[ 毛奶全 ]——(2010-3-23) / 已閱25334次
刑法中身份量刑作用主要指刑法中身份對(duì)量刑的影響，一般表現(xiàn)為以下幾種情況：①不影響犯罪的性質(zhì)，但影響犯罪的量刑。例如我國刑法243條第2款規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員犯誣告陷害罪的從重處罰。②身份不僅影響犯罪的性質(zhì)而且影響刑罰的輕重。例如我國刑法第306條規(guī)定在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人幫助當(dāng)事人毀滅偽造證據(jù)的，構(gòu)成辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)罪，如果情節(jié)嚴(yán)重的，法定最高刑可達(dá)7年有期徒刑。而根據(jù)刑法第307條第2款的規(guī)定，不具有辯護(hù)人訴訟代理人身份的一般人幫助毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的法定最高刑為3年有期徒刑。
二、共同犯罪與身份的定罪關(guān)系
（一）無身份者與有身份者共同實(shí)施純正身份犯的認(rèn)定
1、無身份者能否成為純正身份犯罪的共同實(shí)行犯
無身份者與有身份者共同犯罪，無身份者可以成為有身份者實(shí)施的純正身份犯的教唆犯和幫助犯，這在刑法理論上已達(dá)成共識(shí)。但對(duì)于無身份者能否與有身份者成為共同犯罪的共同實(shí)行犯，則存在著不同的見解。主要有肯定說、否定說、折衷說。
肯定說認(rèn)為，有身份者和無身份者可以構(gòu)成純正身份犯的共同實(shí)行犯�？隙ㄕf在具體論證上有共同意思主體說與共犯獨(dú)立性說。共同意思主體說認(rèn)為，無身份者與有身份者在意思聯(lián)絡(luò)的基礎(chǔ)上無身份者取得身份，從而構(gòu)成共同實(shí)行犯。共同犯罪獨(dú)立說則側(cè)重于各共同犯罪人的犯罪性和可罰性的獨(dú)立性，沒有身份的人與具有特定身份的人不具有從屬性。只因法律的規(guī)定而使之成為共同犯罪，故和一般共同犯罪一樣可構(gòu)成共同實(shí)行犯。
否定說認(rèn)為，無身份者不能與有身份構(gòu)成純正身份犯的實(shí)行犯，而只能構(gòu)成它的組織犯、教唆犯或幫助犯。如蘇聯(lián)著名學(xué)者特拉伊寧說：“非公職人員可以是瀆職罪的組織犯、教唆犯或幫助犯。但是瀆職罪的執(zhí)行犯卻只能是公職人員。之所以有這個(gè)特點(diǎn)，是因?yàn)樵趯?shí)際中只有公職人員才是公務(wù)職能的執(zhí)行者，由他們發(fā)布命令，簽署文件等等。由此得出結(jié)論，在瀆職犯中，非公職人員只能作為組織犯、教唆犯或幫助犯負(fù)責(zé)�！�
折衷說則認(rèn)為，無身份者能否構(gòu)成純正身份犯的共同實(shí)行犯，要具體情況分析，不能一概而論。
筆者認(rèn)為，肯定說所支持的共同意思主體說、共同犯罪獨(dú)立說，二者都是存在缺陷的。共同意思主體說僅以意思聯(lián)絡(luò)表示，就認(rèn)定行為人取得特定身份，只要其中一人具體實(shí)行了實(shí)行行為則犯罪就構(gòu)成。沒有從犯罪的客觀的表現(xiàn)形式上進(jìn)行科學(xué)的分析，人為的割斷犯罪的主客觀聯(lián)系，其缺點(diǎn)是顯而易見的。共同犯罪獨(dú)立說以共犯獨(dú)立性為論證依據(jù)，割斷了共同犯罪中各犯罪人之間的聯(lián)系,把共同犯罪等于單獨(dú)犯罪。
否定說同樣是不能令人信服的。盡管無身份者不能單獨(dú)實(shí)行純正的身份犯罪，但是如果無身份者與有身份者，有了共同的犯罪故意，并且利用有身份者的身份實(shí)施了相關(guān)的犯罪行為，那么此時(shí)無身份者與有身份者形成了一個(gè)相互聯(lián)系的整體。在這種情況下，無身份者可以構(gòu)成純正身份犯的實(shí)行犯。
綜上，筆者以為折衷說是適宜的。無身份者與有身份者能否構(gòu)成真正身份犯的共同實(shí)行犯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，正確認(rèn)清特殊犯罪主體實(shí)行行為的性質(zhì)，并進(jìn)行分別對(duì)待。在認(rèn)定特殊犯罪主體的實(shí)行行為時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
第一，有些身份犯構(gòu)成要件中，不具有此種身份則不能構(gòu)成犯罪。此時(shí)，身份具有決定犯罪行為性質(zhì)的作用，該身份犯的實(shí)行行為具有不可替代性，非具有該身份的行為人不能構(gòu)成此罪的正犯。
