[ 吳丹紅 ]——(2002-8-18) / 已閱16893次
透視證人拒證權(quán)的價值理念
吳丹紅*
（中南財經(jīng)政法大學(xué)研究生部 湖北武漢，430074）
摘要：證人出庭作證乃是現(xiàn)代訴訟制度的要求，但在特定條件下賦予證人拒絕作證特權(quán)則是這個原則的例外。本文試圖通過評析中外刑事訴訟中關(guān)于證人拒證權(quán)的規(guī)定，探尋其內(nèi)在的價值理念和立法精神，為我國應(yīng)否建立拒證權(quán)制度作出了獨立的理論思考。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟 證人拒證權(quán) 價值理念
證人出庭作證是現(xiàn)代審判制度的必然要求。各國的刑事訴訟法律普遍規(guī)定了證人如實作證的義務(wù)和違反義務(wù)的制裁措施。然而另一方面，大多數(shù)國家又賦予了特定身份的證人對作證義務(wù)的免責(zé)權(quán)，即證人在法定情形下享有拒絕作證的特權(quán)，包括近親屬關(guān)系拒證權(quán)、職業(yè)秘密拒證權(quán)、公務(wù)秘密拒證權(quán)等等。反觀我國刑事訴訟中則根本沒有證人拒證權(quán)的影子，訴訟法學(xué)界對其探討也較少。有人曾認為證人拒證權(quán)是“封建法律親親相隱原則的繼續(xù)，并不符合現(xiàn)代訴訟法的精神”，[1]而對國外關(guān)于公務(wù)秘密，神職人員的職業(yè)秘密等可以享有拒證權(quán)的規(guī)定，則更被認為是 “為了維護資產(chǎn)階級的統(tǒng)治”。[2]筆者認為這種帶有偏見的認識態(tài)度本身就存在問題。
近兩年來，逐漸有學(xué)者提出在我國應(yīng)當(dāng)確定證人拒證權(quán)制度的建議，[3]這是令人欣喜的現(xiàn)象。但是，由于沒有深入探討該制度背后深厚的社會根源和價值基礎(chǔ)，沒有從法理層面揭示該制度所蘊涵的法理理念和追求的價值目標，這些建議未免因理性思考不足而缺乏論證說服力。其實，任何一項制度的建構(gòu)均非空穴來風(fēng)，只有很好地把握其折射的價值理念以及在我國的現(xiàn)實合理性，方能真正奏“他山之石，可以攻玉”之效。
一
證人拒證權(quán)的源頭可以追溯到古代歷史上親屬相“容隱”的傳統(tǒng)。在西方，古希臘的宗教和倫理就反對子告父罪，而古羅馬法中關(guān)于親屬相容隱的規(guī)定則更多，甚至親屬之間相互告發(fā)都要喪失繼承權(quán)。但嚴格來說，這種規(guī)定還不是拒證權(quán)，因為法律不是在賦予特定人拒絕作證的特權(quán)，而是在設(shè)定不能作證（或告發(fā)）的義務(wù)。及至發(fā)展到近現(xiàn)代，西方刑事訴訟法律中已普遍規(guī)定了親屬或同居人之間享有拒絕作證特權(quán)（privilege），成為各具特色的拒證權(quán)制度的重要組成部分，與證人的作證義務(wù)相攜而行。我國古代的封建制法中，同樣有“親親相容隱”的規(guī)定，而且從漢朝到清朝，容隱制的范圍呈不斷擴大的趨勢，乃至民國時期的刑事訴訟法律中仍有這種規(guī)定。如1935年的《中華民國刑事訴訟法》中規(guī)定：“近親屬得拒絕證言，其自愿作證者不得令具結(jié)，司法官不得詢問恐證言有害親屬而不愿證之人�！边@種制度的源遠流長與儒家思想中“父為子隱，子為父隱”的宗法傳統(tǒng)是相關(guān)的，在一定程度上被認為是封建宗法制度的產(chǎn)物，所以在新中國成立以后就理所應(yīng)當(dāng)?shù)叵Я�。然而，人為地拋棄一項制度并不等于切斷了制度長期存在的社會基礎(chǔ)。實踐中大量存在的證人拒證現(xiàn)象中就有一部分是出于對親情倫理的考慮，證人陷入了兩難的境地：我是否應(yīng)該出庭證明我的家人有罪？法律同樣也陷入了兩難的境地：是否對所有拒絕作證的人都要進行同樣的制裁？還是讓我們透過歷史的迷霧，分析一下法律與人情的沖突。
