[ 謝維雁 ]——(2002-8-23) / 已閱19531次
嚴(yán)格規(guī)則主義及其對(duì)中國憲政之影響
四川省司法廳 謝維雁
〔英 文 名〕Influence of Doctrine of Strict Rules on China’s Constitutionalism.
〔內(nèi)容簡介〕嚴(yán)格規(guī)則主義是一種力圖在司法活動(dòng)中排除自由裁量的觀念，我們必須克服它對(duì)憲政的消極影響，包括：憲法規(guī)范重實(shí)體輕程序，憲法實(shí)施依靠外在強(qiáng)制與監(jiān)督，憲法被排除在司法領(lǐng)域之外，人權(quán)不能得到切實(shí)保障及憲政民主程度不高。
〔關(guān) 鍵 詞〕嚴(yán)格規(guī)則主義 憲政 影響
嚴(yán)格規(guī)則主義是一種力圖在司法活動(dòng)中排除自由裁量的觀念，它曾是歐洲大陸法國家居于主導(dǎo)地位的司法觀念。中國在近代法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，加入了大陸法系國家的行列，自然也受到了這一司法觀念的影響。其實(shí)，嚴(yán)格規(guī)則主義也是中國傳統(tǒng)法律文化題中應(yīng)有之義�？梢哉f，近代中國正是因?yàn)榫哂信c大陸法系國家相同的嚴(yán)格規(guī)則主義傳統(tǒng)，再加之二者相近的國家主義觀念、法典編纂觀念及相近的思維方式和審判方式，才加入了大陸法系國家行列的。[1]雖然從根本上說，我國憲法被排除在司法之外，但是，嚴(yán)格規(guī)則主義對(duì)憲政的影響是全方面的，包括立憲、行憲、護(hù)憲[憲法監(jiān)督]的全過程以及人權(quán)保障、民主制度等內(nèi)容，在一定程度上導(dǎo)致了中國憲政建設(shè)的偏離。研究嚴(yán)格規(guī)則主義對(duì)憲政的影響，將有利于反思中國憲政的發(fā)展思路。
大陸法系國家的法律即成文法均具有嚴(yán)格規(guī)則主義的特點(diǎn)。首先，嚴(yán)格規(guī)則主義與公法、私法的劃分傳統(tǒng)相伴隨。由古羅馬注釋法學(xué)派創(chuàng)立并為大陸法國家法律實(shí)踐所強(qiáng)化的公法與私法的劃分，依據(jù)有二，其一是“統(tǒng)治者與統(tǒng)治者之間的關(guān)系有其特有的問題，僅就一般利益與特殊利益不能在同一架天平上衡量而論，這類關(guān)系也要求其規(guī)定不同于私人間關(guān)系的規(guī)定�！逼涠恰皬�(qiáng)制私人尊重法比較容易，國家在此可起舉足輕重的仲裁人作用，而強(qiáng)制國家尊重法比較不易，因?yàn)閲艺莆罩鴮?shí)力�！盵2]公、私法的劃分與嚴(yán)格規(guī)則主義的關(guān)聯(lián)在于：第一，這種法律分類“十分強(qiáng)調(diào)和相信形式上的定義以及定義之間差別的有效性和適用性”。[3]這是公、私法分類的邏輯前提，它構(gòu)成了法律嚴(yán)格規(guī)則主義的實(shí)質(zhì)意義。第二，私法自治理論的形成，促進(jìn)了限制公共權(quán)力、保障個(gè)人權(quán)利的近、現(xiàn)代公法[特別是憲法]觀念的產(chǎn)生。有關(guān)私法自治的思想集中反映在十九世紀(jì)法國、奧地利、意大利、德國的民法典中，這些法典被認(rèn)為發(fā)揮著類似憲法的某些作用，[4]即對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約自由的強(qiáng)調(diào)，保證個(gè)人權(quán)利不受侵犯。