第二，“某些復(fù)雜的身份犯犯罪，其客觀行為具復(fù)雜性，其實(shí)行行為是可以分離的雙重行為，可以由兩種以上的行為組成時(shí)，無身份者可以實(shí)施其中的部分實(shí)行行為�！� 例如強(qiáng)奸罪，強(qiáng)奸罪是指采用暴力脅迫手段與女性發(fā)生性交的行為。我們可以將強(qiáng)奸罪分成兩個(gè)部分，第一個(gè)部分為實(shí)施暴力脅迫行為，另一部分為實(shí)施性交行為。這兩種行為可以由多人實(shí)施，而性交的行為只能由男子實(shí)施，但實(shí)施暴力脅迫等其他強(qiáng)制手段行為，則可以由其他任何人實(shí)施。因此，我們可以認(rèn)為強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為是可以分離的多重行為。無身份者的女性者可以實(shí)施暴力脅迫等其他強(qiáng)制手段行為，讓有身份者實(shí)施性交行為，從而達(dá)到強(qiáng)奸的目的。此時(shí)無身份者可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同實(shí)行犯。
2、無身份者與有身份者共同實(shí)施純正身份犯罪行為的定罪
關(guān)于無身份者與有身份者共同實(shí)施純正身份犯罪行為的定罪，理論上爭議上很大，主要有以下幾種觀點(diǎn)：
其一，主犯決定說。該說認(rèn)為，當(dāng)無身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪的時(shí)候，應(yīng)該根據(jù)共同犯罪中主犯犯罪的基本特征來確定共同犯罪人的罪名。該說的法律依據(jù)是，1985年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》。內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或盜竊活動(dòng)的共同犯罪，應(yīng)按共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是貪污，同案中不具有貪污罪主體的身份的人，應(yīng)該按貪污罪的共犯處罰。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盜竊，則同案中的國家工作人員不論是否利用職務(wù)上的便利，都應(yīng)該以盜竊罪的共犯論處。
其二，分別定罪說。該說認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)犯罪主體的不同而區(qū)別對(duì)待，有身份者按身份犯定罪，無身份者則按普通犯罪定罪。
其三，實(shí)行犯決定說。該學(xué)說認(rèn)為，對(duì)于有身份者與無身份者共同實(shí)施犯罪的，以實(shí)行犯實(shí)行行為的犯罪性質(zhì)來決定共同犯罪的性質(zhì)。具體是指無身份者教唆、幫助有身份者實(shí)施或與之共同實(shí)施純正身份犯時(shí)，有身份者總是實(shí)行犯，故應(yīng)該依有身份者實(shí)行犯的實(shí)行行為即純正身份犯的性質(zhì)來確定共同犯罪的性質(zhì)，亦即依有身份者所實(shí)施的犯罪所構(gòu)成的行為來定罪。即使無身份者是主犯，有身份者是從犯，也不影響這一原則。
其四，區(qū)別對(duì)待說。該說認(rèn)為，對(duì)于有身份者與無身份者共同為實(shí)行犯的定罪，原則上應(yīng)該按有身份者的實(shí)行犯的犯罪性質(zhì)定罪。但是，也有個(gè)別種類的犯罪，無身份者雖然與有身份者同為實(shí)行犯，無身份者實(shí)施犯罪，卻沒有利用有身份者的身份或職務(wù)便利。在這種情況下，對(duì)于無身份者與有身份者各自行為的性質(zhì)，應(yīng)該分別定罪。
其五，犯罪客體說。該說認(rèn)為，對(duì)于無身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪的定性，不可能超出各共同犯罪人所觸犯的相關(guān)罪名的范圍。但應(yīng)該定哪個(gè)罪名，應(yīng)該看整個(gè)共同犯罪行為主要侵犯了哪個(gè)客體。
