[ 謝維雁 ]——(2002-8-23) / 已閱60663次
論憲法的司法化
四川省司法廳 謝維雁
[英 文 名] On Application of Constitution in Courts
[內(nèi)容提要] 憲法司法化是指憲法規(guī)范由法院適用的過(guò)程，它是憲法法律性、憲法至上及保障人權(quán)的價(jià)值目標(biāo)的根本要求，對(duì)憲政和法治建設(shè)具有重要意義。我國(guó)憲法司法化的總體思路應(yīng)當(dāng)是：賦予法院憲法解釋權(quán)，建立以人權(quán)保障為核心的憲法審判制度。
[關(guān) 鍵 詞] 憲法、法治、憲法司法化、憲法審判制度
憲法的司法化，是指憲法規(guī)范在司法領(lǐng)域獲得普遍尊重，并經(jīng)由法院加以適用的過(guò)程。照常理，作為法律的憲法由司法機(jī)關(guān)適用，是憲法的應(yīng)有之義。然而，由于種種原因，我國(guó)現(xiàn)行憲法幾乎一直被排除在司法領(lǐng)域之外。因此，憲法的司法化對(duì)我國(guó)當(dāng)前的憲政法治建設(shè)具有極為重要的現(xiàn)實(shí)意義。
壹 憲法司法化之根據(jù)
憲法司法化的根據(jù)主要包括：
（一）憲法的法律性是憲法司法化的前提。憲法是法律，在今天看來(lái)，應(yīng)是不言而喻的。作為現(xiàn)代國(guó)家法律體系的核心組成部分，憲法是調(diào)整公民權(quán)利與國(guó)家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門(mén)法，其法律性是指憲法與其他法律所共有的本質(zhì)屬性，是憲法作為法律所必須具備的一般素質(zhì)，其中最重要的當(dāng)屬憲法的規(guī)范性、可操作性和強(qiáng)制性。憲法的法律性意味著：第一，憲法和法律一樣，都是強(qiáng)制性規(guī)范，憲法強(qiáng)制法律及行為合憲。第二，憲法必須由一定的機(jī)關(guān)加以適用，適用憲法的機(jī)關(guān)須享有憲法解釋權(quán)，解釋?xiě)椃ㄊ沁m用憲法的前提。第三，違憲者必須承擔(dān)違憲責(zé)任，接受憲法制裁，違憲的法律無(wú)效。第四，憲法作為一切社會(huì)主體最高的行為準(zhǔn)則，具有直接適用性，即憲法既是公民或社會(huì)組織為維護(hù)或增進(jìn)自己權(quán)益的辯護(hù)理由，也是法院進(jìn)行裁決的直接依據(jù)。[1]憲法及憲政的價(jià)值即在于憲法的法律性。憲法的法律性表明憲法可以而且必須被司法機(jī)關(guān)適用。①只有能夠被司法機(jī)關(guān)直接適用的憲法才是真正有效的憲法。正如一位美國(guó)最高法院的法官所說(shuō)的那樣：“我們?cè)趹椃ㄏ旅妗５�，被稱(chēng)之為憲法的是法官叫做憲法的法�！盵2](185頁(yè))憲法的司法適用性是憲法法律性的本質(zhì)要求和體現(xiàn)，憲法的司法化是憲法獲得實(shí)在法性質(zhì)的根本標(biāo)志和途徑。
（二）憲法至上是憲法司法化的邏輯基礎(chǔ)。憲法至上，意味著：其一是一切國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨、其他社會(huì)組織及個(gè)人都居于憲法之下，這是對(duì)凌駕于憲法之上的特權(quán)或個(gè)人意志的完全否定；其二是憲法處于最高法的地位，其他任何法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章等都不得與憲法相抵觸，否則無(wú)效。由專(zhuān)門(mén)的司法機(jī)關(guān)來(lái)判定國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨、其他社會(huì)組織及個(gè)人是否違憲，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章是否與憲法相抵觸，并宣布違憲的法律法規(guī)、行為無(wú)效，是現(xiàn)代國(guó)家推行憲政的一般手段。一方面因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)依專(zhuān)門(mén)的司法程序?qū)`憲案件進(jìn)行審查，可保證程序的公正；另一方面司法裁決
的終局性及強(qiáng)制性使違憲行為、違憲法律、法規(guī)得以及時(shí)的較正，“預(yù)期”的憲法權(quán)威成為可以“看得見(jiàn)”的憲法權(quán)威。憲法至上，最終依賴(lài)于司法機(jī)關(guān)的憲法適用才能獲得制度上的保障。
