[ 錢夢(mèng)教 ]——(2010-6-30) / 已閱23317次
2．條件是“在緊急情況下”，“就危險(xiǎn)部位”
3．規(guī)定了臨時(shí)查封措施的具體情形和查封時(shí)間
4．規(guī)定了臨時(shí)查封的程序：“在情況危急、不立即查封可能嚴(yán)重威脅公共安全的”可以在口頭報(bào)請(qǐng)公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人同意后立即對(duì)危險(xiǎn)部位或者場(chǎng)所實(shí)施臨時(shí)查封，并在臨時(shí)查封后二十四小時(shí)內(nèi)制作決定書，并送達(dá)當(dāng)事人。
《上海市消防條例》（2010年） 地方性法規(guī) 1．在實(shí)施強(qiáng)制排除和區(qū)域交通管制的條件是規(guī)定了“為阻止火災(zāi)蔓延，避免重大損失”與消防法規(guī)定的“根據(jù)撲滅火災(zāi)的需要”有所不同。
《河南省消防行政強(qiáng)制程序暫行規(guī)定》（2010） 地方政府規(guī)章 1．規(guī)定了消防行政即時(shí)強(qiáng)制的實(shí)施應(yīng)當(dāng)遵循原則：“依法、必要、適度原則”。
2規(guī)定消防行政即時(shí)強(qiáng)制行使：“不得濫用，不得擅自擴(kuò)大行政強(qiáng)制的適用范圍”。
3．規(guī)定了消防行政強(qiáng)制所應(yīng)該遵循的程序：如“實(shí)施消防行政強(qiáng)制，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)出示執(zhí)法證件�！薄案嬷�(dāng)事人陳述申辯的權(quán)利以及提起行政復(fù)議或訴訟的權(quán)利”
4．建立上級(jí)公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)對(duì)下級(jí)公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)履行消防行政強(qiáng)制職責(zé)情況的監(jiān)督檢查制度和執(zhí)法考評(píng)獎(jiǎng)懲機(jī)制。
《山西省消防條例》（2010） 地方性法規(guī) 1． 對(duì)具體的強(qiáng)制排除措施有了規(guī)定：如在奔赴救援火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)的強(qiáng)制讓道措施。
2． 在具體實(shí)施手段方面規(guī)定了除“破損和拆除”以外，規(guī)定了“清障”。有比例原則的運(yùn)用
隨著社會(huì)的發(fā)展,社會(huì)關(guān)系也在發(fā)生巨大變化,各種社會(huì)關(guān)系紛繁復(fù)雜,與消防有關(guān)的社會(huì)關(guān)系也變得十分廣泛,消防行政管理的范圍十分廣泛,情況極為復(fù)雜,而法律本身的局限性很難把這些社會(huì)關(guān)系羅列進(jìn)去,因此,就為消防領(lǐng)域行政裁量權(quán)的存在創(chuàng)造的客觀需要。 特別是消防領(lǐng)域的行政即時(shí)強(qiáng)制權(quán)的運(yùn)行，其是在履行消防管理職能的過(guò)程中,在緊急情形下,依法對(duì)可能或正在發(fā)生的危害消防安全的行為所采取的強(qiáng)制措施。 消防行政即時(shí)強(qiáng)制措施作為消防行政管理中的一項(xiàng)制度，一方面有利于保證消防行政效率，公安消防機(jī)構(gòu)只有掌握一定的裁量權(quán),才能機(jī)動(dòng)靈活地行使管理職權(quán),及時(shí)果斷地處理問(wèn)題。另一方面也是保障廣大人民群眾生命財(cái)產(chǎn)權(quán)利的需要。正是由于這一領(lǐng)域在即時(shí)強(qiáng)制啟動(dòng)條件、強(qiáng)制手段上的立法上的模糊性，以及由于其所面臨情形的緊急性和所采取的強(qiáng)制措施的即時(shí)性而導(dǎo)致的程序上的虛無(wú)與空白，對(duì)于這一領(lǐng)域的裁量權(quán)運(yùn)作往往得不到有效的控制。