對(duì)政府權(quán)力的限制，是私法自治的進(jìn)一步要求，人們認(rèn)識(shí)到“國家不再受神權(quán)君主的統(tǒng)治，應(yīng)該按照符合理性的方式組織起來，尤其重要的是有效地保證公民的自然權(quán)利，反對(duì)濫用權(quán)力”，[5]自然法學(xué)說是私法自治的理論表達(dá)。限制政府權(quán)力、保障私權(quán)的現(xiàn)代憲法觀念，是私法自治理論發(fā)展的邏輯結(jié)果。私法自治、憲政價(jià)值均通過嚴(yán)格規(guī)則予以實(shí)現(xiàn)，“19世紀(jì)的歐洲大陸基本上處于絕對(duì)嚴(yán)格規(guī)則主義的時(shí)代�！盵6]
其次，嚴(yán)格規(guī)則主義同大陸法系法典編纂的傳統(tǒng)相聯(lián)系。[7]大陸法歷史中僅有的兩次大規(guī)模法典編纂即查士丁尼的法典編纂和19世紀(jì)歐陸諸國的法典編纂，都與嚴(yán)格規(guī)則主義相關(guān)聯(lián)。查士丁尼的法典編纂使羅馬法失去了其體系的靈活性或適應(yīng)性因素，并演變成絕對(duì)嚴(yán)格規(guī)則主義的模式。[8]19世紀(jì)歐陸諸國法典的編纂，是查士丁尼法典編纂的“復(fù)興”，但嚴(yán)格規(guī)則主義達(dá)到了頂峰。嚴(yán)格規(guī)則主義19世紀(jì)在歐洲大陸的盛行，深受當(dāng)時(shí)歐洲資本主義自由經(jīng)濟(jì)、三權(quán)分立政治理論、理性主義意識(shí)形態(tài)的影響。[9]嚴(yán)格規(guī)則主義是成文法的內(nèi)在要求，“成文法的形式即意味著立法者和司法者在人民的監(jiān)督下立法和司法，防止立法的任性和司法的專橫，給可能使性的烈馬戴上了籠頭”。[10]到19世紀(jì)下半葉，大陸法系國家發(fā)生了吸收自由裁量主義因素的變化，[11]并最終形成嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量并立的以民法基本原則處理法律局限性的模式。[12]
嚴(yán)格規(guī)則主義也是中國傳統(tǒng)法律觀念中潛在的重要組成部分。古代法家主張法令要具有絕對(duì)權(quán)威，任何人都要按法令辦事。[13]法律由君主“獨(dú)制”，法律的絕對(duì)權(quán)威即君主的絕對(duì)權(quán)威，這意味著法律被不折不扣地貫徹執(zhí)行是君主意志的完全體現(xiàn)。這是一種在君主之下的嚴(yán)格規(guī)則主義，只對(duì)具體執(zhí)行法律的各級(jí)官吏才有意義，君主享有絕對(duì)的自由裁量權(quán)。嚴(yán)格規(guī)則主義的實(shí)現(xiàn)，一方面依靠外在強(qiáng)制力，君主“抱法處勢”，[14]官吏嚴(yán)于執(zhí)法；另一方面依靠道德教化，主張“以法為教”、“以吏為師”，力圖達(dá)到人人知法且自覺嚴(yán)格守法。由于中國“重刑輕民，以刑為主”的傳統(tǒng)，嚴(yán)格規(guī)則主義在古代司法中主要體現(xiàn)為絕對(duì)法定刑主義，即立法者盡量在罪行與刑罰及其贖換刑之間確定一一對(duì)應(yīng)的數(shù)量關(guān)系，力圖避免法官的自由裁量，有人將之概括為“量刑的機(jī)械化”。[15]中國近代法制現(xiàn)代化是以法典的現(xiàn)代化為指歸的，清末修律和當(dāng)代的一系列立法，無不主要以法典現(xiàn)代化為訴求對(duì)象。法典化運(yùn)動(dòng)，一方面使傳統(tǒng)中嚴(yán)格規(guī)則主義得以保留，另一方面又因?qū)Υ箨懛ㄏ祰曳捎^念的“移植”而得到強(qiáng)化。[16]
