[ 王碩 ]——(2010-4-21) / 已閱10636次
初探法律現(xiàn)代化進(jìn)程中的困惑——以構(gòu)建中國(guó)式訴辯交易制度為契入點(diǎn)
王碩 郭春枝（助）
摘要：法制現(xiàn)代化是一個(gè)開(kāi)放的國(guó)際性的法律發(fā)展過(guò)程，中國(guó)在法制現(xiàn)代化的進(jìn)程中必然要學(xué)習(xí)、移植發(fā)達(dá)國(guó)家的某些法律制度。但如何選擇移植的法律制度，以及怎樣將其根植于社會(huì)主義土壤，充分為社會(huì)主義服務(wù)是現(xiàn)階段法制建設(shè)過(guò)程中急需應(yīng)對(duì)的又一難題。本文以中國(guó)式訴辯交易制度的構(gòu)建為例，深入剖析法律土壤在法律移植中的作用，對(duì)于法律現(xiàn)代化過(guò)程中的法律本土化面臨的困惑提出相關(guān)的解決措施。
關(guān)鍵詞：法律現(xiàn)代化；法律本土化；訴辯交易；法律移植
一、法律移植是實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的必然途徑
法制現(xiàn)代化代表著人類棄舊圖新的意志和愿望，具體而言，法律現(xiàn)代化包涵三層意思：第一，法律現(xiàn)代化意味著一種內(nèi)制改革的需求，指一個(gè)國(guó)家的法律制度能夠?qū)ι鐣?huì)內(nèi)部的各種關(guān)系給予廣泛的有效的法律調(diào)節(jié)，實(shí)現(xiàn)法律制度本身的體系配套、內(nèi)容完善。第二，法律現(xiàn)代化體現(xiàn)著受外力促進(jìn)后的創(chuàng)新精神，反饋著現(xiàn)代文明的所有成果和優(yōu)秀品質(zhì)，強(qiáng)調(diào)剔除愚昧落后甚至野蠻的因素。第三，法律現(xiàn)代化是一種最高境界的價(jià)值追求，要求人們擁有深邃的對(duì)法律適應(yīng)時(shí)代需求而進(jìn)化的理解和認(rèn)同，代表著人類前進(jìn)過(guò)程中棄舊圖新的意志和愿望。
法制現(xiàn)代化是一個(gè)開(kāi)放的國(guó)際性的法律發(fā)展過(guò)程，它不是孤立封閉的現(xiàn)象，也不是某一個(gè)國(guó)家或某一個(gè)地區(qū)的個(gè)別態(tài)勢(shì)。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展，國(guó)家間交往日益頻繁，各種不同的法律文明必然發(fā)生相互撞擊和沖突，并導(dǎo)致相互滲透、吸收和融合。特別是現(xiàn)代社會(huì),世界各個(gè)民族和國(guó)家都處于共同的國(guó)際政治、經(jīng)濟(jì)秩序之下，各國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的相關(guān)性和互動(dòng)性因素加強(qiáng)，從而客觀上要求各國(guó)立法協(xié)調(diào)國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法的關(guān)系。法制發(fā)展呈現(xiàn)出國(guó)際化的強(qiáng)勁勢(shì)頭。在現(xiàn)代社會(huì)，任何國(guó)家法制的發(fā)展都不可能走封閉式的道路，而法律移植正是移植國(guó)突破狹隘的民族界限，面向世界尋求法制發(fā)展的結(jié)果。因此，移植外國(guó)先進(jìn)法律是中國(guó)實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的必然途徑。
二、 移植符合中國(guó)國(guó)情的法律制度是實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的必要前提
