[ 吳亞楠 ]——(2010-4-16) / 已閱15985次
對《物權(quán)法》第一百八十八條的思考——兼答劉保玉教授問題
吳亞楠
一、問題的提出
《擔保法》對動產(chǎn)抵押和不動產(chǎn)抵押登記作了一體的規(guī)定，《物權(quán)法》對此做了修改，《物權(quán)法》第一百八十七條規(guī)定，一百八十條第一款規(guī)定的建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、以招標等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)以及正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。本法第一百八十八條規(guī)定，對于一百八十條第一款規(guī)定的第四項、第六項或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。明顯看出，《物權(quán)法》對于不動產(chǎn)抵押采登記生效主義原則，對于動產(chǎn)抵押采登記對抗主義。
鑒于物權(quán)的絕對權(quán)性質(zhì)，其排他性和支配性是債權(quán)不能比擬的。所以，各國規(guī)定了物權(quán)變動的公示公信原則，債權(quán)因其相對性，只在雙方當事人之間發(fā)生效力，故無需公示。公示原則在于讓人知，其目側(cè)重于阻止第三人取得已經(jīng)公示的權(quán)利，以保護物權(quán)合同當事人；同時，可以保護善意第三人取得未經(jīng)公示的權(quán)利，以保障交易安全。公信原則在于讓人信，重點在于保護交易中善意第三人的權(quán)益。善意第三人可以充分的相信公示的內(nèi)容，無需考慮公示瑕疵。故公信原則主要解決登記或交付等公示錯誤的問題，實質(zhì)是真正的權(quán)利人與善意第三人的權(quán)益價值衡量問題。 并非任何公示都具有公信力，動產(chǎn)抵押因其不轉(zhuǎn)移占有，故不能同動產(chǎn)質(zhì)押一般以交付和占有為公示公信的方法；另一方面，立法者考慮到動產(chǎn)的種類繁多，無法進行類型化劃分，加之動產(chǎn)的價值較之不動產(chǎn)而言一般較低，登記生效主義會影響到交易的效率，故不采登記生效主義。
《物權(quán)法》第二章第一節(jié)規(guī)定了不動產(chǎn)登記的相關(guān)內(nèi)容，不動產(chǎn)的變動采用登記生效主義，法律課以登記機關(guān)嚴格的實質(zhì)審查職責，并在第二十一條規(guī)定了因登記錯誤給他人造成損害的，登記機關(guān)承擔賠償責任�？梢钥闯觯怯浫艟哂泄帕�(yīng)當具備幾個條件，首先登記機關(guān)需要對登記進行實質(zhì)審查；其次，登記機關(guān)需要對登記錯誤承擔賠償責任；第三點，也是最重要的一點即是登記須為物權(quán)變動的生效要件�？梢�，基于動產(chǎn)的特殊性和抵押的不轉(zhuǎn)移占有性使得動產(chǎn)抵押不宜采用登記生效主義。筆者對于《物權(quán)法》第一百八十八條規(guī)定的動產(chǎn)抵押采取登記對抗主義的原則深表贊同，但是這一條將一百八十條第一款第七項兜底條款所表明的法律、行政法規(guī)未禁止抵押財產(chǎn)至于何處，并沒有相關(guān)說明。筆者的理解是，不動產(chǎn)的類型《物權(quán)法》以列舉的辦法給予統(tǒng)一的規(guī)定，即采用登記生效主義，不動產(chǎn)的內(nèi)容也就這幾類；相較之下，動產(chǎn)的類型無法統(tǒng)一劃分，所以，一百八十條的兜底條款中所表明的其他財產(chǎn)應(yīng)當理解為動產(chǎn)。同為動產(chǎn)，這些動產(chǎn)采用何種主義？《物權(quán)法》第一百八十八條并沒有明確答復。
