[ 閆顯明 ]——(2002-8-26) / 已閱125464次
按照概念法學(xué)的理解，法適用過程表現(xiàn)為通過三段論法的邏輯推論獲得判決的過程。法官嚴(yán)格按照三段論法作邏輯推理，遇有法律條文意義不明，只能探究立法者明示的或推知的意思。法律以外的因素如經(jīng)濟(jì)、政治、倫理等的考慮，均屬于“邪念”，應(yīng)一概予以排除，法官是執(zhí)行法律的機(jī)械，判決之獲得猶如文件之復(fù)印 。就刑法而言，刑事古典學(xué)派就是這種簡(jiǎn)單三段論的推崇者。貝卡利亞說：法官對(duì)任何案件都應(yīng)進(jìn)行三段論式的邏輯推理。大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結(jié)論是自由或者刑罰。一旦法官被迫或自愿做那怕是兩種三段論的推理的話，就會(huì)出現(xiàn)捉摸不定的前景 。
依照這種思路，刑法適用解釋的過程為：1、找法，找出將要適用的刑法規(guī)范。2、歸攝，判斷案件事實(shí)是否可以歸攝到刑法規(guī)范之中。3、判決。
例如：1998年某日趙某（女）向廣西南寧市東新區(qū)法院提起離婚訴訟，要求與其丈夫李某（男）離婚，東新區(qū)法院駁回了趙某的訴訟請(qǐng)求。1998年6月4日，趙某回到李某住處收拾衣物時(shí)，李某采取暴力手段強(qiáng)行與趙某發(fā)生了性關(guān)系。后東新區(qū)檢察院以強(qiáng)奸罪對(duì)李某提起公訴，東新區(qū)法院經(jīng)開庭審理后判決李某無罪。
找法：刑法第236條規(guī)定，“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑�！�
對(duì)于該案件的法律適用的思維過程，按照概念法學(xué)的觀點(diǎn)應(yīng)該是：
歸攝：李某的行為不是以暴力手段強(qiáng)奸婦女。
判決：李某的行為不符合刑法236條之罪狀規(guī)定，因此李某無罪
從表面上看，這是一個(gè)完整的邏輯思維過程，判決結(jié)論是從作為大前提的刑法第236條中推導(dǎo)出來的，是立法者的意志的體現(xiàn)，法官只是在執(zhí)行立法者的意志而已。法官?zèng)]有任何個(gè)人意志的參與，因?yàn)槿握撨壿嬐评硎遣恍枰评碚邆�(gè)人意志的參與的，“任何一個(gè)能夠?qū)牲c(diǎn)連接起來的人都可以作出這種推理 ”。
然而，稍加思索就可以看出，上述關(guān)于刑法適用過程的簡(jiǎn)單三段論的思維過程是存在問題的。首先、我們把自己放到法官的位置稍加體會(huì)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)法官并不是象概念法學(xué)者所認(rèn)為的那樣是機(jī)械的立法意志的執(zhí)行者，法官肯定在這個(gè)過程中存在經(jīng)驗(yàn)判斷和價(jià)值判斷。其次、我們也會(huì)在思索，假如李某和趙某不是夫妻關(guān)系，強(qiáng)奸罪肯定會(huì)成立。為什么李某與趙某是夫妻關(guān)系，強(qiáng)奸罪就不成立呢？刑法第236條并沒有對(duì)夫妻與非夫妻的情況加以區(qū)分，那么法官是如何從236條中得出李某的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的結(jié)論的呢？
實(shí)際上，概念法學(xué)者關(guān)于刑法適用思維過程的論述的謬誤在于：忽略了一個(gè)重要的步驟——刑法適用解釋。筆者認(rèn)為，刑法適用的思維過程包括：1、找法，找出將要適用的刑法規(guī)范。2、解釋，對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行解釋。3、歸攝，判斷案件事實(shí)是否能歸攝于刑法規(guī)范之中。4、判決。
找法：刑法第236條規(guī)定，“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑�！�
