[ 王克先 ]——(2010-6-25) / 已閱27186次
試析查禁賣淫嫖娼存在的幾個法律問題
王克先
[提要]查禁賣淫嫖娼取得了一定的成績，但賣淫嫖娼活動并未得到有效的遏制。無可否認(rèn)，查禁賣淫嫖娼中存在著賣淫嫖娼定義不夠權(quán)威、證據(jù)使用不規(guī)范、處罰有失公正等問題，直接影響了查禁嫖娼的成效。
[關(guān)鍵詞]查禁 賣淫嫖娼 存在 問題
賣淫嫖娼敗壞社會風(fēng)氣，危害社會治安秩序，傳播性病，危害人民健康，是新中國早已絕跡而又在二十世紀(jì)七十年代重新出現(xiàn)的丑惡現(xiàn)象之一。多年來全國各地嚴(yán)持不懈地查禁取締賣淫嫖娼，取得了一定成績，但是賣淫嫖娼并未得到有效的遏制，相反卻在全國城鄉(xiāng)蔓延。而且，“處女嫖娼案”、“處女賣淫案”、警察慫恿賣淫抓嫖案等事件屢屢發(fā)生。群眾對賣淫嫖娼逐漸持寬容態(tài)度，對處于禁止賣淫嫖娼第一線的公安機(jī)關(guān)卻頗有微辭。筆者認(rèn)為，這除了社會原因之外，立法、執(zhí)法的欠缺也是不可否認(rèn)的因素。
一、賣淫嫖娼的定義。
何謂賣淫嫖娼，至今未有權(quán)威的定義，即使1991年9月第七屆全國人大常委會第二十一次會議通過的法律性質(zhì)的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》和國務(wù)院1993年9月發(fā)出的行政法規(guī)性質(zhì)的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》也未見賣淫嫖娼的定義。以致在執(zhí)法中，出現(xiàn)一些爭議。一些地方性法規(guī)力圖對賣淫嫖娼作出解釋，如《貴州省禁止賣淫嫖娼的規(guī)定》第2條規(guī)定“凡以索取財物為目的與男性發(fā)生性行為的是賣淫行為；以給付財物為條件與賣淫婦女發(fā)生性行為的是嫖娼行為�！薄洞筮B市懲治賣淫嫖宿活動的規(guī)定》第3條規(guī)定：“婦女以營利或收取財物為目的，與男性發(fā)生性關(guān)系，是賣淫行為。男性以給付財物為手段，與賣淫婦女發(fā)生性關(guān)系，是嫖宿行為�！�；《湖南省禁止賣淫嫖娼條例》第3條規(guī)定：“本條例所稱賣淫，系指女性以謀取財物為目的，與男性非法發(fā)生性關(guān)系的行為。本條例所稱嫖娼，系指男性以給付財物為手段，與女性非法發(fā)生性關(guān)系的行為�！保弧短袘椭钨u淫嫖宿活動的規(guī)定》第3條規(guī)定：“本規(guī)定所指賣淫、嫖娼是：婦女以收取財物為目的，與男性發(fā)生性關(guān)系的行為；男性以給付財物為手段，與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為”；……。這些地方法性規(guī)對賣淫嫖娼所下的定義大同小異——男女以財物為媒介，發(fā)生性關(guān)系。該定義的缺陷是顯而易見的。一是，有時它與通奸、姘居、“包二奶”、“一夜情”及戀愛中的兩性關(guān)系等難以區(qū)分，存在這種關(guān)系的男女，如果女方借性行為索取財物，或男方給付財物，是否可以賣淫嫖娼論？二是，難以包含賣淫嫖娼的全部內(nèi)容。如女性給付金錢、財物與男性性交（男性俗稱“鴨”、“面首”）就無法包括在內(nèi)。三是，定義不明，條文規(guī)定男性給付財物與賣淫女發(fā)生性關(guān)系是嫖娼，卻又無賣淫女的定義。
公安部《關(guān)于對以營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復(fù)》（公復(fù)字[1995]6號 1995年8月10日）中認(rèn)為“賣淫嫖娼是指不特定的男女之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為。”。批復(fù)強(qiáng)調(diào)了發(fā)生性關(guān)系的男女的“不特定”性，且未限于男性給付金錢、財物，女性出賣肉體，較好的界定了賣淫嫖娼與其他非法性關(guān)系之間的界限，揭示了賣淫嫖娼的本質(zhì)特征。但該批復(fù)不是法律，也不是行政法規(guī)，甚至不是正宗的行政規(guī)章，其法律效力有限。