[ 吳丹紅 ]——(2002-8-18) / 已閱39762次
論誘惑偵查*
吳丹紅
（中南財經(jīng)政法大學訴訟法專業(yè)碩士研究生 湖北武漢，430074）
摘要 誘惑偵查，是刑事訴訟中一種特殊的偵查手段。雖然國外學術界對此早有研究，但在我國的犯罪偵查理論研究上則是一個新的領域。誘惑偵查的兩種類型是“犯意誘發(fā)型”和“提供機會型”，從法律原則角度看，筆者認為“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查基本上是合法與合理的，而“提供機會型”誘惑偵查則可能引起諸多違法的后果，兩者必須加以區(qū)分。對于實踐中的誘惑偵查，有必要從適用范圍、適用對象、行為方式和程序控制上進行規(guī)制，將我國的誘惑偵查納入法律的運行軌道。
關鍵詞 誘惑偵查 犯意誘發(fā)型 提供機會型 法律規(guī)制
隨著社會的發(fā)展，犯罪案件的日益復雜化已是一個不容忽視的現(xiàn)實。形形色色的新型犯罪，諸如販毒、行賄、偽造貨幣、組織賣淫、網(wǎng)絡犯罪等等，因其高度的隱蔽性、組織性以及高超的反偵查手段，對傳統(tǒng)的偵查提出了巨大的挑戰(zhàn)，于是各種特殊的偵查方法應運而生。誘惑偵查，就是被實踐證明為破獲此類高難度案件的有效措施之一。在當今許多國家，誘惑偵查都以其不俗的表現(xiàn)而倍受偵查機關的青睞。然而，另一方面，由于缺乏明確的法律規(guī)制，其合法性問題一直頗費爭議。盡管誘惑偵查早已存在于我國的犯罪偵查實踐中，但我國目前對此問題的研究起步較晚，深入的探討更付闕如，有的學者對此心存誤解，導致實踐中混淆是非，以訛傳訛。筆者不揣淺陋，擬以此文一抒己見，并求教于學界。
1、 誘惑偵查的概念、類型及其界線
（一）誘惑偵查的概念辨析
雖然誘惑偵查在各國的犯罪偵查活動中都早已有之，但“誘惑偵查”作為專業(yè)術語，對我國的法學界來說可能還有點陌生。嚴格考究，它直接引鑒于日本的犯罪偵查學界，而溯源于美國。從五十年代始，日本的法學研究雜志上就已頻頻出現(xiàn)有關“誘惑偵查”的論文，由于中日文的天然聯(lián)系，中國最初的研究多轉用了該詞。但是美國早在三十年就對此展開了充分研究，并形成了為諸多國家得以效仿的學說和判例。我國許多學者認為我們所說的誘惑偵查即美國的“偵查陷阱”或“偵查圈套”（entrapment），實乃誤解。因為entrapment在美國是指“偵查機關在本來并無犯罪傾向的無罪者心里植入（implant）犯罪意圖，誘使其實施犯罪行為，然后使之受到追訴�！� 美國司法部1981年《關于秘密偵查的基準》（Attorney General’s Guidelines on FBI Undercover Operations）的J項中亦認為entrapment乃“誘惑或鼓動他人實施違法行為的手段”，并應盡可能避免。顯然，美國對“圈套”或“陷阱”是持否定態(tài)度的。筆者注意到在美國關于entrapment的文獻中還有一個重要的詞——“encouragement”，可以直譯為“刺激偵查”，美國對它是在一定程度上承認的，實際上這才是筆者所說的誘惑偵查。所以誘惑偵查與“偵查陷阱”并非同一概念，而是涵蓋了后者的含義。
筆者認為，對于誘惑偵查的完整界定應當是：為了偵破某些極具隱蔽性的特殊案件，偵查人員或其協(xié)助者，特意設計某種誘發(fā)犯罪的情境，或者根據(jù)犯罪活動的傾向提供其實施的條件和機會，待犯罪嫌疑人進行犯罪或自我暴露時當場將其拘捕的一種特殊偵查手段。需要說明的是，對“偵查”一詞，因為存在各國的比較問題，有必要統(tǒng)一概念。按照狹義的理解，“偵查”在刑事訴訟中乃是一種法律行為，那么探討誘惑偵查是否合法顯然失去了意義，因為根本沒有“違法的偵查”一說。但在國外，偵查只是偵查機關的一種職能行為，既包括公開的調查活動，也包括秘密的調查手段（即偵察），既可以是合法的，也可能是違法的。實際上，中國的偵查可歸屬于傳統(tǒng)的偵查模式，沒有階段的劃分，都由偵查部門完成，屬典型的“一步式偵查”，那么把它作為偵查機關的“偵查行為”理解也是存在合法與否問題的�；诖耍疚牟善鋸V義的理解。