社會的基本單元是家庭，家庭的和諧與安定維系著社會的秩序與穩(wěn)定。夫妻關(guān)系，父（母）子（女）關(guān)系以及近親屬之間的關(guān)系是構(gòu)成家庭的基本關(guān)系，一旦這些關(guān)系遭到人為的破壞，則不僅危及家庭的存亡，還會積聚成社會動蕩的隱患。從人的生存角度出發(fā)，任何人都不能公然挑戰(zhàn)其存在的人情環(huán)境和基本社會關(guān)系；而從倫理道德角度出發(fā)，人也不可能義無返顧地拋棄親情關(guān)系，否則他可能會付出慘重的名譽代價。這種沖突構(gòu)成了社會基礎(chǔ)關(guān)系的矛盾狀態(tài)，家庭和社會正是在這種張力中得以維持總體穩(wěn)定。法律雖然可以介入這種關(guān)系，但顯然不能無止境地擴展其疆域，一旦它違背了人們最基本的感情利益或社區(qū)價值觀念，則必然會受到人們的抵制和規(guī)避，導(dǎo)致法律規(guī)定的流于形式。因此，法律不能忽視社會的人情基礎(chǔ)，不能苛求任何有感情的人的所謂“覺悟”。試想，如果夫妻之間的秘密交流在他日會被迫成為庭上證言，婚姻關(guān)系還有何安全感？如果法律要求每一位父母都能“大義滅親”，那么源于人類本能之愛是否會有朝一日喪失殆盡？
所謂“愛親之謂仁”（《國語·晉語》），親屬之愛乃一切愛的起點，是人類感情聯(lián)系的基礎(chǔ)，在親屬之愛與其他利益相沖突時，法律能強迫有感情的人置親情于不顧嗎？反思中西方古代對親屬相容隱的如此相似的規(guī)定，難道我們還感覺不到其背后有著共同的社會理念在支撐？法律是要為維護婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定考慮還是為家庭糾紛的激化推波助瀾？國外對證人基于親屬關(guān)系的拒證權(quán)的設(shè)置正是表明了法律在必要的時候也應(yīng)該向社會的基本人情（親情）作出一點讓步。“屈法以伸倫理”，只是法律對情理的有限妥協(xié)，并不能想當(dāng)然地就認為是與現(xiàn)代訴訟精神不符的，因為現(xiàn)代刑事訴訟中的親屬拒證權(quán)雖然源于古代親親相隱的傳統(tǒng)，但法律早已賦予其合理的現(xiàn)實意義，筆者認為不應(yīng)為我國刑事訴訟法所排斥。
二
隨著社會的發(fā)展，人權(quán)保障觀念的進一步加強。從“任何人無義務(wù)控告自己”的古老格言到美國憲法中“不得強迫任何人自證其罪”，再到現(xiàn)代西方刑事訴訟中普遍的拒絕作不利于己證言的特權(quán)。證人拒絕自證其罪權(quán)（The privilege Against Self-Incrimination）逐漸得到了世界上大多數(shù)國家的認可和接受。
在中西方訴訟發(fā)展史上，口供都曾經(jīng)被作為“證據(jù)之王”而受到偵查機關(guān)的青睞，特別是被告人的口供，更是獲得定罪根據(jù)的絕好途徑。但是人類司法文明發(fā)展到今天，刑訊逼供已經(jīng)被世界各國法律所明文禁止，任何人不受自證其罪原則的確定與否，不僅體現(xiàn)了一國在控制犯罪與保障人權(quán)方面價值沖突的選擇態(tài)度，也反映了一國刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人和證人的人權(quán)狀況和刑事訴訟的文明程度。為什么這么說呢？盡管從打擊犯罪的角度來說，賦予證人拒絕自證其罪權(quán)，可能會喪失一部分證明被告人有罪的重要證言，給偵查工作帶來更大的難度，甚至導(dǎo)致有的犯罪人逃避懲罰；但從保障人權(quán)角度來說，則主要在于從制度上防止偵查機關(guān)在刑事訴訟中的刑訊逼供行為，避免無罪的人受到定罪和判刑，所以它有助于保障被告人的人格尊嚴不受到非法侵害，體現(xiàn)了訴訟的文明與進步。