2001年2月28日，該批復(fù)被公安部《關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》（公復(fù)字[2001]4號 2001年2月28日）所廢止。后一批復(fù)認(rèn)為不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為。對性關(guān)系作了廣義的解釋，不限于異性之間的性交，而包括與性有關(guān)的行為；也不限于異性之間與性有關(guān)的行為，還包括同性之間畸型的性行為。對賣淫嫖娼作如此理解是否適宜，有待立法機(jī)關(guān)對賣淫嫖娼含義作出規(guī)定或解釋。本文對賣淫嫖娼僅作狹義的理解，性關(guān)系僅限于男女性交。
二、查處賣淫嫖娼案件的證據(jù)問題。
《行政處罰法》、《治安管理處罰條例》等法律對行政處罰案件的證據(jù)種類未見規(guī)定，《行政訴訟法》規(guī)定了行政訴訟中的證據(jù)。行政處罰是行政機(jī)關(guān)對行政違法行為作出的單方行政行為，它與存在雙方當(dāng)事人的行政訴訟有著質(zhì)的區(qū)別，但是，行政訴訟又是以具體的行政行為作為司法審查的對象，所以行政訴訟中的證據(jù)種類同樣存在于行政處罰案件中。根據(jù)《行政訴訟法》第31條的規(guī)定，可以認(rèn)為行政處罰案件中的證據(jù)有：書證；物證；視聽資料；證人證言；當(dāng)事人陳述；鑒定結(jié)論；勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。賣淫嫖娼案中，公安機(jī)關(guān)采用的證據(jù)多為當(dāng)事人陳述（訊問筆錄）。而當(dāng)事人陳述在沒有其他證據(jù)印證的情況下，證明力有限。
媒體披露的幾個錯案，問題都出在只有當(dāng)事人陳述而又缺乏真實性。如，陜西省涇陽縣龍泉鎮(zhèn)麻家村19歲少女麻旦旦在其姐的理發(fā)店學(xué)理發(fā)。2001年1月8日晚，麻在理發(fā)店看電視，突然被涇陽縣公安局蔣路派出所民警王某和聘用司機(jī)胡某帶到派出所。他們對她訊問了一整夜，要她承認(rèn)賣淫，見麻旦旦不承認(rèn)，就對麻進(jìn)行毆打，并用手銬將麻銬在派出所的籃球架下。次日，涇陽縣公安局作出了處罰決定，認(rèn)定麻旦旦有“嫖娼”行為，給予行政拘留15天。麻旦旦申請復(fù)議后，咸陽市公安局二次帶她到醫(yī)院進(jìn)行處女膜鑒定，結(jié)果都證明她是處女。咸陽市公安局撤銷了涇陽縣公安局的處罰決定。再如，河南省洛陽市新安縣農(nóng)村少女劉小梅在縣城一家飯店打工，2002年3月17日晚11許，她下班回到租住處，因同住的伙伴來了客人，決定住到姐姐處�？斓狡浣阕√帲蝗灰惠v面包車在小梅面前停下，下來三人（后查明是縣公安局聘用的臨時工薛勝利、盧勝利、黃三）將其拉上車，帶到公安局巡警隊，迫其交代“賣淫”事實，見小梅交代不出，就拳腳相加，小梅受不了這些人的毒打，被迫交代出5名“嫖客”。次日早晨，這三人又帶著小梅去找那些“嫖客”，由于是小梅憑空編造，一個也找不到。這些人又把小梅拉回巡警大隊一陣暴打，見無結(jié)果，只好放人。經(jīng)新安縣第一人民醫(yī)院檢查，小梅“處女膜完整”。小梅向公安局、檢察機(jī)關(guān)提出控告。檢察機(jī)關(guān)立案偵查，認(rèn)為盧勝利等3人涉嫌非法拘禁，向法院提起公訴。法院作出一審判決，盧勝利、黃三、薛勝利分別被判處有期徒刑10個月、8個月、6個月，緩刑一年�？h公安局賠償小梅3.5萬元，相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)受到相應(yīng)處分。
這二個案件有驚人的相似之處，第一個相似之處是先抓人，后取證，而取證也僅是訊問當(dāng)事人。當(dāng)事人辨稱其無賣淫行為，公安人員硬要認(rèn)定她賣淫，又無其他證據(jù)，唯一的出路就是刑訊逼供。另一個相似之處是，當(dāng)事人事后檢查都是處女。如不是處女，或因某個原因處女膜破裂，怕是跳進(jìn)黃河也洗不清。類似的案件歪到男人頭上，男人又沒有處女膜，怎么來證明自己清白呢。此類案件已對公安機(jī)關(guān)帶來了極大的負(fù)面影響。公安機(jī)關(guān)辦理賣淫嫖娼案件應(yīng)當(dāng)全面收集證據(jù)，嚴(yán)禁刑訊逼供，做到事實清楚、證據(jù)充分、程序合法，力爭當(dāng)場抓獲，“人贓俱獲”，杜絕錯案。