任何制度的設(shè)計(jì)建構(gòu)都離不開(kāi)其背后客觀存在的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)狀況以及文化傳統(tǒng)、民族特征，就像魚的生長(zhǎng)與水息息相關(guān)一樣，不同法制有它特定的生成環(huán)境，再好的法律制度離開(kāi)了合適的文化環(huán)境尤其是法律文化環(huán)境也會(huì)失去生機(jī)與活力。法律移植指移植國(guó)有目的地對(duì)外國(guó)法制進(jìn)行選擇和創(chuàng)新的結(jié)果, 這種選擇和創(chuàng)新必然具有主觀能動(dòng)性，它是個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，正如植物移植需要考慮土壤、氣候等自然條件的差異，器官移植需要考慮人體的排他性因素一樣，法律移植也要考慮外國(guó)法在本土社會(huì)環(huán)境中的融生問(wèn)題，而這比植物移植和器官移植要復(fù)雜得多，它是“移”和“植”的統(tǒng)一，既包括對(duì)外國(guó)法的移入，也包括外國(guó)法在本土的培植，這是一個(gè)過(guò)程的兩個(gè)方面，而后者更為重要。因此，如何選擇符合本國(guó)國(guó)情的先進(jìn)法律制度成為法制現(xiàn)代化能否實(shí)現(xiàn)的基石之一。本文通過(guò)分析訴辯交易制度在中國(guó)構(gòu)建過(guò)程中的困境，說(shuō)明法律制度對(duì)文化環(huán)境的依賴關(guān)系。
訴辯交易或者辯訴交易(Plea Bargaining)肇始于二十世紀(jì)二三十年代的美國(guó)，亦稱答辯談判(Plea Negotia-tion)和答辯協(xié)議(Plea Agreement)，指起訴和辯護(hù)雙方律師在庭外進(jìn)行磋商和談判,起訴方以撤銷部分指控、降格控訴或者建議法官?gòu)妮p判刑等許諾換取被告人作認(rèn)罪答辯，以便節(jié)省審判所需的時(shí)間和開(kāi)支，特別是避免審判的不確定性。在此磋商的過(guò)程中,雙方律師要經(jīng)過(guò)認(rèn)真的準(zhǔn)備，可能還要進(jìn)行激烈的討價(jià)還價(jià)，如同市場(chǎng)上做交易那樣，故稱答辯交易。其最大的特點(diǎn)是高效便捷，節(jié)約司法成本。
訴辯交易之所以在美國(guó)誕生，有特定的淵源，與美國(guó)的社會(huì)環(huán)境、訴訟理念、訴訟制度、社會(huì)心理因素密切相關(guān)。美國(guó)奉行當(dāng)事人主義和程序正當(dāng)?shù)睦砟�，其價(jià)值觀認(rèn)為刑事訴訟與民事訴訟并無(wú)實(shí)質(zhì)的區(qū)別，在刑事訴訟中也實(shí)行當(dāng)事人處分原則，當(dāng)事人也可以自由處分訴訟中的請(qǐng)求，在刑事程序中實(shí)行“罪狀否認(rèn)程序”，被告人一旦自愿作出有罪答辯，便意味著放棄了獲得公開(kāi)審判的權(quán)利，也放棄了獲得無(wú)罪宜判的權(quán)利。在美國(guó)，公民與政府的人格是平等的，訴訟中的地位對(duì)等，被告人是一方當(dāng)事人，有權(quán)自主決定自己命運(yùn)，即使在有罪答辯的情況下，也是被告人為了最大限度地實(shí)現(xiàn)切身利益而進(jìn)行的“自愿而明智”的選擇。美國(guó)的檢察官享有獨(dú)立的、幾乎不受限制的裁量權(quán)，是訴辯交易的前提，美國(guó)實(shí)行公訴壟斷，被害人是刑事訴訟的證人，對(duì)刑事訴訟的進(jìn)行和案件的解決幾乎沒(méi)有影響力，而是由檢察官與被告解決，檢察官享有刑事追訴的決定權(quán)。刑事判決的“非合意性”和人們追求未來(lái)生活確定性、避免沖突的愿望，是訴辯交易盛行的心理因素。案件的壓力與司法資源有限性的矛盾是訴辯交易盛行的直接原因。另外，美國(guó)完備的證據(jù)開(kāi)示制度也是訴辯的交易盛行的一個(gè)重要條件。