(二)誘惑偵查的基本類型及其界線
縱觀各種誘惑偵查的案例，我們不難發(fā)現(xiàn)存在的兩種可能：如果設計合理，運用得當，這種“引蛇出洞——誘以利益——后發(fā)制人”的偵查行為是一種成功的偵查謀略；但如果被誘惑者僅僅是出于偵查者的過分誘導而犯罪，那這種手法馬上會讓人感到其致命的危險。其微妙之處在于它可能是使罪犯自投羅網(wǎng)的神奇道具，也可能使誘人犯罪的陰謀陷阱。
根據(jù)國外學術界的研究（如美國、加拿大、日本以及歐洲國家），一般認為誘惑偵查可以分為兩種類型。第一種是，誘惑者促使被誘惑者產(chǎn)生犯罪意圖并實施犯罪，一般稱之為“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查。它的基本特征是：被誘惑者雖被偵查者認為是犯罪嫌疑人，但實際上他并無犯罪意圖，而正是誘惑者采取了主動、積極的刺激行為使他在強烈的誘惑下產(chǎn)生犯意，進而實施了犯罪行為。例如，在某重大案件的審理過程中，偵查人員化裝成刑事被告人的親友，向審理該案的法官行賄，并一再表示無論事成與否決不聲張，保證沒人知道等，待法官經(jīng)不住反復勸誘而收下賄賂時，再以賄賂罪追究法官的刑事責任。在這種誘惑偵查中，并不存在有犯罪傾向的嫌疑人，偵查人員的行為在整個案件中起了主導作用，實質上與教唆或鼓勵無罪的人犯罪無異，所以其合理性與合法性都不免打上一個問號。在美國，類似的偵查方法曾經(jīng)廣泛，采用并被法律所容許，但在后來有人對此提出了質疑，認為警察設置的圈套（Police entrapment）實際上是在“引誘”原本清白的人進行犯罪活動，因此違反了憲法修正案第四條，構成非法搜查。第二種類型則正好相反，被誘惑者本來就已經(jīng)產(chǎn)生犯罪傾向（predisposition）或者已有先前犯罪行為，而誘惑者僅僅是提供了一種有利于其犯罪實施的客觀條件和機會，所以稱之為“提供機會型”誘惑偵查。它區(qū)別于前者的明顯特征是有明確的誘惑目標（target），該目標人具有重大的犯罪嫌疑，偵查者的行為旨在誘使?jié)撛诘淖锓脯F(xiàn)身或犯罪行為的暴露，誘惑行為充其量只是強化了犯罪嫌疑人固有的犯罪傾向，而不存在誘人犯罪的可能。例如，警方得知有一搶劫團伙欲在某銀行運鈔途中行動，遂把作了記號的大量現(xiàn)金用運鈔車招搖過市運往銀行，暗中布下嚴密的控制，待犯罪分子全面行動之時將其一網(wǎng)打盡。在這個案例中，犯罪嫌疑人實施犯罪的決定性因素是其早已產(chǎn)生的犯罪意圖，警察的行為只是提供了其實施犯罪的有利場合與環(huán)境，目的是獲取證據(jù)，擒獲隱蔽的罪犯。與“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查中誘惑者積極主動的行為相比，這種守株待兔式的誘惑偵查不會對犯罪嫌疑人的行為產(chǎn)生主導作用，也就避免了引誘清白者犯罪的弊端。