筆者認為2007年10月27日由國家工商行政管理總局發(fā)布施行的《動產(chǎn)登記辦法》對于企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以現(xiàn)有的以及將來有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的登記具體程序做了規(guī)定，也沒有規(guī)定其他動產(chǎn)抵押如何。但是，《物權(quán)法》施行并沒有明確廢止《擔保法》及其司法解釋，而是根據(jù)新法優(yōu)先于舊法的適用規(guī)則，二法規(guī)定不一致的當然適用《物權(quán)法》；《物權(quán)法》規(guī)定不明確的或者未予規(guī)定的可以適用《擔保法》及其司法解釋，《擔保法》第四十三條第二款規(guī)定了公證部門可以辦理抵押登記，并且司法部2002年2月20日頒布了《公證機構(gòu)辦理抵押登記辦法》，其第三條明確規(guī)定了“其他財產(chǎn)”的抵押登記部門為抵押人所在地的公證機構(gòu)�？梢哉J為，對于《物權(quán)法》第一百八十條的兜底條款規(guī)定的其他財產(chǎn)應(yīng)當采用登記對抗主義，具體的登記部門為抵押人所在地的公證機構(gòu)。
動產(chǎn)抵押采登記對抗主義有其合理性，但是容易造成抵押權(quán)的內(nèi)部效力和外部效力的矛盾。抵押權(quán)未經(jīng)登記，汲取區(qū)分原則，抵押權(quán)自抵押合同生效時已然設(shè)立，但是卻沒有對抗善意第三人的效力。對此，以及如何理解日本、法國民法典中系統(tǒng)采用的登記對抗主義，劉保玉教授提出的問題是，未經(jīng)公示而不具有對抗力的“物權(quán)”，究竟是不是物權(quán)？如果說不是，則與公示對抗主義的意旨不合；而如果說是，則又與物權(quán)的本質(zhì)相悖。在理論上，如果有人提出物權(quán)從效力差別上看，可以分為“有對抗力的物權(quán)”和“無對抗力的物權(quán)”，恐怕會受到“缺乏理論常識”之譏。
二、不得對抗的善意第三人的范圍
對于這一問題，由于法國民法上并不區(qū)分物權(quán)和債權(quán)，所以無所謂有對抗力的物權(quán)與無對抗力的物權(quán)的劃分。關(guān)鍵在于日本民法，日本民法典中深深烙下德國民法和法國民法的印記，既區(qū)分債權(quán)和物權(quán)，同時棄德國民法的登記生效主義于不用，而采法國的登記對抗主義。這一問題不僅出現(xiàn)在日本，在《物權(quán)法》中也體現(xiàn)頗多，《物權(quán)法》中采用登記對抗主義的有第二十四條、一百二十九條、一百五十八條、一百八十八條和一百八十九條，共5條。盡管條文并不多，但是關(guān)系到船舶、航空器等物權(quán)的變動，土地承包經(jīng)營權(quán) 、地役權(quán)、動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立、變動，因此對這一問題的解答關(guān)系甚重。
回到動產(chǎn)抵押登記的問題上，動產(chǎn)抵押權(quán)依抵押合同的生效而設(shè)立，但是非經(jīng)登記不得對抗善意的第三人，是否因其不可對抗性就能否認其物權(quán)的性質(zhì)呢？要回答這一問題，就要理清楚善意第三人的范圍。2006年最高人民法院關(guān)于擔保法司法解釋第五十九條中的“第三人”范圍問題的答復中，只是排除了當事人，即第三人中不包含抵押當事人雙方。這是對第三人的當然理解，應(yīng)當認為第三人和當事人是相對的稱謂，所謂第三人，是當事人的相反概念。日本學者加賀山茂認為，當事人的一般承繼人包含在當事人的概念中，當事人的承繼人，由于承繼前主的權(quán)利義務(wù)，得同視為當事人本人。 筆者表示贊同，當事人為自然人時，其繼承人視為當事人；當事人為法人或者其他非法人組織時，其權(quán)利義務(wù)的承受人視為當事人 。
其次，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人、其他抵押權(quán)人是否包含在第三人的范圍之內(nèi)。動產(chǎn)抵押權(quán)因其設(shè)立并不轉(zhuǎn)移物的占有，故不排除在同一動產(chǎn)上當然可以成立其他抵押權(quán)。此時，并不存在動產(chǎn)抵押未經(jīng)登記是否可以對抗的問題，也不適用《物權(quán)法》第一百零六第二款規(guī)定的其他物權(quán)的善意取得問題，而是根據(jù)第一百九十九條的規(guī)定對各個抵押權(quán)實現(xiàn)的順位做不同的處理，本條規(guī)定，抵押權(quán)已登記的按照登記的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償；已經(jīng)登記的抵押權(quán)先于未登記的受償；幾個抵押權(quán)都未登記的，按照債權(quán)比例清償。也就是說，未登記的抵押權(quán)與其他抵押權(quán)的不存在對抗與否的問題，并不適用《物權(quán)法》第一百八十八條的規(guī)定，而是直接使用第一百九十九條關(guān)于清償順位的規(guī)定。