上述案例的刑法適用思維過程是：
解釋：刑法第236條規(guī)定中的“強(qiáng)奸”概念，不包括丈夫在婚姻存續(xù)期內(nèi)，以暴力手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為。
歸攝：李某的行為不是以暴力手段強(qiáng)奸婦女的行為。
判決：李某的行為不符合刑法236條之罪狀規(guī)定，因此李某無罪。
二、刑法適用解釋存在之論證
三段論推理有三個(gè)步驟：第一是識(shí)別出一個(gè)大前提（例如，所有的人都會(huì)死）第二步是你應(yīng)該用大前提表述一個(gè)小前提（蘇格拉底是人），第三部是得出結(jié)論（蘇格拉底會(huì)死）。大前提是一項(xiàng)一般規(guī)則，它描述包括許多成員的一群人的情況，因而也就允許一種將該規(guī)則制定個(gè)體置于群體的結(jié)論。例如上例中推理的有效性在于，“蘇格拉底會(huì)死，是包含在第一個(gè)前提中‘人’的定義之中了，第一個(gè)前提實(shí)際說的只是，這里有一個(gè)貼了標(biāo)簽的‘人’的箱子，里面有一些東西，其中每一個(gè)都會(huì)‘死’，第二個(gè)前提告訴我們這個(gè)像子里的東西都有個(gè)名字牌，其中有一個(gè)寫的是‘蘇格拉底’，當(dāng)我們把蘇格拉底拿出箱子時(shí)，我們知道他會(huì)死 ”。
可見，三段論推理基本方法是：如果某個(gè)體本來就是某群體中的一員，如果該群體適用某一結(jié)論，則該個(gè)體適用該結(jié)論。三段論邏輯推理并不具有創(chuàng)設(shè)任何新知識(shí)的功能，推理本身對(duì)于推理的有效性（即結(jié)論的必然性）是沒有問題的。就法律推理而言，推理的有效性的關(guān)鍵是：一、識(shí)別一個(gè)權(quán)威的大前提，二、明確表述一個(gè)小前提，三、推出一個(gè)可靠的結(jié)論 。而就成文法的推理而言，大前提本來就是權(quán)威的，不需識(shí)別。只要能用大前提的語言表述一個(gè)小前提，則結(jié)論必然是有效的。然而能否用大前提的語言明確表述一個(gè)小前提恰恰是存在問題的，這是因?yàn)�，�?guī)則并不能確定它們的適用范圍，一個(gè)案件的事實(shí)并非事先就包裝在規(guī)則的語言中，規(guī)則甚至不能包含其自身的適用標(biāo)準(zhǔn) ，例如，刑法第249條規(guī)定：煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視，情節(jié)嚴(yán)重的，處……。但是，怎樣的行為是“煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視”？該條并沒有明確，須待法官的判斷。因此，在任何案件中，法官肯定都需要首先對(duì)刑法規(guī)范的含義進(jìn)行解釋，確定其內(nèi)涵、外延（適用范圍），然后才能判斷出刑法規(guī)范是否能夠包攝具體案件，并作出相應(yīng)的判決。
以上關(guān)于三段論邏輯推理的研究表明，由于刑法規(guī)范具有抽象性、概括性、模糊性的特點(diǎn)，因而不經(jīng)過解釋，它就不可能成為三段論邏輯推理的大前提。法官要將刑法規(guī)范適用與具體案件，必須首先結(jié)合具體案件對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行適用解釋。刑法適用解釋是必然存在的。
第三節(jié) 刑法適用解釋存在的范圍
一、刑事自由裁量權(quán)范圍研究評(píng)述
我國刑法理論上由于尚沒有對(duì)于刑法適用解釋展開研究，但是在關(guān)于刑事自由裁量權(quán)范圍的研究中，實(shí)際上已經(jīng)涉及到了。