從概念上把握誘惑偵查的類型似乎不難，但要具體區(qū)分兩者之間的界線，又以什么為標準呢？這在國外的學術界和司法界有著長期的爭論�！爸饔^標準說”(subjective approach, predisposition standard)以犯罪嫌疑人有無犯罪傾向為依據(jù)，而“客觀標準說”(objective approach, reasonable suspicion standard)以誘導行為本身性質為判斷標準，孰是孰非，幾十年來在美國可以說是爭得不可開交。按前一種標準，如果認為警方偵查屬于犯意誘發(fā)，需要由被告方先提出受到“陷阱”引誘的證據(jù)，然后由公訴機關證明被告人本來有犯意，而且須排除合理懷疑（reasonable suspicion）；而后一種標準則意味著證明責任完全由被告方承擔。這是關系到誘惑偵查是否違法和被告人提出的陷阱抗辯（entrapment defense）能否成立的重大問題。
筆者認為，單純從犯罪嫌疑人的主觀方面或偵查行為的客觀方面來看，或許不能得出非常確切的歸于何種類型的結論，但如果把兩者結合起來，則兩種類型則涇渭分明、不難區(qū)分了。結合前面所述的兩種類型的特征，筆者提出劃分誘惑偵查不同類型的如下三方面依據(jù)：
（1）從誘惑偵查的作用對象來看，有無明確的犯罪嫌疑人和充分懷疑理由是區(qū)分“犯意誘發(fā)型”和“提供機會型”誘惑偵查的先決性條件。筆者把這稱之為“目標明確性原則”。如果偵查機關事先掌握了大量的線索，確定某人（也許是潛在的）有犯罪嫌疑，說明偵查機關的行為并非隨意性，誘發(fā)犯意的危險性就降低了；反之，毫無根據(jù)地把某人確定為誘惑對象，就可能面臨侵犯一個根本沒有犯罪意圖的清白者的聲譽。
（2）從被誘惑者的主觀方面來看，“提供機會型”誘惑偵查中的被誘惑者應當具有明顯的犯罪意圖（正在進行犯罪準備活動或正準備繼續(xù)犯罪），這可以稱為“犯罪傾向性原則”。當然，被誘惑者主觀上有無犯意是較難判斷的，但是主觀犯意也會在不經(jīng)意間通過外部行為暴露出來，例如在言語中流露出明確的犯罪預謀和計劃，事先已作好進行犯罪的準備活動，或者有跡象表明其正在秘密從事犯罪。這就要求偵查機關在初步的偵查中掌握一定的證據(jù)材料，根據(jù)線索確定犯意是否已經(jīng)產(chǎn)生。國外對于被告人是否有犯罪傾向的判斷，往往考察其有無犯罪前科（criminal history），這固然是一個參考因素，但要注意避免一種思維定勢，即把有過犯罪前科或者類似劣跡者都想當然地認為具有犯意，而應當具體的犯罪案件中具體分析，否則很容易走入“天生犯人”或“犯人無法矯正”的犯罪論誤區(qū)。如果犯罪意圖在誘惑前已經(jīng)產(chǎn)生，犯罪嫌疑人對于提供的機會是熱心（enthusiasm）而非極不情愿(unwillingness)，受到誘惑后“一拍即合”，從而自覺實施犯罪行為的，我們就可以認為犯意是其“自發(fā)性產(chǎn)生”而非經(jīng)誘惑者“植入”的。
（3）從偵查者的行為強度來看，誘惑程度是否超過合理限度，是決定誘惑偵查屬于何種類型的客觀標準，此乃“行為適度性原則”。例如女警察假扮“女護士”對存在的犯罪嫌疑人進行誘惑偵查，如果該“女護士”身著性感暴露，并且用身體或語言進行挑逗引誘，致使被誘惑者受到巨大刺激而犯罪，則該誘惑偵查可以說超越了“提供機會”的限度。行為是否適度，可以以一般偵查行為的強度，普通人承受誘惑的能力等作為參照，由法官進行綜合判斷。美國著名的“席曼訴美國”案(Sherman V. United States, 1958)正是一個例證。
綜上所述的三方面標準是結合在一起的，它解決了單從某一方面孤立地判斷誘惑偵查屬于何種類型的困難，更容易為具體案件的定性提供依據(jù)。而決定誘惑偵查類型的權力委諸法官，則解決了單純從被告人角度和從偵查機關角度考慮問題的片面性。
2、 誘惑偵查的合法性與合理性探析
（一）誘惑偵查的合法性分析
