[ 蔡英杰 ]——(2010-7-2) / 已閱24633次
礦產(chǎn)資源整合并購交易方式的法律解析（一）
蔡英杰
“并購”一詞在我國的現(xiàn)行法律規(guī)定上并沒有明確的界定，而且在實踐中“并購”也沒有單一固定的模式。鑒于，國家相關(guān)部委最近多次提到要在全國礦產(chǎn)資源領(lǐng)域內(nèi)推廣山西省煤炭資源整合的經(jīng)驗，從法律以及當(dāng)前實踐的角度對“并購”及其交易模式進(jìn)行系統(tǒng)地分析研究是十分必要的，而且對于將來各地參與礦產(chǎn)資源整合的企業(yè)具有較強(qiáng)的借鑒意義。
如前章所述，律師在完成最終的盡職調(diào)查之后，會發(fā)給客戶一份盡職調(diào)查報告，就盡職調(diào)查項目的所有相關(guān)法律問題羅列出來，并進(jìn)行法律風(fēng)險的分析，并提出具體可行的合法操作方案。不過，由于每個項目都是個案，必然存在特殊性，因此盡職調(diào)查報告內(nèi)容的側(cè)重點(diǎn)也會有所不同。通常情況下，客戶將會視前期非通過法律盡職調(diào)查報告方式所獲信息的詳略以及同目標(biāo)公司或者目標(biāo)公司股東初步談判的結(jié)果，決定到底是法律盡職調(diào)查報告與交易方案的先后順序。
以并購項目來說，如果客戶通過其他途徑，包括但不限于同目標(biāo)公司或者目標(biāo)公司股東談判，財務(wù)盡職調(diào)查等，可以衡量出不同收購交易方式之間的時間流程，收購費(fèi)用，政府手續(xù)等之間的差異，那么客戶可能會在找律師做盡職調(diào)查報告之前就已經(jīng)決定了并購交易的具體方案，然后安排律師依照擬采用的方案做盡職調(diào)查。
不過，現(xiàn)實中，往往是客戶通過前期的各種途徑無法判斷出目標(biāo)公司的真實狀況，進(jìn)而無法決定具體的并購交易方案。因此，客戶需要在律師出具的法律盡職調(diào)查報告（可能加上財務(wù)顧問出具的財務(wù)報告以及專業(yè)咨詢公司初具的業(yè)務(wù)盡職調(diào)查報告）的基礎(chǔ)之上，再行決定到底采用何種并購交易方案。即便客戶在做法律盡職調(diào)查報告之前已經(jīng)擬定了并購交易方案，但是這個交易方案畢竟是擬定的，存在很大程度上的不確定性，主要是因為律師在做法律盡職調(diào)查過程中，往往能夠發(fā)現(xiàn)對并購交易方案產(chǎn)生決定性影響的法律風(fēng)險，而這些很可能是客戶在法律盡職調(diào)查之前無法預(yù)知的。鑒于這種情況，本書將法律盡職調(diào)查部分放在了并購交易方案部分的前面，這也是更符合實踐邏輯的。
如前所述，通常情況下，律師往往會將所有法律意見，包括但不限于已有風(fēng)險分析、潛在風(fēng)險提示、風(fēng)險規(guī)避和解決，并購交易方案確定等內(nèi)容。不過，律師畢竟不是客戶本身，不能提客戶做出實質(zhì)性決定。因此，客戶會在閱讀律師法律盡職調(diào)查報告作出自己的決定。實踐中，如果有必要的話，客戶也會要求就并購交易方案的確定再次出具專門的法律意見書，主要是列出客戶在本次交易中可以選擇的幾種并購方案，然后從不同角度分析每種方案之間的差異，側(cè)重比較不同方案之間對于整個并購項目順利進(jìn)行的優(yōu)勢和劣勢，最終從法律的角度得出一種結(jié)論，建議客戶選擇何種方案。本章將詳細(xì)闡述一下基本的并購交易類型，對礦產(chǎn)資源過程中出現(xiàn)的各種并購交易方案進(jìn)行簡要評析，并以收購山西某國有礦山企業(yè)為例，深入介紹整個收購流程中需要注意和解決的法律問題。
第一節(jié) 并購的定義、動機(jī)及影響因素
一、 并購的定義
（一） 并購——一個難以定義的概念