嚴(yán)格規(guī)則主義對(duì)我國法治建設(shè)的影響是深刻而全面的，遺憾的是至今未見有較全面而深刻的分析。限于本文意旨及篇幅，筆者在此僅粗略分析嚴(yán)格規(guī)則主義對(duì)憲政的影響。在具體分析之前，必須明確，我們不宜用是非對(duì)錯(cuò)來對(duì)嚴(yán)格規(guī)則主義進(jìn)行價(jià)值判斷。嚴(yán)格規(guī)則主義反映了一種追求法律條文與社會(huì)現(xiàn)實(shí)絕對(duì)統(tǒng)一、絕對(duì)和諧一致的法律理想主義，可以把它看作是法治的最高境界。強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格執(zhí)法與嚴(yán)格守法是其合理的價(jià)值內(nèi)核，其偏差在于將這一合理價(jià)值絕對(duì)化。眾所周知，近10余年來強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格執(zhí)法和嚴(yán)格守法對(duì)推動(dòng)我國憲政、法治建設(shè)起到了積極的作用。但是，“任何最優(yōu)方案都只能獲得廉價(jià)的、理論意義上的喝彩而為現(xiàn)實(shí)所拒斥�！盵17]嚴(yán)格規(guī)則主義幾乎不可能真正實(shí)現(xiàn)，勉強(qiáng)施行必然帶來消極后果。對(duì)憲政而言，其影響主要是：
1、憲法規(guī)范重實(shí)體而輕程序，重程序的外在價(jià)值而輕程序的內(nèi)在價(jià)值。在嚴(yán)格規(guī)則主義條件下，人們預(yù)期法典的運(yùn)用將足以解決人類社會(huì)所產(chǎn)生的一切問題。法官不折不扣地適用這些條文，他們只能簡單地充當(dāng)法律的喉舌。這被稱為法官的“售貨機(jī)模式”。[18]“大陸法系審判過程所呈現(xiàn)出來的畫面是一種典型的機(jī)械式活動(dòng)的操作圖，法官酷似一種專門的工匠”，“法官的形象就是立法者所設(shè)計(jì)和建造的機(jī)器的操作者，法官本身的作用也與機(jī)器無異”。[19]司法的關(guān)鍵是法典中實(shí)體規(guī)則的實(shí)現(xiàn)，程序附屬于實(shí)體，僅僅是保證實(shí)體目標(biāo)即程序的結(jié)果正確的工具，只要結(jié)果公正，程序過程無關(guān)緊要。嚴(yán)格規(guī)則主義并不意味著完全沒有程序，而只是程序本身沒有獨(dú)立的價(jià)值。這一點(diǎn)在我國憲法中體現(xiàn)明顯，現(xiàn)行憲法中實(shí)體規(guī)定非常完備，程序性條款卻“過少不嚴(yán)密，過粗不細(xì)密”。[20]甚至在憲法學(xué)的研究中也“多注重國體政體、權(quán)利義務(wù)等實(shí)體部分，于程序問題不免有輕視之嫌”。[21]至于憲法程序的價(jià)值至今仍有人認(rèn)為，“憲政的程序沒有自己獨(dú)立的價(jià)值”。[22]人們似乎認(rèn)為，正義問題在立憲和修憲即憲法規(guī)范中即已全部解決，程序公正與否以及是否有效益，是否尊重人的尊嚴(yán)等無關(guān)宏旨。
2、缺乏憲法主體間內(nèi)在制約機(jī)制，憲法規(guī)范的實(shí)現(xiàn)依靠外部環(huán)境與外在監(jiān)督，憲法主體須具有極高素質(zhì)。這是由程序缺乏及程序工具觀所導(dǎo)�！肮某绦虮旧砭鸵馕吨哂幸徽啄軌虮ＷC法律準(zhǔn)確適用的措施和手段，并且由此形成保障法律準(zhǔn)確適用的常規(guī)機(jī)制�！盵23]嚴(yán)格規(guī)則主義條件下，憲法程序的缺乏及對(duì)于憲法實(shí)體的從屬地位，使憲法主體之間不能運(yùn)用程序來進(jìn)行博奕、交涉、協(xié)商從而達(dá)到有效制衡，憲法主體也不能因程序而自律。