對誘惑偵查行為，刑事訴訟法中并沒有明確的規(guī)定，但是否就失去了評判它合法與否的必要了呢？因為按照通常的邏輯，法律上沒有肯定的就是違法的，其實這種結論從法理上分析未必正確。如果說合法即指合乎法律的明確規(guī)定，人們只能在這一界限內活動，那就同時意味著立法者對一切合法行為在法律上已經(jīng)窮盡列舉。然而要使立法涵蓋一切合法行為，實際上是不可能的。那么在法律明確規(guī)定之外是否還有合法行為之評價標準呢？這個標準就是與法定主義相對的“寬容主義”標準，即一切行為只要符合法律原則的規(guī)定都可以推定為合法。由是觀之，法律原則和立法精神是我們對某一行為的性質作出理性評判的最高依據(jù)，而有局限性的法條只是一個參考。而這個法律原則，筆者認為是：揭露犯罪、同犯罪作斗爭，是偵查機關的義務，但不能為此目的而誘人犯罪。此外，誘惑偵查從性質上說仍是一種任意偵查（需要犯罪嫌疑人的自愿配合），沒有法律上明確規(guī)定也不可能在法律上事先規(guī)定一個統(tǒng)一的標準，所以有學者提出任意偵查不適用“法定原則”，對任意偵查必要性的掌握，需要根據(jù)正當程序的精神因案而異地進行具體判斷。筆者認為，只有從法理角度切入，以廣義的“法”為背景，對誘惑偵查的合法性問題進行思考，才能為刑事法律的完善提供一些有益的借鑒。
有的學者認為，誘惑偵查從實體法上看，違反了罪責自負的原則；從程序法上看，違反了刑訴法規(guī)定的追究犯罪的程序和步驟。筆者認為這種結論值得商榷，至少把它加諸于“提供機會型”誘惑偵查并不妥當。首先，從實體法角度說，因“提供機會型”誘惑偵查而落網(wǎng)的犯罪分子，一般都有過先前的獨立犯罪行為，即使單看被誘惑的犯罪，其主動權也是掌握在犯罪分子手中，他可以自行決定是否進行犯罪行為和以什么樣的方式進行犯罪行為，誘惑者的參與在整個案件中不起主導作用，而僅是提供有利機會。如果沒有犯罪嫌疑人的行為，誘惑者提供機會的行為根本沒有實質性的危害。試問：對犯罪分子自己從事的犯罪行為進行處罰，怎么會違背罪責自負原則呢？日本最高法院就認為偵查機關的誘惑偵查并不阻卻犯罪行為人犯罪構成的該當性、責任性和違法性。其次，從程序法角度說，“提供機會型”誘惑偵查一般大多是尋找犯罪嫌疑人的過程，基本上都以確定的犯罪線索和特定的犯罪嫌疑目標為開始偵查的必備條件，即先有案件的發(fā)生，然后通過立案啟動偵查程序，所以偵查活動的進行仍遵循刑事訴訟法的規(guī)定，因勢利導也是“勢”在先而“引”在后；當然也有極少數(shù)的案件并沒有通過立案程序而進行初步偵查的情形，例如偵查機關對報案人的報告信息尚未有充分理由確信但情況又十分緊急，不通過誘惑偵查使?jié)撛诘姆缸锓肿颖┞冻鰜碛挚赡茉斐筛蟮奈：Γㄈ绻M行正式偵查又可能打草驚蛇或浪費不必要的力量），這種特殊偵查方式就成為了“先有犯罪事實，后有立案偵查，然后才是偵查手段的運用”的一點例外，這是法律對任意偵查手段的一種寬松態(tài)度。須知，通常案件發(fā)生后偵查機關對現(xiàn)場的勘察——這種最常見的偵查手段也是允許在立案前進行的。此外，如果我們拋開法條的局限，還會發(fā)現(xiàn)世界各國刑事偵查的不同類型有：（1）即時正式偵查型，指偵查主體一旦得到公民的告發(fā)、告訴、自首或在履行職務中發(fā)現(xiàn)犯罪線索，認為有可能發(fā)生犯罪時，立即進行偵查；（2）初步偵查與正式偵查結合型；（3）立案后偵查型，尤以中國為代表。在當今犯罪手段越來越高明隱蔽的時代，為更及時地保護社會公眾的利益，立即進行偵查的迫切性已明顯地擺在我們面前，所以有的學者呼吁中國應當采用的偵查程序是，偵查主體在得知可能存在犯罪線索或信息之后，應當立即采取初步偵查活動，只是對范圍有一定限制，即初步偵查與正式偵查相結合為妥。 按照這種思路，我國傳統(tǒng)的偵查程序有必要進行改造，即使因情況緊急而未經(jīng)立案進行偵查也應允許。那么，“提供機會型”誘惑偵查應當是符合刑事程序法發(fā)展趨勢的。況且，“提供機會型”誘惑偵查如果經(jīng)過規(guī)范的審批程序，不能不說是對程序法原則的一種尊重。