三、賣淫嫖娼行為的違法形態(tài)和處罰公平性問題。
我國《刑法》總則對犯罪的預(yù)備、未遂和中止作了專門規(guī)定。學(xué)術(shù)界對故意犯罪過程的犯罪形態(tài)有了成熟的理論。行政法中卻未見有類似的規(guī)定，學(xué)術(shù)上也無相應(yīng)的理論。但是，行政違法行為事實上確實存在違法形態(tài)問題。具體到賣淫嫖娼案件，行為人的賣淫嫖娼行為也存在既遂、未遂、預(yù)備、中止的問題。參照強(qiáng)奸犯罪既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，嫖客的陰莖插入賣淫女的陰道，才是賣淫嫖娼既遂。賣淫女與嫖客已著手性交而由于意志以外的原因，如被人發(fā)現(xiàn)、被公安機(jī)關(guān)抓獲、行為人的生理原因等，嫖客的陰莖未插入賣淫女陰道的為未遂。賣淫女與嫖客勾搭達(dá)成賣淫嫖娼的意思，談價、先行給付財物等行為是賣淫嫖娼的預(yù)備。賣淫女與嫖客的賣淫嫖娼活動在既遂前自動停止的屬中止。誠然，行為人的上述種種行為均應(yīng)定性為賣淫嫖娼，但在處罰時對有關(guān)的情節(jié)應(yīng)予考慮。未遂者可以比照既遂者從輕或者減輕處罰；預(yù)備者可以比照既遂者從輕、減輕處罰或者免除處罰；中止者情節(jié)較輕的應(yīng)當(dāng)免除處罰，其他應(yīng)當(dāng)減輕處罰。其實，《行政處罰法》、《治安管理處罰條例》等法律雖未明確提出未遂、預(yù)備、中止的概念，其規(guī)定的處罰適用原則是包含了該精神的。
公安部法制司《對“嫖客已付給暗娼財物但尚未發(fā)生性關(guān)系應(yīng)如何處理的請示”的答復(fù)》（公法[1991]176號 1991年12月12日）中提出了賣淫嫖娼未遂的概念，并明確答復(fù)對未遂者可以比照既遂者從輕或減輕處罰。已廢止的公安部《關(guān)于對以營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復(fù)》中也認(rèn)為“處罰輕重可根據(jù)情節(jié)不同而有所區(qū)別�！薄吨伟补芾硖幜P條例》第30條規(guī)定，對賣淫嫖娼者處15日以下拘留、警告、責(zé)令具結(jié)悔過或者依照規(guī)定實行勞動教養(yǎng)，可以并處5000元以下罰款。但在實踐中，有關(guān)執(zhí)法者對行為人處罰時很少考慮情節(jié)，而是充分運用自由裁量權(quán)，動輒罰款5000元，以致人們認(rèn)為公安機(jī)關(guān)查禁賣淫嫖娼是為了創(chuàng)收。如2001年2月26日晚11時許，暫住深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)鎮(zhèn)的安徽籍男子王木（化名），路遇陌生女子高麗麗（化名），二人相互勾引，以150元人民幣談妥嫖娼條件，準(zhǔn)備同行時，被深圳市公安局寶安分局某派出所便衣民警抓獲，二人被各處罰款4500元。王木認(rèn)為他的行為不是嫖娼，向深圳市公安局申請復(fù)議，深圳市公安局維持處罰決定。王木又向法院提起行政訴訟，經(jīng)一、二審，終審仍維持處罰決定。筆者認(rèn)為，該行政處罰決定定性正確，但未考慮違法情節(jié)，顯失公正。
四、應(yīng)查明行為人的主觀故意。
有人認(rèn)為，賣淫嫖娼行為指的是一個過程，在這一過程中賣淫女與嫖客之間的相互勾引、結(jié)識、講價、支付、發(fā)生手淫、口淫、性交行為及與此有關(guān)的行為都是賣淫嫖娼行為的組成部分，應(yīng)按賣淫嫖娼查處。筆者認(rèn)為，賣淫嫖娼過程中的任一行為都只有情節(jié)輕重之分，而無性質(zhì)之別，應(yīng)按賣淫嫖娼處理，這無疑是正確的。但在實踐中，必須查明行為人的主觀故意，如行為人只有手淫、口淫的故意，而無性交的故意，應(yīng)按流氓活動處理。對營利為目的的手淫、口淫行為，一律按賣淫嫖娼處罰，似有擴(kuò)大化的傾向。