（三）切實(shí)保障人權(quán)是憲法司法化的關(guān)鍵。保障人權(quán)是憲政首要的和終極的價(jià)值訴求。[3]僅有白紙黑字的憲法條文承認(rèn)基本權(quán)利與自由是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，對(duì)憲法基本權(quán)利和自由的保障只有最終由司法機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)，憲政的價(jià)值才能真正實(shí)現(xiàn)。根據(jù)西方現(xiàn)代國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，“一旦把人權(quán)付給法院這種制度設(shè)置，人權(quán)就有保障”。[4](116頁(yè))進(jìn)一步而言，人權(quán)保障的國(guó)際化也對(duì)憲法司法化提出了緊迫的要求。我國(guó)一貫尊重和贊賞包括《世界人權(quán)宣言》在內(nèi)的世界人權(quán)約法，先后加入了17個(gè)人權(quán)國(guó)際公約。1997年10月簽署了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》，1998年10月又簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》�！督�(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》已于2001年2月28日經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)，發(fā)生法律效力。加入這些人權(quán)國(guó)際公約，意味著中國(guó)對(duì)普遍人權(quán)概念的認(rèn)同，承諾公約規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利和義務(wù)�！妒澜缛藱�(quán)宣言》第八條意味著尊重該《宣言》的國(guó)家應(yīng)保證逐步實(shí)現(xiàn)憲法的司法化，其內(nèi)容是：“任何人當(dāng)憲法或法律賦予他的基本權(quán)利遭受侵害時(shí)，有權(quán)由合格的國(guó)家法庭對(duì)這種侵害行為作有效的補(bǔ)救�！睆摹豆駲�(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第2條第3款也可得出憲法司法化的結(jié)論：“本公約每一締約國(guó)承擔(dān)：（a）保證任何一個(gè)被侵犯了本公約所承認(rèn)的權(quán)利或自由的人，能得到有效的補(bǔ)救，盡管此種侵犯是以官方資格行事的人所為；（b）保證任何要求此種補(bǔ)救的人能由合格的司法、行政或立法當(dāng)局或由國(guó)家法律制度規(guī)定的任何其他合格當(dāng)局?jǐn)喽ㄆ湓谶@方面的權(quán)利，并發(fā)展司法補(bǔ)救的可能性。（c）保證合格當(dāng)局在準(zhǔn)予此等補(bǔ)救時(shí)，確能付諸實(shí)施�！笨梢哉f(shuō)，憲法司法化已經(jīng)為這些國(guó)際人權(quán)公約簽署國(guó)的一項(xiàng)國(guó)家義務(wù)。
貳 憲法司法化之意義
憲法進(jìn)入司法適用的領(lǐng)域，對(duì)一個(gè)國(guó)家的法律制度、法律實(shí)踐乃至法律觀念都將產(chǎn)生極為深刻的影響。而這種影響正是法治和憲政的基本要求所在。筆者在此著重探討憲法司法化對(duì)憲法自身及法治的影響。
（一） 憲法司法化對(duì)憲法自身的意義。
1，憲法的司法化使僅具有理論效力的憲法變成具有實(shí)踐效力的憲法，憲法成為真正具有規(guī)范性和強(qiáng)制力的法律。是法律就必須由法院加以適用，這是一切法律所具有的本質(zhì)要求。不能由法院適用的法律不是法律，憲法也如此。如果不能為法院適用，無(wú)論憲法自己規(guī)定具有什么樣的最高效力，也無(wú)論它如何強(qiáng)調(diào)任何組織和個(gè)人都必須以憲法為根本活動(dòng)準(zhǔn)則，憲法在實(shí)踐中的效力將會(huì)大打折扣。作為一種法律規(guī)范，憲法只有通過(guò)法院的適用直接與具體的社會(huì)關(guān)系相連結(jié)，直接形成具體的法律關(guān)系，并最終由國(guó)家強(qiáng)制力保證其裁決的執(zhí)行，才具有了真正的實(shí)踐效力。②有人認(rèn)為，憲法通過(guò)一般法加以具體化和補(bǔ)充，憲法的效力通過(guò)一般法的效力來(lái)體現(xiàn)，即憲法不具有直接的效力，僅具有間接的效力。[5](25頁(yè))筆者以為，“依據(jù)憲法制定……法”即憲法具體化為一般的法律，并不能說(shuō)明憲法具有間接法律效力，理由是：在實(shí)質(zhì)上，一般法的遵守與適用都同憲法的效力沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)。