而在我國(guó)，雖然從理論和現(xiàn)有法律規(guī)定以及實(shí)際情況看，設(shè)置訴辯交易程序已經(jīng)具備了條件。比如我國(guó)的刑事訴訟法確立了控辯式庭審方式，同時(shí)142條也規(guī)定了檢察官的起訴裁量權(quán)，在審判中形成了檢察官主審、控辯對(duì)抗、法官居中的局面，已經(jīng)具備了設(shè)置訴辯交易的理論基礎(chǔ)。再者我國(guó)正處于變型轉(zhuǎn)軌時(shí)期，各種犯罪案件急劇上升使得訴辯交易制度的引進(jìn)存在必要。但訴辯制度與我國(guó)現(xiàn)行司法制度以及某些傳統(tǒng)法律文化格格不入。首先，我國(guó)刑訴法規(guī)定了“疑罪從無(wú)”的原則，在訴訟中重證據(jù)、不輕信口供。而在訴辯交易制度下，被告人本來(lái)自己沒(méi)有犯罪但可能出于各種考慮，通過(guò)認(rèn)罪來(lái)?yè)Q取自由，這就違背刑事訴訟法當(dāng)中的證據(jù)原則；其次，我國(guó)刑法規(guī)定罪刑法定原則，定罪量刑必須有法律的明文規(guī)定，而不能根據(jù)被告人是否承認(rèn)來(lái)認(rèn)定，而訴辯交易降低了認(rèn)定被告人有罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，與我國(guó)刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)“以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”相悖。并且，訴辯交易制度不適合我國(guó)國(guó)情。罪刑法定、無(wú)罪推定等法律原則的確立和落實(shí)，程序正義的理念剛剛得到應(yīng)有的重視，在這種情況下實(shí)行訴辯交易，勢(shì)必帶來(lái)較大的負(fù)面影響，不利于對(duì)訴訟參與人的程序權(quán)利的保證。同時(shí)我國(guó)目前的司法職業(yè)環(huán)境、法律職業(yè)者的素質(zhì)都不能適應(yīng)訴辯交易制度的要求。如果實(shí)行訴辯交易，肯定會(huì)賦予司法職業(yè)者更大的自由裁量權(quán)。在目前沒(méi)有有效的制約機(jī)制的情況下，新的腐敗難免會(huì)乘虛而人。
如上所述，訴辯制度在很多方面與中國(guó)傳統(tǒng)的法制環(huán)境、本土法律資源以及法律文化存在著某種程度上的沖突與矛盾，但我們不能因?yàn)殛?yáng)光會(huì)投下陰影而拒絕光明，不能因?yàn)橹袊?guó)當(dāng)前的某些法律文化、法律土壤中的某一成分不適宜該制度是我培植而否決該項(xiàng)制度在當(dāng)前中國(guó)存在的合理性與必要性。在判斷是否應(yīng)該移植某一項(xiàng)法律制度時(shí)，首先應(yīng)深入分析該法律制度在國(guó)外所賴以存在的法律文化環(huán)境的基礎(chǔ)之上，聯(lián)系中國(guó)當(dāng)前的實(shí)際國(guó)情，結(jié)合中國(guó)的法律文化土壤，以確認(rèn)是否存在培植該制度的空間以及空間的大小。對(duì)于只是存在生長(zhǎng)空間的大小問(wèn)題而非有無(wú)的情況下，不能斷然否決考慮移植的制度在國(guó)內(nèi)存在的合理性與合理性，需要我們做的或者說(shuō)我們所能做的就是培育符合需移植制度生長(zhǎng)的更好的土壤，拓展其發(fā)展空間。正如對(duì)于訴辯制度一樣，我們的當(dāng)前工作就是培植適宜此種制度生長(zhǎng)發(fā)展的法律土壤與文化環(huán)境，構(gòu)建符合中國(guó)國(guó)情的中國(guó)式的訴辯交易制度，實(shí)現(xiàn)訴辯制度的本土化。
三、法律本土化是實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的必然選擇