關(guān)于刑事自由裁量權(quán)的范圍，有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為刑事自由裁量權(quán)是在現(xiàn)行刑法規(guī)定幅度內(nèi)的量刑權(quán)，即，對(duì)刑法量刑規(guī)定不確定性的斟酌處理權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，“自由裁量權(quán),是指法官在審判刑事案件時(shí)，在堅(jiān)持罪刑法定、有法必依的原則的前提下，對(duì)具體案件的犯罪分子，有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)視情選擇與犯罪行為和犯罪人個(gè)人特點(diǎn)相適應(yīng)的處罰方法 ”。還有學(xué)者認(rèn)為，“刑事自由裁量權(quán)是刑法授權(quán)審判員在一定條件下和一定范圍內(nèi)斟酌案情裁量刑罰的權(quán)力 �！绷碛袑W(xué)者干脆只提量刑的自由裁量權(quán)，認(rèn)為“量刑的自由裁量權(quán)，是指法官在相對(duì)法定刑的體制下，根據(jù)客觀存在的犯罪事實(shí)，按照刑法的規(guī)定，在法定刑幅度之內(nèi)，對(duì)犯罪分子自由裁量刑罰的權(quán)力 ”。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法官的刑事自由裁量權(quán)的范圍不止刑罰的自由裁量，還包括犯罪的自由裁量，這種對(duì)犯罪的自由裁量權(quán)包括：（1）在罪與非罪的臨界狀態(tài)，決定案件性質(zhì)的自由裁量。一是某些臨界行為是否構(gòu)成犯罪，司法人員和律師認(rèn)識(shí)分歧時(shí)屬于法官自由裁量決定，二是刑法對(duì)某些構(gòu)成犯罪情節(jié)、后果規(guī)定極為原則籠統(tǒng)，此類臨界行為之性質(zhì)則由法官裁量決定 。（2）為適應(yīng)刑事案件復(fù)雜多樣的需要，我國刑法有一些擴(kuò)大法條適用性的“其他”，這些“其他”規(guī)
定，包容了有關(guān)法條列舉不全的一些具體情形，若遇到此類情況，法官可依據(jù)立法精神行使自由裁量權(quán)：直接引用該法條作合符原義又大于其自面含義的擴(kuò)大解釋，靈活適用該法條 。
上述第一種觀點(diǎn)否認(rèn)法官存在定罪的定罪自由裁量權(quán)，是概念法學(xué)思想的反映，是完全錯(cuò)誤的。第二種觀點(diǎn)承認(rèn)法官存在某些自由裁量權(quán)，具有一定的進(jìn)步意義。
但是，第二種觀點(diǎn)脫離具體的案件談法官對(duì)刑法中的那些法律規(guī)范及法律用語享有自由裁量權(quán)，不僅是不科學(xué)的，也是沒有任何意義的。
例如：刑法第237條規(guī)定：以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處5年以下有期徒刑或者拘役。以“侮辱”這一概念為例分析：1、某甲（脅迫）被害人吞吃糞便。2、某乙（脅迫）被害人作出笑容狀。3、某丙（脅迫）被害人罵自己是笨蛋。
刑法第237條之“侮辱”概念如何理解，是否包括甲、乙、丙三種行為？某甲的行為是典型的侮辱行為，法官在判斷是幾乎不享有自由裁量權(quán)。某乙、某丙的行為雖然帶有侮辱的性質(zhì)，但是并不是典型的侮辱行為，因而法官在判斷時(shí)，享有較大的自由裁量權(quán)。
事實(shí)上，幾乎所有的法律用語同“侮辱”這一概念一樣，在遇到典型案件時(shí)，法官?zèng)]有或者只有較小的自由裁量的空間；在遇到非典型案件時(shí)，法官則享有較大的自由財(cái)量的空間。因而不結(jié)合具體情況，籠統(tǒng)的說法官對(duì)刑法中的那些法律用語享有自由裁量權(quán)是不科學(xué)的，也是沒有任何意義的。
二、刑法適用解釋存在的范圍
（一）刑法適用解釋存在于所有的刑事案件的審判中。
在任何案件的審判中，法官要將刑法規(guī)范適用于具體案件，都必須要首先理解刑法規(guī)范的含義。而理解刑法規(guī)范的含義，就是對(duì)刑法規(guī)范的解釋。