我們循著上述法律規(guī)范的變化，以及對(duì)消防領(lǐng)域有關(guān)的法律法規(guī)的解構(gòu)，可以發(fā)現(xiàn)，在消防領(lǐng)域行政即時(shí)強(qiáng)制啟動(dòng)條件有:
（1）法律條件：根據(jù)消防法的規(guī)定,有關(guān)消防行政即時(shí)強(qiáng)制的規(guī)定主要有兩類:一類是滅火救援過(guò)程中可以采取的各種即時(shí)強(qiáng)制行為;另一類是制止性的即時(shí)強(qiáng)制,主要是消防法第54條規(guī)定的在消防監(jiān)督檢查中對(duì)于具有嚴(yán)重火災(zāi)危險(xiǎn)的采取的臨時(shí)查封措施。
（2）事實(shí)條件：1. 消防行政主體面對(duì)這種消防緊急狀態(tài)已無(wú)法找到或無(wú)法及時(shí)找到其他有效的制止方法,采取即時(shí)強(qiáng)制是惟一的手段。2. 由于從覺察到火災(zāi)危險(xiǎn)到出現(xiàn)預(yù)期的損害之間的時(shí)間很短,無(wú)法或無(wú)需提示消防行政相對(duì)人,否則將產(chǎn)生延遲而導(dǎo)致不能有效排除危險(xiǎn)或加重排除危險(xiǎn)的難度。如果沒有上述事實(shí)的存在,消防行政主體就不能采取消防行政即時(shí)強(qiáng)制。
在事實(shí)條件上，立法往往采取比較模糊的策略，如規(guī)定，“根據(jù)撲救火災(zāi)的需要”、“必須進(jìn)行拆除才能避免重大損失”、“在緊急情況下” 、“必要時(shí)”、“不及時(shí)消除隱患可能嚴(yán)重威脅公共安全的”等等詞匯。這些不確定法律概念，大部分都是一些價(jià)值性的概念，對(duì)于這些概念的判斷，在很大程度上依賴于消防行政工作人員根據(jù)當(dāng)時(shí)的火險(xiǎn)情況，進(jìn)行主觀價(jià)值評(píng)估，就有較大的裁量空間，對(duì)相對(duì)人的權(quán)益往往會(huì)造成較大損害。而消防法對(duì)此作不做具體規(guī)定的理由主也要是為了充分實(shí)現(xiàn)消防行政的目的。那么，為什么立法者或者行政機(jī)關(guān)都沒有從正面解釋“根據(jù)撲救火災(zāi)的需要”，“不及時(shí)消除隱患可能嚴(yán)重威脅公共安全”等詞匯呢？也許，實(shí)踐中對(duì)這些詞匯的把握就十分瑣碎，如果再作更加細(xì)致的解釋，會(huì)使概念不周延，或者說(shuō)根本不可能。這類不確定法律概念的運(yùn)用，在消防領(lǐng)域會(huì)有受到很強(qiáng)的事實(shí)因素的沖擊，因而此處行政經(jīng)驗(yàn)的累積很重要，因?yàn)榛饎?shì)的大小往往是一個(gè)逐步發(fā)展的過(guò)程，消防工作人員要在極短時(shí)間內(nèi)，應(yīng)該采取何措施，如何采取措施，如果錯(cuò)過(guò)了火勢(shì)撲面的時(shí)間點(diǎn)，會(huì)對(duì)公共利益造成重大的損害。對(duì)于這個(gè)很可能發(fā)生爭(zhēng)議的經(jīng)驗(yàn)問(wèn)題，無(wú)論立法者還是行政機(jī)關(guān)都作了回避。