五、慫恿賣淫再抓嫖客的思考。
賣淫嫖娼這一社會丑惡行為本應(yīng)是公安機(jī)關(guān)大力打擊的對象，然而在一些人那里，卻成了創(chuàng)收的財源。公安人員慫恿賣淫女賣淫，再抓嫖客罰款的事件多次見之報端。如1999年5月，江蘇省溧水縣公安局水上派出所新任所長高明亮，為了創(chuàng)收，竟讓派出所投資6000多元，找人開設(shè)路邊店，招來賣淫女，抓嫖客罰款。1999年底案發(fā)，高明亮被追究刑事責(zé)任。又如江西省新建縣公安局石埠鄉(xiāng)派出所所長何昌林（化名）與二家路邊店達(dá)成默契，當(dāng)賣淫女與嫖客嫖宿時，店主打電話給派出所，帶班所領(lǐng)導(dǎo)立即組織人員去抓。派出所抓到嫖客，就往高里罰款，對賣淫女只是問問情況放人。路邊店不管派出所罰沒罰到款，一律按抓獲嫖客的人頭領(lǐng)獎。1999年1月至2000年2月，何昌林組織民警“查處” 賣淫嫖娼案件77起。案發(fā)后，何昌林被追究刑事責(zé)任。貴州省六盤水市六枝特區(qū)公安局中的敗類積極組織婦女賣淫，通過抓嫖搞創(chuàng)收，并從中大肆貪污，更是一場丑劇。據(jù)媒體報道，該局成立了九個“查禁辦”，主要對付抓嫖創(chuàng)收。公安人員組織控制賣淫女，賣淫女主動勾引、纏上“獵物”，公安人員迅速出擊抓嫖罰款，甚至與賣淫女勾結(jié)陷害無辜，不承認(rèn)嫖娼者酷刑侍候。罰款由公安與賣淫女分成，抓嫖者和賣淫女共同“致富”，當(dāng)?shù)厝罕娀袒滩话�。案發(fā)后，公安局局長金萬昌、政委胡登文、民警張樹聲、田應(yīng)壽、武強(qiáng)被追究刑事責(zé)任。這些事件嚴(yán)重?fù)p害了公安機(jī)關(guān)的聲譽，造成了惡劣的社會影響。這一切，說到底都是錢字作怪。為了錢，公安機(jī)關(guān)中的敗類不顧身份與賣淫女打成一片，自甘墮落與當(dāng)?shù)氐仄α髅ャ戾粴狻榱硕沤^該類事件發(fā)生，對賣淫嫖娼案的罰沒收入應(yīng)嚴(yán)格按照收支兩條線的規(guī)定管理，公安機(jī)關(guān)的經(jīng)費由財政充分保障。
六、如何認(rèn)識公示嫖娼、電視監(jiān)控色情活動。
據(jù)報載，2002年3月，為治理村內(nèi)屢禁不絕的賣淫嫖娼行為，廣州冼村村委和冼村街派出所聯(lián)合出臺了一項舉措：將抓獲的賣淫嫖娼者在村內(nèi)張榜公布，公布的內(nèi)容包括抓嫖現(xiàn)場照片，起獲的避孕套照片，涉案者的照片和真實姓名等。據(jù)說效果好得出奇，暗娼嫖客跑了不少，村里清靜多了。這一做法媒體報道后，引起了爭議。有人認(rèn)為這種做法是公權(quán)強(qiáng)奸私權(quán)的行為；有人認(rèn)為是一種法律之外的懲罰；有人認(rèn)為公示嫖娼侵犯了涉案人員的人格尊嚴(yán)。但有人認(rèn)為這扯不上公權(quán)強(qiáng)奸私權(quán)，賣淫嫖娼屢禁不絕原因之一就是打擊不力，既然效果好，不妨對賣淫嫖娼者公示一下。 筆者認(rèn)為，公示嫖娼?jīng)]有法律依據(jù)，顯屬法外用“刑”，且把抓嫖現(xiàn)場、起獲的避孕套照片等公之于眾，有黃色污染之嫌，特別是對青少年有不可忽視的不良作用，且滿足了部分人的窺私心理，應(yīng)予制止。
又據(jù)報載，前段時間廣東佛山公安機(jī)關(guān)通過閉路電視對色情活動猖獗的燎原路一帶進(jìn)行了監(jiān)視。據(jù)說也有奇效。但是有關(guān)公安機(jī)關(guān)忽視了街道并不是賣淫女的專用場所而是典型的公共場所。這樣一來，進(jìn)入燎原路的所有人都納入了公安機(jī)關(guān)的視線，無辜公民的隱私權(quán)受到了嚴(yán)重侵犯。對刑事犯罪嫌疑人進(jìn)行監(jiān)控是一種偵查手段，但使用時必須經(jīng)過嚴(yán)格的審批。而對整個公共場所進(jìn)行監(jiān)控，以期發(fā)現(xiàn)不特定的行政違法行為人與公示嫖娼一樣找不到法律依據(jù)。
（本文成稿于2003年5月，被多家報刊采用，其中2006年6月6日，法制日報《專家：江蘇輕罰因生活所迫賣淫規(guī)定無法律效力》一文引用了近千字。）
王克先 浙江新時代律師事務(wù)所