語言文本的含義并不是明確而具體的，相反，它存在著模糊的“邊緣意義”范圍。在語言的“邊緣意義”地帶，它究竟包括那些內(nèi)容，不包括那些內(nèi)容，并不是明確而具體的。理解者必須根據(jù)個(gè)人的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值傾向等作出判斷和取舍，這就是對(duì)語言意義的解釋。
例如，法官在遇到婚內(nèi)強(qiáng)奸的案件時(shí)，要判斷被告人是否構(gòu)成刑法第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪，首先要理解該刑法規(guī)范的內(nèi)容。但是236條中的“強(qiáng)奸”，是否包括婚內(nèi)強(qiáng)奸呢？法官可能認(rèn)為為包括，也可能認(rèn)為不包括。這種理解就是他對(duì)“強(qiáng)奸”概念作出的解釋。
刑法適用解釋雖然存在于所有案件的審判過程中，但是在典型的、常見的案件中，刑法適用解釋的存在是潛在的、不明顯的。例如，張某為了搶劫錢財(cái)而用匕首將他人殺死。在一般人看來，刑法第232條的“殺人”概念中顯然是包含張某的此種行為的。法官將“殺人”這一概念理解為包含張某的此種行為，似乎是必然的，不存在法官的主觀性判斷。但是，實(shí)際上，法官對(duì)“殺人”這一概念的理解和解釋（即“殺人”是否包括“為搶劫錢財(cái)而用匕首將他人刺死”的行為）肯定是存在的，只是，法官這時(shí)候的主觀性判斷是潛在的、不明顯的。本例中法官的主觀性判斷是一種經(jīng)驗(yàn)判斷的過程，而不是象上例（“強(qiáng)奸”是否包括婚內(nèi)強(qiáng)奸）的判斷那樣是一種價(jià)值判斷性過程。這種經(jīng)驗(yàn)性判斷不是明顯的表現(xiàn)出來，但是肯定是存在的。試想，如果一個(gè)人以前從來沒有關(guān)于殺人的任何直接或者間接的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)，他能夠很輕易的作出“殺人是否包括‘為搶劫錢財(cái)而用匕首將人刺死’”的判斷嗎？肯定不能，法官的經(jīng)驗(yàn)判斷是肯定存在的。可見，即使在普通案件審理過程中，法官的刑法適用解釋也是存在的，只是表現(xiàn)得不明顯而已。
（二）刑法適用解釋明顯的表現(xiàn)在疑難案件的審判過程中。
刑事疑難案件指非典型、非常見的刑事案件。疑難案件具有兩個(gè)特征：第一、刑法規(guī)范是否能夠包攝具體的案件事實(shí)，并不是十分明確的。對(duì)此作出“是”或者“否”的答案，似乎都有其道理，通常來說，只能通過選擇，不能通過斷定決定取舍。其二、這種案件的判決結(jié)果，很大程度上依賴于法官的經(jīng)驗(yàn)判斷和價(jià)值判斷 。
刑事疑難案件包括兩種：一、從刑法規(guī)則的語言看，有些案件因規(guī)則術(shù)語或概念顯得模糊不清而難以處理，這類案件屬于語言解釋的刑事案件。例如，作為盜竊對(duì)象之“財(cái)物”是否包括電力？殺人罪之“人”是否未出生的胎兒？二、從規(guī)則適用的結(jié)果看，某些案件如果直接嚴(yán)格適用刑法規(guī)則會(huì)導(dǎo)致某些明顯不公正不合理的結(jié)果，這類案件屬于處理結(jié)果有爭(zhēng)議的疑難案件。例如，被告人盜竊他人的一條價(jià)值100萬元的名貴的狗，被告人并不知道它的價(jià)值，只把它當(dāng)作一般的狗殺掉并賣掉狗肉，獲得贓款50元。那么，是否應(yīng)該依狗的市場(chǎng)價(jià)值100萬元計(jì)算被告人所偷盜的財(cái)物的價(jià)值，并判處被告人死刑？如果這樣判決，是否過于嚴(yán)厲？
刑事疑難案件的這些特點(diǎn)，使一般人對(duì)于刑法規(guī)范的含義可能有不同的理解，而法官必須在綜合考慮各種因素的條件下對(duì)它作出解釋。這樣，在刑事疑難案件的審判中，法官對(duì)刑法的理解的主觀立場(chǎng)就明顯的表現(xiàn)出來，刑法適用解釋的存在就明顯地表現(xiàn)出來。
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