憲政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)依賴于如下的條件：①良好的外部環(huán)境，如自由的經(jīng)濟(jì)制度，民主的市民政治，人文的文化背景等。體現(xiàn)于憲法實(shí)體規(guī)定中的憲政目標(biāo)須與外部環(huán)境協(xié)調(diào)一致，憲政主體嚴(yán)格行憲不是來自憲法本身的“依據(jù)”[如程序約束]，而是來自自由的經(jīng)濟(jì)、民主的政治、開放的文化甚至還有約定 成的習(xí)慣的支持。自由經(jīng)濟(jì)、民主政治及開放的文化是早期大陸法國家如法國等憲政一舉成功的重要原因，也是后大陸法國家如中國雖經(jīng)數(shù)十年努力至今仍未建成憲政的根本癥結(jié)。②完善而有效的外在監(jiān)督。缺乏程序主體之間的意思溝通或交涉，憲法主體得不到對(duì)象主體的回應(yīng)，也不能通過對(duì)象主體的反應(yīng)來調(diào)整自己的行為，并檢驗(yàn)憲政目標(biāo)的社會(huì)效果。同時(shí)，由于缺乏主體之間的制衡及自律，憲法主體可能濫用權(quán)力而不自知。強(qiáng)化外在監(jiān)督是嚴(yán)格規(guī)則主義條件下實(shí)行憲政的必然選擇，也是嚴(yán)格規(guī)則主義本身得以實(shí)現(xiàn)的重要條件。③公民須普遍具有高素質(zhì)。憲政的目標(biāo)寓于實(shí)體規(guī)定之中，憲法實(shí)體規(guī)定就是程序的結(jié)果。公民必須具有較高的憲法、法律意識(shí)與水平，才能夠準(zhǔn)確地理解并找出憲法規(guī)范中的實(shí)體結(jié)果，否則憲法會(huì)被無意識(shí)違反，憲法權(quán)利被侵犯也不自知。公民的高素質(zhì)，是憲政目標(biāo)自動(dòng)實(shí)現(xiàn)的保證。人人都是憲法專家，憲法條文方可能“嚴(yán)格”實(shí)施。中國當(dāng)代正轟轟烈烈進(jìn)行的普法宣傳，在一定程度上反映了這一趨勢。須指出，由于法律水平的不同，換言之即人們對(duì)法律特別是實(shí)體規(guī)定認(rèn)識(shí)的差異，可能導(dǎo)致對(duì)實(shí)體結(jié)果正誤判定的不確定性。隨之而來的對(duì)法律條文簡明、確定性的不懈追求，是嚴(yán)格規(guī)則主義這一趨勢的附產(chǎn)品。
3、憲法幾乎被排除在司法之處，憲法懸置與“細(xì)則化”并存，缺乏違憲審查機(jī)制，修憲頻繁，憲法權(quán)威低落。在嚴(yán)格規(guī)則主義下，立法者憑著對(duì)理性的盲目信仰，力圖建立一個(gè)包羅萬象的法典體系，把法律的調(diào)節(jié)之手伸進(jìn)社會(huì)生活的每一個(gè)角落，追求詳盡具體、無微不至的規(guī)定。十八、十九世紀(jì)歐洲大陸法國家的法典運(yùn)動(dòng)是其典型。[24]中國最近的幾部憲法都力圖對(duì)經(jīng)濟(jì)制度和文化制度特別是經(jīng)濟(jì)制度作較完備的規(guī)定，1988年以來針對(duì)82年憲法的三次修憲都集中體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)制度方面的大幅度變化，在某種程度上也是受嚴(yán)格規(guī)則主義的影響。法典越完備、越具體，其規(guī)定越難以與變動(dòng)不居的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相協(xié)調(diào)。久之必然導(dǎo)致憲法規(guī)范懸置[即憲法規(guī)定由于客觀條件變化或主觀原因在現(xiàn)實(shí)生活中不能實(shí)現(xiàn)]。