一個(gè)國(guó)家的傳統(tǒng)作為活生生的文化存在的現(xiàn)實(shí)土壤，是不可能也不應(yīng)該輕易割斷與徹底決裂的，無(wú)論我們?cè)谥饔^上怎樣徹底地?cái)[脫傳統(tǒng)的束縛，怎樣企圖與傳統(tǒng)實(shí)行徹底的決裂，但在實(shí)際上可能仍然帶有傳統(tǒng)賦予我們的觀念框架和文化眼鏡。而西方文化作為活生生的有機(jī)聯(lián)系的系統(tǒng)，在與其進(jìn)行全面接觸與認(rèn)識(shí)之前，我們無(wú)法先入為主地對(duì)它的各種因素進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷，更無(wú)法對(duì)整體結(jié)構(gòu)中的各個(gè)分子進(jìn)行好惡的取舍，并且一個(gè)國(guó)家在主流文化以外，民族、區(qū)域、城鄉(xiāng)、環(huán)境等的差異，除了考慮與主流文化的融合，更重要的是與千差萬(wàn)別的亞文化進(jìn)行調(diào)適。因而本土化是中國(guó)法治走向現(xiàn)代化必須充分考慮的因素，即弘揚(yáng)中華傳統(tǒng)法律文化精華而非光復(fù)舊習(xí)，注重中國(guó)現(xiàn)實(shí)、國(guó)情而非脫離社會(huì)需要，堅(jiān)持中國(guó)法治發(fā)展特色而非盲目崇拜西方。任何企圖依靠其他民族或國(guó)家的法律，完全照搬、移植西方的法律來(lái)來(lái)實(shí)現(xiàn)本國(guó)法律的脫胎換骨從而完成的法制現(xiàn)代化的企圖，不僅在是感情上是難以接受的事，而且注定是難以成功的。60年代法國(guó)比較法權(quán)威達(dá)維德曾以法國(guó)法典為藍(lán)本幫助埃塞俄比亞起草了一個(gè)形式上相當(dāng)完備的現(xiàn)代化法典，但卻因不符本國(guó)國(guó)情，被人們譏笑為“比較法學(xué)家的樂(lè)事，非洲人的惡夢(mèng)”。但我們所說(shuō)的傳統(tǒng)文化資源并不是單純的從歷史中去尋找，更多的是從生活中著手，以習(xí)慣、行為為視角，正如蘇力先生所說(shuō)的“尋求本土資源,注重本國(guó)的傳統(tǒng)，往往容易被理解為從歷史中尋找，特別是從歷史典籍規(guī)章中去尋找。這種資源固然是重要的，但更重要的是從社會(huì)生活中的各種非正式法律制度中去尋找。研究歷史只是借助本土資源的一種方式。但本土資源并非只是存在于歷史中，當(dāng)代人的社會(huì)實(shí)踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源。傳統(tǒng)也并不是形成文字的歷史文獻(xiàn)，甚至也不是當(dāng)代學(xué)者的重新闡述，而是活生生地流動(dòng)著的，在億萬(wàn)人的生活中實(shí)際影響他們行為的一些觀念，或者從行為主義角度來(lái)說(shuō)，是他們的行為中體現(xiàn)出來(lái)的模式。這種東西,無(wú)論中國(guó)當(dāng)代正式法律制度在其他方面是如何西化了，都仍然在對(duì)中國(guó)社會(huì)起很大作用。”
文化傳統(tǒng)是一個(gè)巨大而深厚的存量，它被特定的社會(huì)群體所選擇、收納、共享，并經(jīng)過(guò)時(shí)間的積淀、凈化、得以綿延、傳遞，因而有著高度的穩(wěn)定性、延續(xù)性和群體認(rèn)同性。作為一種傳承、積淀和整和了數(shù)千年的制度形態(tài)，中國(guó)本土的傳統(tǒng)法文化是不會(huì)輕易滅亡的。立足于中國(guó)國(guó)情，警惕法律上的歷史虛無(wú)主義，珍惜傳統(tǒng)中一切有一價(jià)值的、有益于現(xiàn)代的成分，注重對(duì)傳統(tǒng)的認(rèn)同與銜接，就是必然之事。