在下文中，筆者將從偵查行為的合理性角度出發(fā)，對支持“提供機會型”誘惑偵查和反對“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查存在的理由，提出自己的思考意見。
（二）誘惑偵查的合理性分析
1．“提供機會型” 誘惑偵查分析
首先，從其歷史淵源來說，誘惑偵查的產(chǎn)生并非空穴來風，它作為刑事偵查的特殊手段加以正式運用，始于二十世紀初特別是二戰(zhàn)期間的美國。但隨著各種新型犯罪特別是無被害人犯罪的增加，誘惑偵查為各國所頻頻使用。盡管偵查機關濫用誘惑偵查逐漸引起社會各界質疑和批評，但這不能一筆抹殺誘惑偵查最初作為特殊案件偵破的手段的必要性。在無明顯被害人的各種犯罪中，由于其天然的隱蔽性，靠被害人和其他人控告、舉報后進行現(xiàn)場勘察、搜查等傳統(tǒng)方法已經(jīng)不可能達到偵破案件、捕獲嫌疑人的目的，偵查機關往往得在一定程度上參與犯罪過程，對潛在的追究對象進行適當程度的引誘，才能導致其自我暴露。所以從其歷史沿革來說，它因打擊犯罪的特殊需要而產(chǎn)生，有著其存在的現(xiàn)實性基礎。如果全盤否定誘惑偵查的現(xiàn)實合理性，或許我們面對的將是更為囂張的犯罪浪潮。正因為此，世界上大多數(shù)國家，包括歐洲人權法院均對“提供機會型”誘惑偵查持肯定態(tài)度的。筆者認為，根據(jù)我國犯罪斗爭的形勢，“提供機會型”誘惑偵查應為我所用而非排斥。
其次，從犯罪行為的態(tài)勢來說，犯罪行為必取一定的形態(tài)和趨勢，這是符合客觀唯物主義的物質運動原理的。象販毒、組織賣淫、網(wǎng)絡犯罪之類犯罪，受到利益和貪欲的驅使最容易反復作案，其犯罪心理和犯罪行為的定型化和趨向性不容忽視。而科學的控制論認為：事物在發(fā)展變化中面臨著多種可能性，人們可以通過改變環(huán)境而對其發(fā)展態(tài)勢加以引導�！疤峁C會型”誘惑偵查正是根據(jù)犯罪活動的態(tài)勢和規(guī)律，因勢利導，為其創(chuàng)造方便的條件，引導偵破工作朝著對我們有利的方向發(fā)展，企圖再次犯罪的嫌疑人就會落入法網(wǎng)。整個過程可以說是以科學的控制論、唯物主義認識論、犯罪行為態(tài)勢理論和趨利弊害心理學原理為理論依據(jù)， 有著一定的合理性。當然，法律并不強制行為人作出絕對不可能之事，只有當一個人具有“期待可能性”時，才有可能對行為人作出譴責。刑法學者陳興良先生指出，在犯罪故意的心理狀態(tài)中，期待可能性的規(guī)范評價因素在于犯罪人顯意識的心理過程，故意犯罪就是犯罪人自己選擇（認識和意志因素外化）的結果。
再次，“提供機會型”誘惑偵查的適度性原則是其避免誘人犯罪的限制性條件。無論從作用對象、主觀意圖還是表現(xiàn)形態(tài)來看，“提供機會型”誘惑偵查都以其審慎的態(tài)度，掌握偵查權行使的程度。對誘惑手段進行合理節(jié)制，是它能夠保持在法律所容許的范圍之內發(fā)揮作用，這也正是其與“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查的最本質的區(qū)別。本文第四部分述及對“提供機會型”誘惑偵查的法律規(guī)制時還將談到。
2．“犯意誘發(fā)型” 誘惑偵查分析