這主要是因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)行憲法未建立有效的違憲審查制度，一般法是否真正完全嚴(yán)格“依據(jù)憲法制定”或者是否違憲未有定論，如果一般法違憲，其效力怎能說(shuō)是憲法效力的體現(xiàn)？在缺乏一般法的“糾偏機(jī)制”（違憲審查）情況下，憲法不能保證一般法與自己保持一致，一般法的效力與憲法的效力沒(méi)有嚴(yán)格的、邏輯的聯(lián)系。所以，一般法的效力不是憲法效力的體現(xiàn)，也不能以一般法的效力說(shuō)明憲法具有間接效力。說(shuō)憲法具有間接效力，實(shí)際上意味著憲法本身法律效力的闕如�？傊仨氂煞ㄔ褐苯舆m用憲法才具有實(shí)效。
2，憲法的司法化，是憲法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)或具體的社會(huì)關(guān)系相連結(jié)的紐帶，使憲法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)形成良性互動(dòng)關(guān)系，可以增強(qiáng)憲法的適應(yīng)性。憲法的適應(yīng)性，一層含義是指憲法的內(nèi)容必須準(zhǔn)確地反映一定的社會(huì)關(guān)系，而不能和現(xiàn)實(shí)需要脫節(jié)，二層含義是指憲法所具有的通過(guò)自身的應(yīng)變方式使憲法的內(nèi)容適應(yīng)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面變化以及憲法以其國(guó)家強(qiáng)制力使法律、行為合憲的能力。[1]由法院適用憲法解決爭(zhēng)議，可以準(zhǔn)確、及時(shí)地檢驗(yàn)憲法規(guī)范與具體社會(huì)關(guān)系是否一致，與社會(huì)關(guān)系不一致的憲法規(guī)范被及時(shí)揭示出來(lái)，可使修憲機(jī)關(guān)及時(shí)作出修憲或憲法解釋。一些內(nèi)容即使在憲法中沒(méi)有明文規(guī)定，也可以通過(guò)法院的判例規(guī)則予以完善和補(bǔ)充。這些都使憲法更適應(yīng)社會(huì)需要，而憲法本身也在其中獲得了完善、發(fā)展。因此，憲法的司法化是憲法發(fā)展的動(dòng)力和重要途徑，是重要的憲法發(fā)展機(jī)制。
3，憲法司法化是保證憲法至上的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。如前述，憲法至上是憲法司法化的邏輯基礎(chǔ)，即憲法司法化是憲法至上的根本要求。另一方面憲法至上也最終是靠憲法的司法化即憲法在法院獲得尊重和適用來(lái)實(shí)現(xiàn)的。憲法在法院的直接適用，實(shí)質(zhì)上就是法官在審理案件過(guò)程中，以憲法為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其他法律和特定國(guó)家機(jī)關(guān)行為是否合憲進(jìn)行評(píng)判，對(duì)違憲的法律不予適用或宣布其違憲無(wú)效，撤銷(xiāo)違憲行為，從而直接以憲法規(guī)范為依據(jù)進(jìn)行裁決的過(guò)程。這個(gè)過(guò)程是憲法至上性在司法領(lǐng)域內(nèi)實(shí)現(xiàn)的過(guò)程。憲法只有由法院直接適用，才能真正實(shí)現(xiàn)其至上性。
(二)憲法司法化對(duì)法治的意義。
1，憲法的司法化是法治的起點(diǎn)。所有法律包括憲法都具有可訴性，是法治社會(huì)的基本特征。法的可訴性是指法所必備的為了判斷社會(huì)糾紛的是非而使糾紛主體可訴求于法律公設(shè)的判斷主體的屬性。[6](167頁(yè))從法律的方面說(shuō)，法的可訴性即法的適用性——法必須進(jìn)入司法的領(lǐng)域。法治建設(shè)的第一步便是所有法律進(jìn)入司法領(lǐng)域，首要的是實(shí)現(xiàn)憲法的司法化。但是，實(shí)現(xiàn)憲法的司法化并不意味著已經(jīng)建成法治，因?yàn)榉ㄖ芜�包含有人權(quán)保障、充分民主等價(jià)值要素以及權(quán)力分立與制衡、代議制等技術(shù)手段，憲法的司法化僅是法治的起點(diǎn)。
2，憲法的司法化是法治建設(shè)的重要內(nèi)容。使憲法進(jìn)入司法領(lǐng)域，是我國(guó)當(dāng)前法治建設(shè)的關(guān)鍵。如果憲法不能進(jìn)入司法適用的領(lǐng)域，我們無(wú)論怎樣進(jìn)行法治的建構(gòu)，最終都是不完備的，而且最終可能使法治建設(shè)步入歧途。憲法司法化是法治建設(shè)不可逾越的“合理化”過(guò)程。
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