已經(jīng)設(shè)立的抵押權(quán)的動產(chǎn)是否能被留置，即是否能再成立留置權(quán)，《物權(quán)法》第二百三十九條對此作了明文規(guī)定：同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。動產(chǎn)抵押不轉(zhuǎn)移物的占有，債務(wù)人（抵押人）不履行到期的債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人（抵押人）的動產(chǎn)。如果因為動產(chǎn)上已經(jīng)成立抵押權(quán)而否定其他債權(quán)人可以依法留置該動產(chǎn)的權(quán)利，其利益無法得到有效的保障，故法律規(guī)定了留置權(quán)人先于抵押權(quán)人獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。所以，無論動產(chǎn)抵押是否辦理登記，后成立的抵押權(quán)與留置權(quán)依照第二百三十九條確定順位，也不存在是否對抗的問題。當然，同一動產(chǎn)上已經(jīng)設(shè)立留置權(quán)的是否允許再設(shè)立抵押權(quán)，筆者認為當然可以，只要留置權(quán)人不喪失對動產(chǎn)的占有，其留置權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)受償，更不存在是否可以對抗問題。
同一動產(chǎn)在設(shè)立抵押后，抵押人將動產(chǎn)再用于質(zhì)押，成立動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，發(fā)生抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的競合，當然也只有標的物為動產(chǎn)時才可能發(fā)生抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的競合。這時，如何處理二者的關(guān)系，《物權(quán)法》第十七章并沒有規(guī)定，適用《擔保法》司法解釋第七十九條的規(guī)定：同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。這一條規(guī)定針對的是已然登記的抵押權(quán)，對于完成公示具備同等效力的他物權(quán)之間，當然應(yīng)該按照設(shè)立優(yōu)先，實現(xiàn)優(yōu)先的原則，抵押權(quán)優(yōu)先受償。問題是，動產(chǎn)抵押未辦理登記時，如何處理其與后設(shè)立的質(zhì)權(quán)之間的關(guān)系，《物權(quán)法》第一百八十九條規(guī)定的動產(chǎn)抵押未經(jīng)登記不得對抗善意第三人是否包含質(zhì)權(quán)人。解決這一問題，先要理解“善意”的含義，一般的將“善意”解釋為不知情且無重大過失。債權(quán)人知道動產(chǎn)上已經(jīng)設(shè)立抵押權(quán)的，能否再設(shè)立動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。對于已經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押因其具備公示要件，推定其他人對此已知情，故不允許他人已不知情抗辯。未辦理登記的動產(chǎn)抵押，其他人知道動產(chǎn)上已經(jīng)設(shè)立抵押權(quán)的情況時，不符合善意的要求，不適用《物權(quán)法》第一百八十九條的規(guī)定，不屬于第三人的范圍。即使他人知曉未登記的動產(chǎn)抵押已然設(shè)立的情形，其后設(shè)立的質(zhì)權(quán)依然成立，質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)發(fā)生競合，按照法理，推定適用第一百九十九條規(guī)定，已登記的他物權(quán)優(yōu)先于未登記的受償，此時質(zhì)權(quán)具有優(yōu)先地位，順位在先。