主犯決定說的不足是很明顯的。①根據(jù)我國刑法的規(guī)定，我國將共同犯罪分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。主犯的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)按照其所參與或者組織、指揮的全部犯罪處罰。對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。從中我們可以看出，從犯只是確定犯罪性質(zhì)以后的一個(gè)量刑情節(jié)，即主犯、從犯，只有在量刑的時(shí)候起作用。而主犯決定說以量刑情節(jié)來作為判斷此罪與彼罪的依據(jù)，顯然是沒有道理的。②按照主犯決定說，當(dāng)共同犯罪主犯為一人時(shí)，比較好確定。但是，當(dāng)共同犯罪主犯存在兩個(gè)人時(shí)，而且該主犯中，既有有身份者、又有無身份者時(shí)，這時(shí)按照誰的身份來確定犯罪性質(zhì)，就存在矛盾了。因此，主犯決定說受到大多數(shù)學(xué)者的質(zhì)疑。“以主犯行為定罪的做法必然造成定罪量刑上的執(zhí)法不協(xié)調(diào)與不統(tǒng)一。從定罪上看，如同為公務(wù)人員和非公務(wù)人員共同利用前者的職務(wù)便利竊取公共財(cái)物的案件，有的定為盜竊罪，有的定為貪污罪，顯然是同種案件異樣罪名，而且這種定性也很難從犯罪構(gòu)成理論上得到說明；從量刑上看，由于現(xiàn)行立法上和實(shí)踐中對(duì)貪污罪與盜竊罪的處罰輕重不同，同樣案件認(rèn)定為不同罪名，在處罰輕重上就會(huì)相去甚遠(yuǎn)，而且這種處罰的差異很難說是建立在案件不同危害程度基礎(chǔ)上的�！�
分別定罪說。強(qiáng)調(diào)共同犯罪中行為人不同身份對(duì)犯罪的作用不同，及行為人的獨(dú)立性。但其也存在以下缺陷；①從共同犯罪的構(gòu)成原理來看，共同犯罪人之間存在共同故意犯罪，各共同犯罪人之間存在著不可分割的聯(lián)系。依該說則忽視了共同犯罪的整體性特征。②依該說會(huì)產(chǎn)生這樣一個(gè)問題，如果無身份者與身份者的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)不一樣的話，在無身份者與有身份者各自行為的社會(huì)危害性相當(dāng)?shù)那闆r下，就可能出現(xiàn)量刑上的懸殊差異，甚至出現(xiàn)一方有罪，另一方無罪的情況。這樣量刑出現(xiàn)了嚴(yán)重失衡，顯然違背了刑法面前人人平等，罪刑相適應(yīng)的刑法原則。
實(shí)行犯決定說，也是存在不足的。根據(jù)我國刑法及刑法理論，在共同直接故意犯罪時(shí)，有可能存在身份者尚未開始實(shí)行行為，而是處于預(yù)備階段或犯罪預(yù)備的中止階段。在這種情況下，不可能存在有身份者的實(shí)行行為。那么，此時(shí)應(yīng)該如何來確定共同犯罪的性質(zhì)。
區(qū)別對(duì)待說。是實(shí)行犯決定說的一種修正，此說未能指出在共同犯罪中有身份者的實(shí)行行為處于犯罪預(yù)備階段或處于犯罪預(yù)備階段中止的情形下，如何確定共同犯罪的性質(zhì)。
對(duì)于犯罪客體說，筆者認(rèn)為較為合適。即對(duì)于無身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪的定性，不可能超出各共同犯罪人所觸犯的相關(guān)罪名的范圍。但到底定哪一個(gè)罪名，應(yīng)該看整個(gè)共同犯罪行為主要侵犯了哪一個(gè)客體。主要原因?yàn)楣餐缸锸且粋�(gè)復(fù)雜的有機(jī)整體，具有很大的社會(huì)危害性，而個(gè)別共犯的特殊身份僅僅是因素之一。我國刑法中，犯罪客體指危害行為所侵犯的為刑法所保護(hù)的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系。也就是說共同犯罪行為一般侵犯兩種以上的客體。有特殊身份者，由于利用這個(gè)特殊的身份參與了犯罪，因此，整個(gè)共同犯罪必然侵犯真正身份犯所固有的犯罪客體。但是，這并不是說該客體就是整個(gè)共同犯罪行為所侵犯的主要客體。對(duì)于在無身份者與有身份者實(shí)施純正身份犯時(shí)，根據(jù)犯罪客體說，何為犯罪行為人所侵犯的主要客體，筆者將從以下幾個(gè)方面加以論述。
第一，無身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪行為，而利用有身份者的身份上的便利，二者分別觸犯了身份犯與非身份犯，應(yīng)該如何認(rèn)定。此時(shí)應(yīng)該根據(jù)犯罪行為主要侵害的犯罪客體認(rèn)定。例如，一般公民與國家工作人員，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公私財(cái)物。一般公民觸犯了盜竊罪，國家工作人員觸犯了貪污罪。在這樣的案件中，共同犯罪行為人所侵犯的犯罪客體主要有盜竊罪侵犯了公私財(cái)物的所有權(quán)，貪污罪主要侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。被侵犯的兩類不同客體中，有身份者利用身份上的便利條件，其主要侵犯了國家公職人員的職務(wù)廉潔性，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪性質(zhì)，無身份者則以貪污罪的共犯論處。再如，無身份者與國家工作人員共同實(shí)行騙取單位資金的行為，除了侵犯了單位對(duì)資金的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，更主要的是侵犯了公職人員的職務(wù)廉潔性，應(yīng)當(dāng)按貪污罪認(rèn)定犯罪性質(zhì)。