正是基于這種認識，現(xiàn)代大多數(shù)國家都規(guī)定了證人享有拒絕自證其罪的特權(quán)，甚至把它上升到了憲法的高度。然而在我國，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，則“應(yīng)當(dāng)如實回答”，這種義務(wù)使得它在訴訟過程中處于極其被動的地位，等于只能為控方追訴提供證據(jù)，這對辯方來說是非常不利的。實際上，為了從被告人和證人那里獲得口供和證言，偵查人員是不惜采用任何手段，因此可以說否定拒絕自證其罪權(quán)乃是我國刑訊逼供屢禁不止的一個重要根源。刑事訴訟發(fā)展的歷史，實際上就是人權(quán)保障不斷發(fā)展的歷史。法律從忽視個人的地位到重視人的權(quán)利和價值，是人類對控制犯罪和保障人權(quán)沖突作出的理性選擇。我國目前正處于社會轉(zhuǎn)型時期，社會主流的價值觀念已由過去的注重懲罰犯罪，轉(zhuǎn)向懲罰犯罪與保障人權(quán)并重，特別是在中國這樣一個“犯罪控制觀”曾經(jīng)畸重的國度，確立證人拒絕自證其罪權(quán)顯然具有更深刻的社會意義和導(dǎo)向性的價值作用。
三
證人拒證權(quán)在西方訴訟中還有一個最重要的方面就是關(guān)于職業(yè)秘密的拒證權(quán)。例如在律師與委托人之間，醫(yī)生與病人之間、神職人員與信徒之間的秘密交談和通信，如果涉及訴訟要求作證，律師、醫(yī)生、神職人員等特定職業(yè)的人員可以拒絕提供證言。
按照我們的簡單理解，如果律師知道其委托人涉案的秘密情況，通過律師的證言獲取該案證據(jù)可以說是一條捷徑，那法律為何要舍近求遠呢？美國證據(jù)法專家華爾茲教授作了一個經(jīng)典性的解釋，他認為這種特免權(quán)存在的一個基本理由是：“社會期望通過保守秘密來促進某種關(guān)系。社會極度重視某些關(guān)系，寧愿為捍衛(wèi)保守秘密的性質(zhì)，甚至不惜失去與案件結(jié)局關(guān)系重大的情報�！盵4]在這里，可以明顯地看到法律與職業(yè)道德的沖突，證人因職業(yè)秘密而享有免證權(quán)說明了西方法律以犧牲探求真實為代價而對職業(yè)道德和特定社會關(guān)系所作的讓步。畢竟“還存在著比準確的司法更為重要的東西”，他們認為，為了保護這些特定的交談關(guān)系，“這個代價并不是特別大”。[5]強迫律師、醫(yī)生和神職人員應(yīng)當(dāng)就自己通過職業(yè)渠道所知的當(dāng)事人的秘密在公開法庭上作證，那自然會出現(xiàn)更多的有罪判決，但當(dāng)事人委諸他們的良好信任感不就頃刻間粉碎了嗎？以后又會有誰會完全放心地向他們陳述自己的案情（病情）和個人秘密呢？那么這些職業(yè)的前景自然就岌岌可危了。而從當(dāng)事人的角度說，職業(yè)秘密乃是牽涉其個人隱私的重大事項，如果檢察官可以不顧當(dāng)事人的強烈反對而隨意把律師、醫(yī)生或牧師置于證人席上并且要求他向法庭透露當(dāng)事人的秘密，那么任何人的隱私都有可能面臨最嚴重的威脅，當(dāng)事人生活也會充滿不安全感。他與上述從業(yè)人員的交流就不可能再如此坦誠，而更多的是“保留、隱瞞、憂慮、猜疑與害怕”[6]。所以，為了保護一些十分重要又具有機密性質(zhì)的職業(yè)關(guān)系，保護當(dāng)事人的隱私不被隨意泄露，各國都普遍規(guī)定了關(guān)于職業(yè)秘密的拒證權(quán)，只是在具體范圍上略有不同而已。