到目前為止，不管是從理論上還是實踐中，“并購”并沒有一個固定的為各界所能共同接受的定義。究其原因，主要是由于任一“并購”項目都是一個系統(tǒng)工程，其中會涉及諸多領(lǐng)域，比如經(jīng)濟(jì)，法律，人力資源等等，而處在不同領(lǐng)域就會導(dǎo)致有差異化的視角，因此“并購”一詞勢必難以形成一個為不同領(lǐng)域內(nèi)人士共同接受的概念。
對此，張新博士在其著作中曾經(jīng)有過如下論述：在談及并購活動時，理論界和實務(wù)界經(jīng)常使用一系列相互關(guān)聯(lián)而又彼此區(qū)別的名詞和術(shù)語，例如：收購、合并、兼并、資產(chǎn)重組、重組、重整、接管等。這些概念在內(nèi)涵和外延上均有不同程度的重疊和交叉，無論是從法律、經(jīng)濟(jì)學(xué)理論角度，還是從并購實務(wù)角度，目前對這些概念的定義都沒有形成精確和一致，從而造成了并購重組相關(guān)概念使用的混亂[1]。鑒于此，我國法律對于上述諸多術(shù)語也沒有明確而統(tǒng)一的界定，這給法律實務(wù)工作者從事并購實務(wù)帶來很大難度，對此，本書在下一節(jié)將展開專門論述。
（二） 經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀點(diǎn)
盡管如此，不同領(lǐng)域內(nèi)的學(xué)者還是試圖從理論上對“并購”作出解釋。例如，有經(jīng)濟(jì)學(xué)者，企業(yè)并購時市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度的必然現(xiàn)象，是資本運(yùn)營的一種方式。美國諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者喬治?斯蒂伯格岑也曾經(jīng)說過：一個企業(yè)通過兼并其競爭對手的途徑成為巨額企業(yè)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)史上的一個突出現(xiàn)象。還有的經(jīng)濟(jì)學(xué)家站在企業(yè)發(fā)展模式的角度進(jìn)行分析，認(rèn)為企業(yè)的發(fā)展存在內(nèi)部擴(kuò)張與外部擴(kuò)張兩種模式，而并購就是企業(yè)外部擴(kuò)張手段之一。
（三） 法律研究者的觀點(diǎn)
此外，從法律的角度來講，不同研究者對“并購”的闡述也不盡相同。例如，實務(wù)型學(xué)者張遠(yuǎn)堂吸取了經(jīng)濟(jì)學(xué)的養(yǎng)分，將“并購”視為公司對外的方式之一，具體是指投資公司通過對業(yè)已存在的目標(biāo)公司實行股權(quán)并購或者資產(chǎn)并購，使投資公司成為目標(biāo)公司的控股股東或者接管目標(biāo)公司的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)的投資行為，而且認(rèn)為并購?fù)顿Y是公司對外投資的最基本方式[2]。
根據(jù)學(xué)者劉澄清的觀點(diǎn)，“并購”指公司的兼并和公司收購，他們并非同一概念。公司兼并（merger of company）指經(jīng)由轉(zhuǎn)移公司所有權(quán)的方式，一個或多個公司的全部資產(chǎn)與責(zé)任都轉(zhuǎn)為另一公司所有，這樣，一個或一些原有的公司（即被兼并方）消失了。接受其資產(chǎn)與責(zé)任的公司即兼并方以自己的名義繼續(xù)運(yùn)作下去。公司收購（Acquisition 或Takeover）指一個公司經(jīng)由收買股票或者股份的方式，取得另一公司的控制權(quán)或管理權(quán)，另一公司仍然存續(xù)而不必消失。在實踐中，收購與兼并又合并簡稱為“并購”，在許多情況下，它們是并用的[3]。