在法律條件上，通常采取列舉的方式進(jìn)行規(guī)定，如《中華人民共和國(guó)消防法》（2009）第45條規(guī)定的可以采取六種具體事項(xiàng)，且沒有兜底的條款，這對(duì)于裁量權(quán)的控制還是有一定的效用的。另外在所采取的手段方面，我觀察到在《山西省消防條例》（2010）中規(guī)定在即時(shí)強(qiáng)制具體實(shí)施手段方面規(guī)定了除新《消防法》規(guī)定的“破損或拆除”以外，在這之前規(guī)定了“清障”。從對(duì)三詞的含義來(lái)看，采用“破損或拆除”的手段當(dāng)然可以達(dá)到預(yù)定的目的，但是有些時(shí)候，也許并不需要采取這么破壞性的手段就可以達(dá)到行政目標(biāo)，“清障”意味著可以采取多樣的不同程度的手段，如“挪開”，“撤除”等等，這樣的規(guī)定意味著消防工作人員在行使權(quán)力時(shí)要考慮現(xiàn)場(chǎng)的不同情況，運(yùn)用比例原則，在保護(hù)公共利益的同時(shí)，采取對(duì)行政相對(duì)人損害最小的手段，而不是一股腦兒得適用最強(qiáng)的“破損或拆除手段”。對(duì)于何時(shí)應(yīng)該使用“清障”手段，何時(shí)可采取“破損或拆除”手段，這一條例并沒有規(guī)定，需要消防行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)加以歸納才行。
另外，在程序設(shè)計(jì)方面，有關(guān)法律規(guī)范也是少之又少。根據(jù)筆者觀察，關(guān)于消防行政強(qiáng)制程序方面的規(guī)范，在《河南省消防行政強(qiáng)制程序暫行規(guī)定》（2010）中有所規(guī)定，如其第3條規(guī)定了，“消防行政強(qiáng)制的實(shí)施應(yīng)當(dāng)遵循依法、必要、適度原則”。第4條規(guī)定消防行政即時(shí)強(qiáng)制行使：“不得濫用，不得擅自擴(kuò)大行政強(qiáng)制的適用范圍”。第5、6條規(guī)定了消防行政強(qiáng)制所應(yīng)該遵循的程序：“實(shí)施消防行政強(qiáng)制，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)出示執(zhí)法證件�！�、“告知當(dāng)事人陳述申辯的權(quán)利以及提起行政復(fù)議或訴訟的權(quán)利”。除了這些原則性的規(guī)定以外，在分則中還規(guī)定了實(shí)施具體強(qiáng)制措施所應(yīng)遵循的程序規(guī)定，如對(duì)于臨時(shí)查封措施，第17條規(guī)定的，“情況危急、不立即查封可能嚴(yán)重威脅公共安全的，消防監(jiān)督檢查人員可以在口頭報(bào)請(qǐng)公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人同意后立即對(duì)危險(xiǎn)部位或者場(chǎng)所實(shí)施臨時(shí)查封，并在臨時(shí)查封后二十四小時(shí)內(nèi)依照第十五條、第十六條的規(guī)定制作并送達(dá)《臨時(shí)查封決定書》�！钡@也只是在事后采取的程序補(bǔ)全措施，當(dāng)然這有利于行政相對(duì)人進(jìn)行權(quán)力的救濟(jì)，同時(shí)也會(huì)對(duì)消防行政機(jī)關(guān)有一定的自我約束作用。但如何把裁量的控制提前，將權(quán)力的濫用規(guī)制在事前或事中或許會(huì)得到更好的效果。
不難看出，上述整個(gè)立法具有很強(qiáng)烈的行政控制的色彩，基本上采取的是內(nèi)部控制的模式，沒有更多得依賴于外在的參與或監(jiān)控模式。其中，規(guī)定了實(shí)施消防行政即時(shí)強(qiáng)制措施的一般程序，在采取臨時(shí)性查封措施時(shí)，規(guī)定事后的程序補(bǔ)全措施，告知當(dāng)事人提起行政復(fù)議或訴訟的權(quán)利。 具體的實(shí)施程序在消防法中并沒有規(guī)定，消防法對(duì)臨時(shí)查封措施的具體實(shí)施規(guī)定只是籠統(tǒng)的規(guī)定“應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)單位或者個(gè)人立即采取措施消除隱患；不及時(shí)消除隱患可能嚴(yán)重威脅公共安全的，公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定對(duì)危險(xiǎn)部位或者場(chǎng)所采取臨時(shí)查封措施”，而是在某些地方政府規(guī)章中才有具體的規(guī)定。