合法的誘惑偵查不僅對打擊犯罪來說功不可沒，而且是符合法律的原則，但誘惑偵查的微妙之處也在與一旦超越了應有的限度，則走向了法律的反面。“失之毫厘，謬以千里”，“犯意誘惑型”誘惑偵查的運用實際上就形成國外所說的“偵查陷阱”，歷來為各國的法律實踐所警惕。雖然它也能對偵破特殊案件發(fā)揮較大作用，然而從實體和程序法上分析不但與“提供機會型”誘惑偵查截然相左，而且從法律價值層面分析，筆者認為它存在著以下難以忽視的危險：
第一，“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查侵犯了公民的不受公共權力干涉的人格自律權。首先，從公民權利角度說，公民作為有理性的人，應被視為對自己行為的利益后果有著認識的，只要不觸犯法律，他可以在社會容許的范圍內依靠自律決定自己的行為，而排斥公共權力的任意干涉，所以代表國家的偵查機關不能毫無根據(jù)地對無罪的公民采取偵查手段。人格自律權作為公民的基本權利，在許多國家被規(guī)定為憲法權利（例如日本憲法第13條就明確規(guī)定了人格自律權），盡管在我國憲法中并無反映，但并不能因此無視其存在而任意侵犯；其次，從人性的弱點來說，不能否認人有七情六欲，有貪心，易受誘惑，甚至有犯罪的沖動，但只要不明確地表現(xiàn)為特定的犯罪意圖，只要其行為對社會秩序并未造成任何妨礙，我們應允許任何人通過自律改正，如果利用人性的弱點而使其實施本來不會實施的犯罪，則無異于引誘清白的人犯罪，對社會的危害就大了。
第二，“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查突破了打擊犯罪的底線，有陷人于罪的嫌疑。誠然，誘惑偵查手段的采用是為了偵破難以取證的案件，實現(xiàn)懲罰犯罪的目的，但是如果錯誤地使用了這種手段則又很可能走向它的反面�！皣抑荒艽驌艉鸵种品缸锒皇侵圃旆缸铮@是國家行為的基本界限，也是任何公民行為基本界限�！倍凇胺敢庹T發(fā)型”的偵查中，政府充當了誘人犯罪的角色，無異于設置圈套，陷人入罪，顯然背離了其打擊犯罪、抑制犯罪的本職，違背了誘惑偵查的初衷。這種情形如果用中國一句古諺來反諷，倒是頗耐人尋味的——“只許州官放火，不許百姓點燈”。
第三，“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查由于不要求掌握犯罪嫌疑人具有犯意的一定線索和證據(jù)，容易被偵查機關濫用，特別是受部門利益的驅動，而過分擴大犯罪的打擊面。這里的利益驅動，并不一定是經(jīng)濟利益，更多的往往是社會治安的壓力和上級部門的影響，如在一定時間破不了案顯然會有一種“不利益”的后果，這有可能導致偵查機關不擇手段，為求破案率而不顧偵查活動本身的合法性，甚至這就誤導了偵查活動的基本方向。
從根本上說，犯意誘發(fā)型的誘惑偵查已經(jīng)背離了現(xiàn)代訴訟（包括偵查活動）的公正價值，有損于偵查機關的道德責任，有損于國家機關的威信。它不僅違背了法律精神，也違背了社會的價值標準，必然會在社會上造成消極影響。丹寧勛爵曾言：“人身自由必定與社會安全是相輔相成的�！恳簧鐣氂斜Ｗo本身不受犯罪分子危害的手段。社會必須有權逮捕、搜查、監(jiān)禁那些不法分子。只要這種權力運用適當，這些手段都是自由的保衛(wèi)者。但是這種權力也有可能被濫用，而如果它被人濫用，那么任何暴政都要甘拜下風�！�
3、 違法誘惑偵查的法律后果探微
通過上面的分析，我們基本上可以得出以下結論：“提供機會”型的誘惑偵查基本上是合法的，而且考慮到目前與販毒、行賄、組織 賣淫、偽造貨幣等犯罪斗爭的嚴峻形勢，應允許其使用。“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查則基本上是違法的。所以在此主要討論“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查的違法性及其法律后果問題。筆者認為，所謂的后果可以分三個層次討論：