最高法院在1955年和1986年的兩個(gè)“批復(fù)”禁止在司法判決中引用憲法條文，其實(shí)這并不是我國憲法難以司法化的原因，而是嚴(yán)格規(guī)則主義的憲法難以在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。如允許法院判決引用憲法條文，則必定允許當(dāng)事人及其律師將憲法條文作為其主張之法律依據(jù)。由于缺乏相關(guān)制度與程序，政府與法院將難以應(yīng)付；同時(shí)，憲法條文本來就難以實(shí)現(xiàn)，司法化的結(jié)果只能是加劇或激化憲法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的沖突。因此，將憲法排除在司法領(lǐng)域之外勢所必然。憲法實(shí)施的另一個(gè)理論由此得到強(qiáng)化：憲法與其他法律是“母子”關(guān)系，“子”法依據(jù)“母”法制定，是“母”法的具體化，“子”法的效力來自于“母”法，“子”法的制定即“母”法的實(shí)施。為保證憲法規(guī)范的落實(shí)，必須制定一系列完備、配套的法律，并予以嚴(yán)格實(shí)施。憲法的效力依托于這些法律，憲法的實(shí)施被置換為法律的實(shí)施，法律儼然是憲法的“實(shí)施細(xì)則”，我把這種傾向稱為憲法的“細(xì)則化”。[25]憲法的“細(xì)則化”，嚴(yán)重侵蝕了憲法的法律性。憲法的“細(xì)則”實(shí)際上就是憲法條文的詳盡展開和解釋，而憲法本身規(guī)定的憲法解釋則形同虛設(shè)。[26]依據(jù)嚴(yán)格規(guī)則主義的理論，“細(xì)則”嚴(yán)格依據(jù)憲法條文制定，因此，理論上不存在違憲之說，實(shí)踐中也不存在違憲審查機(jī)制。違憲審查的缺乏，進(jìn)一步使憲法的法律性及權(quán)威喪失殆盡，并最終使憲法淪為“政治宣言”。[27]而且，在嚴(yán)格規(guī)則主義條件下，憲法與社會(huì)生活“短路”連接，“保守”、“落后”的憲法難以跟上變動(dòng)不居的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。頻繁修憲反映了憲法試圖與時(shí)代保持一致的努力。“司法是法律完善的途徑�！盵28]憲法被排除在司法之外，缺乏違憲審查，憲法成為“圣物”，失去了在實(shí)踐中說理、論證的途徑，這極大妨礙了憲法自身及憲政學(xué)說的發(fā)展。
4、人權(quán)得不到切實(shí)保障，憲政民主的程度不高。人權(quán)的切實(shí)保障，是現(xiàn)代憲政首要的和終極的價(jià)值目標(biāo)。在嚴(yán)格規(guī)則主義下，人權(quán)的保障大打折扣。上文提到的程序及違憲審查機(jī)制的缺乏、司法領(lǐng)域?qū)椃ǖ呐懦�，已揭示了憲法條文難以在社會(huì)生活中完全實(shí)現(xiàn)的緣由，這自然包括憲法中的人權(quán)規(guī)范。嚴(yán)格規(guī)則主義對(duì)人權(quán)保障的影響，表現(xiàn)在：一是在觀念上，大陸法國家憲法作為成文法律所具有的普遍性技術(shù)特點(diǎn)[29]使憲法只注意其適用對(duì)象的一般性，而忽視其特殊性，憲法常常在獲得了一般正義的同時(shí)喪失了個(gè)別正義，獲得了普遍人權(quán)的保障而喪失了具體人權(quán)的保障。日本憲法學(xué)家佐藤功在比較英、法兩國憲法史時(shí)指出，“英國憲法完全是歷史的產(chǎn)物，是由于許多無意識(shí)的因素而形成的，”“法國的憲法則是有意識(shí)的產(chǎn)物”，“英國人追求的是經(jīng)驗(yàn)的真理，而法國人追求的是絕對(duì)的真理”。