世界刑法學(xué)會第十五屆大會《關(guān)于刑事訴訟法中人權(quán)問題的決議》第14條規(guī)定：“一切證據(jù)調(diào)查必須尊重職業(yè)秘密特權(quán)”。[7]而聯(lián)合國大會1990年批準的《關(guān)于律師作用的基本原則》第22條也規(guī)定了“各國政府應(yīng)確認和尊重律師及其委托人之間在專業(yè)關(guān)系內(nèi)所有聯(lián)系和磋商均屬保密性的”。但是，我國的刑事訴訟法律對此卻沒有相應(yīng)的規(guī)定，特別是律師不享有證言特免權(quán)。在實踐中有的律師如果基于職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)利益不愿透露當(dāng)事人的秘密，則很可能被檢察機關(guān)認為涉嫌刑法第306條（辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)或幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)罪）而成為當(dāng)前不完善的證人制度的犧牲品。
四
與職業(yè)秘密這種私人信托關(guān)系相對的還有一種公務(wù)秘密關(guān)系�；诠珓�(wù)秘密而設(shè)的拒證權(quán)也日益被世界上許多國家納入證人拒證權(quán)制度的體系之中。如果公職人員所知曉的案件情況或掌管的資料屬于公務(wù)秘密，泄露這一秘密會招致公共利益的損害，則該公職人員享有免于作證的權(quán)利。
在現(xiàn)代復(fù)雜的國際關(guān)系中，一國的公務(wù)秘密不僅事關(guān)一個執(zhí)政政府的安危，還可能引起社會秩序乃至國際局勢的動蕩變化，所以各國對涉及國家利益、公共利益的秘密都是持非常慎重態(tài)度的。這反映在刑事訴訟中就是賦予特定的公職人員關(guān)于公務(wù)秘密的拒證權(quán)，而且這種拒證權(quán)一般來說是不能放棄的（除非政府有特別授權(quán)）。這里存在著一種利益沖突，即某一特定案件所涉的當(dāng)事人的利益和公共利益、追求個案真實的利益與國家安全的大局利益。顯然，前者對后者來說是微不足道的，于是犧牲前者較小的利益而保護后者較大的利益就在情理之中了。但是，如果要求公職人員提供的證據(jù)是與旨在推翻現(xiàn)政權(quán)等犯罪有關(guān)的事實、情報或文件，則是該拒證權(quán)的例外情況，因為此時利益的衡量呈現(xiàn)了相反的趨勢，懲罰這種危害國家利益的犯罪可能更有利于維護國家與社會的安全。所以從根本上說，關(guān)于公務(wù)秘密拒證權(quán)的設(shè)置乃是基于對國家利益和公共利益的考量。
需要探討的是，雖然對我國刑事訴訟法中沒有規(guī)定關(guān)于公務(wù)秘密的拒證權(quán)不存爭議，但有的學(xué)者以其他法律（《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》第24條、《中華人民共和國領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》第15條）中有近似的規(guī)定，而認為我國已經(jīng)承認了該項拒證權(quán)，[8]筆者不敢茍同。上述行政法中的規(guī)定的外交人員的證言豁免權(quán)是適用于外國公民的，應(yīng)當(dāng)屬于外交特權(quán)與領(lǐng)事權(quán)的組成部分，把它歸入我國的證人拒證權(quán)未免太過牽強。另外，從我國刑事訴訟法中的規(guī)定（第45條第2款、第152條第1款）來看，我國法律雖然為防止泄露國家秘密采取了一定的措施（如“不公開審理”），但并非通過證人拒證權(quán)的形式，其規(guī)定仍是不完備的。
五