其一，對于違法誘惑偵查而獲得的證據(jù)，是否適用非法證據(jù)排除規(guī)則？一般來說，對于非法獲得的口證予以排除是各國刑事訴訟的一致做法，但對因偵查手段違法而獲得的物證是否排除，則尚無定論。側重打擊犯罪，追求實體真實的國家對非法獲取的物證往往持寬容態(tài)度，而注重保障人權和程序公正的國家則采取嚴格的立場。美國的“毒樹之果”（fruit of the poisonous tree）理論乃是后者的代表。我國刑事訴訟法第43條規(guī)定的“嚴禁刑訊逼供和以威脅、誘惑、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”只是一種籠統(tǒng)的規(guī)定，而什么是該條所說的“欺騙”，是什么種類的證據(jù)并沒有司法解釋加以確定。最高人民法院1998年的《解釋》第61條只是對非法口證的排除，對非法獲得的物證應持什么態(tài)度呢？筆者認為，由于“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查有著前文所述的重大危害，故屬于嚴重違反程序法的偵查行為，如若采用由此而獲得的物證，實則為“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查的使用開了方便之門。所以，從保障人權和司法公正的角度來說，應當排除通過違法誘惑偵查取得的物證。
其二，最重要的問題是，犯罪嫌疑人是否要受到處罰呢？這似乎是一個兩難的選擇：如果對犯罪嫌疑人進行處罰，那就意味著偵查機關違法的后果得到了法律上的肯定和支持；如果對犯罪嫌疑人無罪開釋，又似乎向他宣布這樣的行為不是犯罪，而助長了其僥幸心理。對此美國學術界和司法界有過長期的爭議，并已經(jīng)形成“陷阱之法理”（Law of Entrapment）的理論和判例。聯(lián)邦最高法院也肯定了基于“陷阱”的被告人的無罪抗辯，盡管理由并不一致，但無關宏旨。日本的情況則比較復雜，幾十年來曾有過對違法誘惑偵查中的被誘惑者不以犯罪論處的判例，也有過誘惑偵查的實施不影響被誘惑者罪責成立的判例；而在法學界則更是眾說紛紜，有“無效果說或有罪說”、“無罪說”、“免訴說”、“駁回公訴說”等等，但理論和實務都是趨向于犯罪嫌疑人無罪的。——我們從中可以看出日本深受美國“陷阱之法理”影響的軌跡。筆者認為，鑒于違法誘惑偵查可能造成的對無辜者的不法傷害，如果認可偵查機關通過這種方式陷人入罪，無異于對公民基本權利的蔑視和對任何可能涉案的普通人的嚴重威脅。國外允許把“陷阱抗辯”作為無罪辯護的理由，正是為了“保護無辜被告人并抑制偵查機關對警察權的濫用”，所以筆者贊同采取不對被告人予以處罰的做法（當然如果排除誘惑因素，犯罪人的行為已經(jīng)構成犯罪則另當別論）。盡管這可能讓人產(chǎn)生錯覺，認為被告人的行為不是犯罪，但由于偵查機關違法而導致這樣的結局一旦在法庭上公開宣告，無論對偵查人員還是刑事被告人來說都不啻是一種更富意義的法制教育。
其三，違法誘惑偵查的誘惑者，即偵查人員或協(xié)助者應負什么責任呢？這在學術界的探討很寥寥，似乎誘惑偵查的違法僅關乎犯罪嫌疑人的命運，于偵查者來說根本無責任可言。其實不然，權力的運作一旦失去節(jié)制，便成為一種專橫之惡，規(guī)制違法偵查不能不規(guī)制其始作俑者。偵查機關執(zhí)法犯法，事后又無人承擔責任，顯然與偵查的法治原則格格不入。在“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查中，誘惑者主動引誘或鼓勵無犯意的人犯罪，并在一定程度上參與犯罪，從刑事實體法角度分析無異于教唆犯或從犯，其行為不但導致了自己犯罪，而且制造了另一個犯罪，所以應當對后果承擔責任。