[30]憲法作為有意識(shí)的產(chǎn)物，追求絕對(duì)真理，是大陸法國家憲法的共同特征，這也是大陸法國家成文法所具有的普遍性技術(shù)特點(diǎn)的反映。二是在實(shí)踐中，人權(quán)的司法保障很不充分。在西方，一般認(rèn)為，“一旦把人權(quán)托付給法院這種制度設(shè)置，人權(quán)就有保障”。[31]而在中國，由于憲法被排除在司法領(lǐng)域之外，憲法人權(quán)的保障并未進(jìn)入司法。而且，即使經(jīng)其他法律 “細(xì)則化”的憲法人權(quán)規(guī)范能夠進(jìn)入司法領(lǐng)域，也因?yàn)閲?yán)格規(guī)則主義在司法過程中的貫徹，法官喪失了對(duì)具體人權(quán)、個(gè)別正義的衡平功能。確定性是成文法的另一個(gè)技術(shù)特點(diǎn)，[32]這與民主大異其趣。作為一種政治組織形式的民主的根本特征是“所指對(duì)象的不確性”，即“在民主制度中，政治過程的結(jié)果在某種程度上不是取決于參與者在包括生產(chǎn)關(guān)系和政治制度在內(nèi)的各種社會(huì)關(guān)系中的地位�！薄霸诿裰髦贫认氯魏稳硕疾荒軌蚩隙ㄋ麄兊睦孀罱K將占上風(fēng)”，“所有的力量都必須反復(fù)進(jìn)行斗爭來實(shí)現(xiàn)自己的利益”，“沒有人能等待事后對(duì)結(jié)果加以調(diào)整，每一個(gè)人必須將其利益置于競爭和不確定性之下”。[33]作為民主政治制度化、法律化基本形式的成文憲法，處于確定性與不確定性的內(nèi)在緊張之中，憲政的關(guān)鍵便是在二者之間劃定一個(gè)限度。然而，在缺乏完備公正程序，憲法權(quán)威低落且對(duì)違憲無恰當(dāng)機(jī)制進(jìn)行校正的情形下，憲法規(guī)范難以獲得普遍遵從，憲政民主程度不高。
注釋：
[1]具體分析參見郝鐵川：《當(dāng)代中國與法制現(xiàn)代化》，浙江人民出版社1999年，40—51頁。
[2][5]〔法〕勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》漆竹生譯，上海譯文出版社1984年，74頁、75頁。
[3]孫笑俠：《法律對(duì)行政的控制》，山東人民出版社1999年，118頁。
[4]〔美〕約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，知識(shí)出版社1984年，轉(zhuǎn)摘自肖金泉主編：《世界法律思想寶庫》，中國政法大學(xué)出版社1992年，528頁。
[6][7][8][10][11][12][17]徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年，152頁、193頁、193頁、133頁、230頁、314頁、317頁。
[9]參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，154—177頁的分析。
[13]楊鶴皋主編：《中國法律思想史》，北京大學(xué)出版社1988年第1版，157頁。
[14]武樹臣主編：《中國傳統(tǒng)法律文化辭典》，北京大學(xué)出版社1999年，36頁“抱法處勢”條：君主應(yīng)以法為本，即“抱法”；集權(quán)于一身，即“處勢”。該條還說：韓非認(rèn)為“勢”即君主凌駕于一切之上的地位，是君主推行“法治”的保障。只有有“勢”的君主，才能令行禁止。筆者認(rèn)為，“處勢”之君主是嚴(yán)格規(guī)則主義實(shí)現(xiàn)的最大外在強(qiáng)制力量。
總共2頁 1 [2]
下一頁