在消防領(lǐng)域的行政即時(shí)強(qiáng)制權(quán)運(yùn)作，之所以采取這中內(nèi)部控制模式，主要是因?yàn)檫@一領(lǐng)域所具有的即時(shí)性，危險(xiǎn)性，高度經(jīng)驗(yàn)性所決定的。這一領(lǐng)域裁量權(quán)的運(yùn)行，大部分依賴于消防工作人員的經(jīng)驗(yàn)性的判斷，依賴于消防工作人員的素質(zhì)和能力，而立法控制的成效甚微。任何外部的控制模式，實(shí)際上也無(wú)及時(shí)救濟(jì)效益，也只不過(guò)是為國(guó)家賠償作出一種正式的法定的確認(rèn)。
另外，筆者觀察發(fā)現(xiàn)在其監(jiān)控機(jī)制的內(nèi)涵也變得越來(lái)越豐富，消防行政執(zhí)法與內(nèi)部的行政執(zhí)法責(zé)任制，監(jiān)督考評(píng)獎(jiǎng)懲機(jī)制相連接，發(fā)展成一種內(nèi)發(fā)性的互動(dòng)模式。
現(xiàn)代行政法的控權(quán)機(jī)制，是一個(gè)相互作用，相互激發(fā)的網(wǎng)狀模式。只要我們觸動(dòng)其中的某一個(gè)，無(wú)論是司法、立法、行政的，都會(huì)引起連鎖的反應(yīng)。因此我們不能孤立得，靜止得看待某一種控制模式。
（二）規(guī)制效應(yīng)如何：對(duì)具體規(guī)制效應(yīng)的評(píng)價(jià)。
從上面一個(gè)單元中，我們考察了消防領(lǐng)域行政即時(shí)強(qiáng)制法律規(guī)范的構(gòu)建和發(fā)展?fàn)顩r，那么接下去我將評(píng)價(jià)立法控制裁量的質(zhì)量。有學(xué)者研究認(rèn)為，解決行政裁量的一個(gè)重要的方案就是“要求立法機(jī)關(guān)更為精確地表述其給予行政機(jī)關(guān)的指令”。 但是行政任務(wù)的變遷已經(jīng)表明“傳送帶”模式的破產(chǎn)， 并認(rèn)為立法權(quán)的批發(fā)是為了更好地實(shí)現(xiàn)個(gè)案的爭(zhēng)議。但同時(shí)，當(dāng)大量的批發(fā)造成行政裁量無(wú)限的膨脹，裁量的濫用逐漸成為社會(huì)問(wèn)題。這樣的矛盾也引發(fā)我們的思考。立法規(guī)制應(yīng)該扮演什么樣的角色？
為了更加直觀得對(duì)立法規(guī)制有所了解，采取列表的方式（見表2-2）
表2-2 對(duì)立法規(guī)制的評(píng)價(jià)
序號(hào) 具體制度 內(nèi)容 評(píng)價(jià)
1 破壞性消防行政強(qiáng)制的啟動(dòng)條件 火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)總指揮根據(jù)撲救火災(zāi)的需要、在緊急情況下、為阻止火災(zāi)蔓延，避免重大損失 不確定法律概念帶有很強(qiáng)的事實(shí)因素，因行政任務(wù)，個(gè)人經(jīng)驗(yàn)理解而難以界定
2 采取措施的時(shí)間 消防車、消防艇趕赴現(xiàn)場(chǎng)緊急情況時(shí) 裁量權(quán)控制意義不是很明顯
3 破壞性消防行政強(qiáng)制決定的事項(xiàng) 共有六種事項(xiàng) 能夠有效得進(jìn)行裁量權(quán)的規(guī)范
4 實(shí)施強(qiáng)制排除的手段 為防止火勢(shì)蔓延，可采取清障、破損或拆除 對(duì)于啟動(dòng)這一手段采取的仍是不確定法律概念，難以界定。手段上采取分輕重，有一定的裁量權(quán)規(guī)范意義