對此，美國傾向于對警察不予處罰，但英國的規(guī)定是，警察至少應負“教唆”責任，除非同時具備如下三個條件：犯罪行為實行者沒有造成不可挽回的顯著損害；警察并沒有實際去參與犯罪活動；這個行動事先得到警察局長同意。筆者贊同采取英國這種做法。例如在販毒案中，如果偵查人員誘使并無犯罪意圖的人產(chǎn)生犯意，進而進行販毒活動，則該誘惑者應以教唆犯的身份承擔販賣毒品罪，但如果僅是提供機會，沒有在該案中起主導作用，則另當別論。此外，對于決定實施“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查的偵查機關，由于負有行政上不可推卸的決策失誤，其責任人員應給予適當?shù)募o律處分，以示警誡。
4、 對誘惑偵查的法律規(guī)制
誘惑偵查的實施，乃是鑒于偵破特殊案件的必要性而產(chǎn)生，然而一旦被偵查機關濫用，則可能成為侵權公民權利的“骯臟”手腕。所以各國普遍地對誘惑偵查從放任到規(guī)制，逐漸形成了一套將誘惑偵查嚴格限定在法律范圍內的制度。美國通過索勒斯—謝爾曼準則（Sorrells-Sherman Test）、拉塞爾（Russell）案、漢普頓(Hampton)案以及托戈（Twigg）案，演繹了從對誘惑偵查的寬容到“陷阱之法理”限制再到納入憲法的合法訴訟原則之軌跡；日本法學界在美國“陷阱之法理”思潮的影響下，更是標新立異，提出了規(guī)制誘惑偵查的諸多學說，表明了日本法學界企盼完善訴訟制度，規(guī)制違法偵查的強烈愿望。在我國的偵查實踐中，誘惑偵查手段大量存在是一個不爭的事實，但對其進行法律規(guī)制的理念卻遠遠沒有產(chǎn)生。但是，“既然法律本身包含著產(chǎn)生專橫權力的巨大危險，那么，法治的使命就是把法律專橫中權力之惡的危險降低到最低限度�！惫P者認為，對于“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查，鑒于其違法性，應當被堅決地予以排斥；而對于“提供機會型”的誘惑偵查，則規(guī)定其是適用的條件，并在立法上予以肯定，使它真正有法律的依據(jù)。筆者主要從以下四方面進行論述：
（1） 誘惑偵查適用范圍
誘惑偵查乃是出于偵破特殊案件的需要而產(chǎn)生，因為隱蔽性極強的案件很難偵破，特別是無被害人的犯罪，不可能依靠傳統(tǒng)的被害人控告、揭發(fā)找到突破口，于是誘惑偵查在偵查此類案件時方成為必要之手段。如果任意擴大適用的案件范圍，則不免有濫用偵查權之虞，所以對誘惑偵查范圍嚴格限制已成為各國的共識。如德國規(guī)定適用誘惑偵查必須滿足：（1）必須有“足夠的事實根據(jù)”表明存在重大犯罪行為。（2）只限于毒品、武器交易、偽造貨幣或有價證券、有關國家安全方面的犯罪，或者是職業(yè)性的、持續(xù)性的犯罪，或者有組織地實施的重大犯罪。（3）只限于采用其他方式偵查將成效渺茫或者十分困難的情形。日本學者田口守一教授談到誘惑偵查的適用范圍時也認為，“在被侵害法益很大，偵查比較困難的無被害人犯罪中，允許適用誘惑偵查。而且這種誘惑偵查必須是極少可能被政治利用的犯罪。不包括殺人、傷害等侵犯人身的犯罪�！惫P者認為，首先誘惑偵查應適用于具有相當隱蔽性而極難偵破的案件；其次，只能針對“無被害人”的公訴案件，因為對有被害人的案件進行誘惑偵查危險性太大，不能確保人身“誘餌”的絕對安全，不宜采用；再次，必須是有嚴重危害性的重大刑事犯罪(如毒品犯罪、走私犯罪、偽造貨幣犯罪等等)才可進行誘惑偵查，而不宜對政治職務犯罪采用誘惑偵查。
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