中國(guó)的法律問(wèn)題必須由中國(guó)人自己解決，中國(guó)的法律發(fā)展必須是適合中國(guó)本土化的模式，“跟著人家亂跑”的急功近利的“拿來(lái)”行為，只能解決“應(yīng)戰(zhàn)”的燃眉之急，終歸是要付出高昂的代價(jià)。本土法文化是一份必須承受的財(cái)產(chǎn)，是我們法文化現(xiàn)代化舉步的第一階段。在今天市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，本土傳統(tǒng)法文化中有很多方面是值得我們重視與發(fā)展的，如將法律與人、自然、社會(huì)作為一個(gè)整體來(lái)看待，強(qiáng)調(diào)法律與倫理道德的結(jié)合，懲罰與教育的互補(bǔ)，保持人與社會(huì)、自然的和諧、中庸等等。這些對(duì)社會(huì)的統(tǒng)一與穩(wěn)定，具有不可忽視的內(nèi)在價(jià)值，沒(méi)有這些，有可能人類創(chuàng)造的法律文明會(huì)毀滅法律本身。在追求中國(guó)法治現(xiàn)代化的過(guò)程中，我們完全沒(méi)有必要以西方的是非為是非，按西方人的要求和模式去分析、論證有關(guān)中國(guó)法律的具體問(wèn)題，否則我們的法制建設(shè)就會(huì)亦步亦趨地被別人牽著鼻子走，喪失了從根本上去挑戰(zhàn)和回應(yīng)西方法文化的勇氣，從而失卻了自己文化的主體性。無(wú)論西方學(xué)者對(duì)中國(guó)問(wèn)題，褒也好，貶也好，都是西方學(xué)者在特定背景下的認(rèn)識(shí)，這種認(rèn)識(shí)有一定的參考意義，但這種認(rèn)識(shí)也可能是一種完全失真的中國(guó)形象，我們要慎重些，多加一份戒心。西方學(xué)人(包括海外華裔學(xué)者)的觀點(diǎn)不能成為我們驕傲的資本或悲觀的依據(jù)，中西方法律所走道路不同，用西方法的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量或裁剪中國(guó)，是不合適宜的。事實(shí)證明，凡是具有傳統(tǒng)依托的法律變革往往能取得較為顯著的成果，例如解放后我們所用的人民調(diào)解制度，勞動(dòng)改造制度等。而沒(méi)有傳統(tǒng)作為依據(jù)的改革，往往在實(shí)行中舉步維艱，或流于形式，或弊端百，防不勝防。黑格爾有言:“歷史對(duì)于一個(gè)民族永遠(yuǎn)是非常重要的;因?yàn)榈貍兛苛藲v史，才能夠意識(shí)到他自己的‘精神’表現(xiàn)在‘法律’、‘禮節(jié)’、‘風(fēng)格’和‘事功’上的發(fā)展行程�！伞憩F(xiàn)的風(fēng)俗和設(shè)備，在本質(zhì)上是民族生存的永久的東西�！�
四、結(jié)語(yǔ)
當(dāng)代中國(guó)，在充分認(rèn)識(shí)到外國(guó)法律的先進(jìn)性的同時(shí)，應(yīng)結(jié)合中國(guó)實(shí)際考慮，是否具有移植、借鑒該項(xiàng)法律制度的必要性與可能性。一項(xiàng)法律制度的建立是否合理以及能否真正發(fā)揮作用除了制度本身外，更為重要的還賴于它所根植的土壤與所處的文化環(huán)境。在中國(guó)法制現(xiàn)代化過(guò)程中，充分考慮中國(guó)的司法實(shí)踐以及中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化、法律資源，以“法來(lái)源于習(xí)慣”為視角，挖掘本土資源，注重本國(guó)傳統(tǒng)，立足本國(guó)歷史，吸取外國(guó)法律制度的合理內(nèi)核，結(jié)合中國(guó)法制資源及傳統(tǒng)文化，構(gòu)建具有中國(guó)特色的法律制度，以實(shí)現(xiàn)為社會(huì)主義建設(shè)服務(wù)的最終目的。
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