通過上面的分析，我們可以得出一個基本的結(jié)論：無論是基于親屬關(guān)系的拒證權(quán)、反對自我歸罪的拒證權(quán)，還是基于職業(yè)秘密的拒證權(quán)、公務(wù)秘密的拒證權(quán)，都是基于特定的價值目標，乃是利益權(quán)衡的結(jié)果。從總體上說，證人拒證權(quán)的設(shè)置乃是基于以下三方面因素的考慮：
第一，證人拒證權(quán)是基于保護特定社會關(guān)系的宏觀考慮。法律要求證人履行作證義務(wù)主要是為保證刑事訴法的順利進行，完成懲罰犯罪的目的；而法律同時又對這種義務(wù)作了例外規(guī)定，乃是在權(quán)衡社會價值的基礎(chǔ)上，考慮到婚姻家庭的穩(wěn)定、律師制度的貫徹、宗教對社會的影響、個人隱私權(quán)的保護以及國家利益的維護等。這些利益和社會關(guān)系可以說是社會正常運轉(zhuǎn)的重要組成部分，不僅事關(guān)特定家庭、特定行業(yè)的穩(wěn)定，而且與整個社會關(guān)系的鞏固息息相關(guān)。以經(jīng)濟學(xué)的角度來說，拒證權(quán)的規(guī)定體現(xiàn)了“法律是有代價的實踐”的理念，即要求我們進行一項法律實踐，追求一個法律目標時，要進行適當(dāng)?shù)拇鷥r或成本的耗費的分析。[9]是失去某些重要的社會關(guān)系而強令證人公開這些信息以求得案件的迅速處理，還是不公開這些信息以維護既存的、穩(wěn)定的社會關(guān)系？法律對價值的選擇過程說到底就是人類理性對利益的權(quán)衡過程，犧牲較小的、個別的利益乃是為了保全更重大的、基本的利益。
第二，證人拒證權(quán)是基于平衡證人作證義務(wù)與作證權(quán)利的立法考慮。證人承擔(dān)義務(wù)和享有權(quán)利的統(tǒng)一是法理中關(guān)于權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體體現(xiàn)，法律顯然不能只規(guī)定前者而忽視后者。我國既存的訴訟價值取向往往過分強調(diào)證人作證的義務(wù)而回避對證人權(quán)利的規(guī)定。目前普遍的現(xiàn)象是證人出庭難，所以人們更多地把目光投向如何保證證人出庭上，甚至不惜用強制措施。然而在拒絕出庭作證的人當(dāng)中，有相當(dāng)大的一部分并不能怪法院對作證義務(wù)執(zhí)行不力，而確實是由于證人有難言之隱，如本文所說種種理由，對他們法律來說的規(guī)定未免太過苛刻�，F(xiàn)行的證人制度根本不可能彌補證人被迫作證遭受的感情上、經(jīng)濟上和名譽上的損害，法律根本就無視他們拒絕作證的正當(dāng)理由。我們是否該冷靜地審視證人作證義務(wù)與作證權(quán)利的失衡狀態(tài)？面對這種日益被動的局面，賦予證人拒證權(quán)可以說是對證人權(quán)利保障的最重大的措施之一。
第三，證人拒證權(quán)還是基于對證人困境和證言真實的現(xiàn)實考慮。特定關(guān)系中的證人面對作證義務(wù)和對他人情感(或職業(yè)道德)的兩難困境，很難會有什么兩全之策，結(jié)果往往是：要么寧可違背作證義務(wù)拒不出庭，要么極不情愿地出庭，但不陳述實情。這結(jié)果都是會導(dǎo)致于己不利的懲罰，實際上對證人制度是非常有害的局面。因此，法律對證人“基于某種關(guān)系，致其證言義務(wù)與良心抵觸，難期正確，乃免除其證言義務(wù)”[10]乃是最現(xiàn)實的考慮。法律如果強迫這種證人提供證言，那么基于上述困境，即使證人提供了證言，其真實性也是極不可靠的，甚至有可能誤導(dǎo)偵查機關(guān)。與其如此，還不如賦予這些證人拒證權(quán)，解除他們在法律與良心上沖突的矛盾，未嘗不是從另一角度對刑事訴訟證據(jù)中追求真實的一種促進。
文章來源：《律師世界》2001年第9期