5 臨時(shí)查封措施的程序性規(guī)定 “在口頭報(bào)請(qǐng)公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人同意后立即對(duì)危險(xiǎn)部位或者場(chǎng)所實(shí)施臨時(shí)查封，并在臨時(shí)查封后二十四小時(shí)內(nèi)依照第十五條、第十六條的規(guī)定制作并送達(dá)《臨時(shí)查封決定書》”
對(duì)裁量權(quán)有一定的內(nèi)部控制意義
6 臨時(shí)查封措施的期限 臨時(shí)查封期限不得超過(guò)一個(gè)月。但當(dāng)事人逾期未消除火災(zāi)隱患的，不受查封期限的限制。
裁量權(quán)的控制意義不是很明顯。消防行政仍可以以“未消除火災(zāi)隱患”為由繼續(xù)查封
7 解除臨時(shí)查封措施的程序 公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起三個(gè)工作日內(nèi)進(jìn)行檢查，自檢查之日起三個(gè)工作日內(nèi)作出是否同意解除臨時(shí)查封的決定，制作《同意/不同意解除臨時(shí)查封決定書》，并送達(dá)當(dāng)事人。
有一定的裁量權(quán)控制意義
從上述簡(jiǎn)略的梳理和評(píng)述中，我們可以發(fā)現(xiàn)，在對(duì)裁量的立法控制上有著以下幾個(gè)問(wèn)題:
(1) 仍然無(wú)法避免使用不確定法律概念，且缺乏必要的解釋。如實(shí)施啟動(dòng)條件，實(shí)施行政即時(shí)強(qiáng)制的對(duì)象和手段上。
(2) 存在一些制度性的缺失。對(duì)于具體的行政即時(shí)強(qiáng)制措施缺乏合理的程序性規(guī)定，只有在部分措施上有詳細(xì)的程序規(guī)定。如當(dāng)場(chǎng)作出的臨時(shí)性查封措施。
雖然對(duì)于消防領(lǐng)域的即時(shí)強(qiáng)制措施可以提起復(fù)議或者訴訟，給予相對(duì)人一定救濟(jì)的權(quán)利，這都屬于事后的控制，是在已經(jīng)對(duì)相對(duì)人造成損害的情況下給予的。這并不能有效得保障相對(duì)人的權(quán)益。而即使能進(jìn)入司法領(lǐng)域?qū)Σ昧繖?quán)對(duì)行政權(quán)進(jìn)行審查，而由于這些不確定法律概念的存在，在現(xiàn)行制度下，司法審查的效果也可見一斑，司法控制在這一領(lǐng)域往往也會(huì)無(wú)能為力。
三、行政即時(shí)強(qiáng)制裁量權(quán)運(yùn)作：以“不確定法律概念”為分析文本
（一）不確定法律概念確定性獲得的解讀
行政法律適用的過(guò)程中，適用者在事實(shí)與規(guī)范構(gòu)成要件之間進(jìn)行眼光往返之時(shí)， 將生活事實(shí)不斷的萃取成為法律事實(shí)，同時(shí)將可能適用的法條取向于所要評(píng)價(jià)的事實(shí)，將最終要適用的法條選出。 因而這一過(guò)程中對(duì)法律構(gòu)成要件的解釋是至關(guān)重要的。行政裁量的運(yùn)作，有很大一部分取決于對(duì)不確定法律概念的解釋，使其獲得確定性。而由于存在著不確定，就意味著有選擇的空間，操作上會(huì)有誤差，這些誤差或許合理，或許不合理；也許符合立法授權(quán)的目的，也許超出一個(gè)理性之人能夠容忍的限度。
對(duì)于這一點(diǎn)，在行政即時(shí)強(qiáng)制領(lǐng)域我們能否做到？做到何種程度？是否符合法律授權(quán)的目的？接下來(lái)我將會(huì)選取消防法中一個(gè)即時(shí)強(qiáng)制啟動(dòng)條件——“為防止火災(zāi)蔓延”這個(gè)不確定法律概念作為分析樣本，觀察它是怎么獲得確定性的。在分析不確定法律概念之前，我先介紹一個(gè)消防行政即時(shí)強(qiáng)制領(lǐng)域的一個(gè)案件。
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