第三，一般債權(quán)人是否包含在善意第三人的范圍之內(nèi)。對于一般的債權(quán)人來講，其與債務(wù)人的特定動產(chǎn)并沒有太大的關(guān)聯(lián)性，所以，債權(quán)人不能以抵押權(quán)未登記對抗抵押權(quán)人，這里也不存在是否對抗的問題。如果其擔心因為抵押權(quán)的設(shè)立，使得債務(wù)人的責任財產(chǎn)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，擔心責任財產(chǎn)會因此而減少�！稉７ā匪痉ń忉尩诹艞l規(guī)定，債權(quán)人清償債務(wù)時，債務(wù)人與其中一個債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給了該債權(quán)人，喪失履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益。受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。這里規(guī)定了類似于《合同法》第74條規(guī)定的債權(quán)人的撤銷權(quán)，該解釋筆者認為可以擴展到債務(wù)人與他人惡意串通，為他人的債務(wù)設(shè)立抵押權(quán)的情形。所以，動產(chǎn)抵押權(quán)無論是否登記均不影響該條文的適用，故筆者認為一般債權(quán)人不包含在善意第三人的范圍之內(nèi)。
第四，侵權(quán)人不能以動產(chǎn)抵押未經(jīng)登記否認抵押權(quán)人的訴訟當事人的地位。在日本民法中，不動產(chǎn)的變動采用的是登記對抗主義，不登記不能對抗第三人，在侵權(quán)情形下，諸如甲購買了乙的房屋，但是未辦理登記時，丙將該房屋燒毀，甲當然可以以所有權(quán)人的身份向丙請求損害賠償。我國《物權(quán)法》第二十四條規(guī)定的船舶、航空器和機動車等物權(quán)的變動采用的是登記對抗主義，未辦理登記的不能對抗善意第三人，但是，同樣已經(jīng)完成交付的船舶等，所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生變動，對于侵權(quán)人而言，其不能主張，因為未辦理登記，所有權(quán)人（船舶等的受讓人）不具有訴訟當事人的地位。在動產(chǎn)抵押中存在的問題是，當侵權(quán)人的行為造成抵押物價值貶損，抵押人怠于行駛損害賠償請求權(quán)時，抵押權(quán)人當然可以根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十三條的規(guī)定救濟。筆者認為，抵押權(quán)人也可以根據(jù)第三十七條規(guī)定直接向侵權(quán)人請求損害賠償，當然條件是抵押人怠于行使損害賠償請求權(quán)。
三、結(jié)論
故筆者認為，不能因為動產(chǎn)抵押未辦理登記就否定其物權(quán)性質(zhì)，從上面的分析看，債權(quán)是無法具有如此大的對抗力的。所以，未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)性質(zhì)當然為物權(quán)。日本民法采用了法國民法的登記對抗主義，其第一百七十七條規(guī)定：關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的得喪及變更，非依登記法規(guī)定進行登記不得以此對抗第三者。判例和法理將侵權(quán)行為人、實質(zhì)上的無權(quán)利者、一般債權(quán)人以及背信的惡意第三者均排除在第三者范圍之外 ，如同我國的動產(chǎn)抵押一樣只剩下善意的受讓人。故筆者認為，在我國已經(jīng)登記的各種物權(quán)變動在發(fā)生登記錯誤時，亦不能對抗善意的第三人，第三人可以根據(jù)《物權(quán)法》第一百零六條的規(guī)定發(fā)生善意取得。對于未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押其不能對抗的是善意的受讓人，效力并無太大的差異。
參考文獻：
1. 參見王闖：《規(guī)則沖突與制度創(chuàng)新（中）——以物權(quán)法與擔保法及其解釋的比較為中心而展開》，載《人民法院報》2007年6月27日。
2.劉保玉《物權(quán)體系論——中國物權(quán)法上的物權(quán)類型設(shè)計》。
3【日】加賀山茂：《日本物權(quán)法中的對抗問題》，于敏譯，載《外國法譯評》2000年第2期，第23頁。