學(xué)者唐清林則對兼并、收購和合并進(jìn)行了區(qū)分，從而認(rèn)為并購（merger and acquisition ，M&A）是兼并、收購和合并三個詞語的統(tǒng)稱，具體是指一個企業(yè)購買其他企業(yè)的全部或部分資產(chǎn)或股權(quán)，從而影響、控制其他企業(yè)的經(jīng)營管理，其他企業(yè)保留或者消滅法人資格[4]。
（四） 權(quán)威詞典的解釋
《布萊克法律大詞典》對“Merger”的定義如下：一個事物或權(quán)利被另一個事物或權(quán)利混合或吸收，一般說來，其中一方?jīng)]有另一方尊貴或重要，不重要的一方將不再存在。在公司法中，它是指一個公司被另一個公司吸收，后者繼續(xù)保持它的名稱和地位，以及所獲得的前者的責(zé)任、財產(chǎn)和義務(wù)、特權(quán)、權(quán)利等。而被吸收的公司則不再以一個獨(dú)立的商業(yè)實體而存在。很明顯，該定義只是對“吸收合并”的界定，如果作為“并購”一詞的概念界定，則過于狹窄。
根據(jù)《新大不列顛百科全書》，Merger是指兩家或更多的獨(dú)立企業(yè)或公司組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢的公司吸收一家或更多的公司吸收一家或更多的公司。一項兼并行為可以通過以下方式完成：用現(xiàn)金或者證券購買其他公司的資產(chǎn)；購買其他公司的股份或股票；對其他公司的股東發(fā)行新股票，以換取所持有的股權(quán)，從而取得其他公司的資產(chǎn)和負(fù)債。
事實上，不論是從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度還是法學(xué)角度，學(xué)者處于行文的需要，都會對“并購”作出一個暫時語境體系下的界定，這在一定程度上決定了“并購”一詞不可能存在一個完美的定義，這也是為什么提及“并購”時，學(xué)者們會使用一系列近似而又不完全相同的術(shù)語來描述各種市場行為。張新博士認(rèn)為，這些市場行為必然存在一定的共性，而且這些市場行為用并購重組來指稱的主要原因為：1、這些市場行為都是企業(yè)經(jīng)營過程中發(fā)生的非經(jīng)營性或非正常性的重大變化；2、這些市場行為都包含企業(yè)股權(quán)控制的重大變化或者資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的重大變化[5]。
因此，無論從哪個角度來界定“并購”一詞，究其實質(zhì)，不能否認(rèn)“并購”涉及一個企業(yè)取得另一個企業(yè)的財產(chǎn)、經(jīng)營權(quán)或股權(quán)，并使一個或多個實體直接或間接對另一個或多個實體形成支配性的影響。所以，“并購”一詞宜根據(jù)上述提及的各種市場行為做一個比較寬泛的界定。筆者認(rèn)為，“并購”是指引起企業(yè)股權(quán)和或資產(chǎn)規(guī)�；蚪M合方式發(fā)生重大變化的各種經(jīng)濟(jì)行為的統(tǒng)稱，主要形態(tài)是兼并和收購。按照張新博士的觀點(diǎn)，“并購”涵蓋收購、吸收合并、重組、商業(yè)聯(lián)盟、剝離、分立、破產(chǎn)、清算、退市、重整等諸多概念。
二、企業(yè)并購動機(jī)
并購的動機(jī)是指并購的動力及原因，并購的效應(yīng)是指并購所能達(dá)到的效果和反應(yīng)。二者緊密聯(lián)系，一個成功的并購就是并購的效應(yīng)能與并購交易雙方的并購目標(biāo)完全一致。
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