第二，無身份者與有身份者共同實(shí)行犯罪，沒有利用身份者的便利條件，犯罪行為同時(shí)侵犯了多個(gè)客體。由于沒有利用身份者的便利條件，共同犯罪行為并不僅僅對(duì)身份犯的客體造成侵害。而應(yīng)當(dāng)直接根據(jù)犯罪實(shí)行行為的性質(zhì)認(rèn)定犯罪，以共同犯罪人在實(shí)施該犯罪中所起的作用進(jìn)行量刑。此時(shí)，如果刑法分則對(duì)有身份者和無身份者分別規(guī)定有罪名時(shí)，則應(yīng)該分別定罪，對(duì)于無身份者定非身份犯，對(duì)有身份者定身份犯。例如，公民甲和軍人乙相勾結(jié)共同盜竊部隊(duì)的軍用物資，則對(duì)甲定盜竊罪，對(duì)乙應(yīng)定盜竊軍用物質(zhì)定罪處罰。在共同犯罪中出現(xiàn)多個(gè)罪名的認(rèn)定，是否與共同犯罪的基本理論相違背呢？對(duì)此問題肖中華老師認(rèn)為，“成立共同犯罪必須以符合同一個(gè)犯罪構(gòu)成為前提。但是，這并不等于說在任何共同犯罪案件中，對(duì)具有共同犯罪行為的共犯人最終定罪將在罪名上完全一致。換言之，各行為人成立共犯是一回事，對(duì)各行為人最后是否按各人成立共犯的那個(gè)罪名作同樣的定罪又是一回事。二人以上實(shí)施不同犯罪構(gòu)成的犯罪、但不同犯罪之間存在重合、使各行為人的犯罪行為僅就重合部分具有‘共同性’的情形。另外，有時(shí)在法律各共同犯罪人雖然同樣構(gòu)成幾個(gè)犯罪的共同犯罪，但在作為一罪處斷時(shí)對(duì)各個(gè)行為人處斷的犯罪并不相同，此時(shí)有共同犯罪也不排除罪名的不一致�！�
(二)不同身份者共同實(shí)施純正身份犯的定性問題
不同身份者共同實(shí)施犯罪的定性問題，具體指當(dāng)具有甲身份者與具有乙身份者共同實(shí)施犯罪時(shí)，按誰的行為確定共同犯罪的性質(zhì)。
最高人民法院2000年7月8日《關(guān)于審理貪污職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第3條規(guī)定，公司企業(yè)或其他單位中不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員相勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)務(wù)非法占為已有，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。該解釋明顯采用主犯決定說的原則。該缺陷前面已論述。
對(duì)于該問題還存在分別定罪說、核心角色說、主職權(quán)行為決定說等。分別定罪說，前已評(píng)述分析。下面就核心角色說、主職權(quán)行為決定說進(jìn)行分析。
核心角色說認(rèn)為，兩種以上不同身份者共同犯罪，以共同犯罪中核心角色為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定犯罪的性質(zhì)�？疾旃餐缸镏泻诵慕巧�，應(yīng)當(dāng)結(jié)合主體身份、主觀內(nèi)容、客觀行為及主要的被害法益。
主職權(quán)行為說認(rèn)為，不同身份者共同犯罪時(shí)，依據(jù)以誰為主利用職權(quán)實(shí)施，來決定共同犯罪的定罪和處罰。兩種職權(quán)分不清主次時(shí)，采取就低不就高的原則認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)。
筆者以為，核心角色說假設(shè)的一個(gè)前提是一個(gè)案件只存在一個(gè)核心角色，與主犯決定說相類似�，F(xiàn)實(shí)生活是很復(fù)雜的，在一個(gè)案件中存在多個(gè)核心角色也是很正常的。因此，當(dāng)一個(gè)案件中存在多個(gè)核心角色時(shí)，用該說就很難解決。主職權(quán)行為說，存在以何種標(biāo)準(zhǔn)來確定主要利用的職權(quán)？在侵犯財(cái)產(chǎn)的案件中，以財(cái)產(chǎn)的數(shù)額認(rèn)定，但在其它的案件中應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。另一方面，就低不就高的處罰原則，違背刑法的公平原則。以職務(wù)侵占罪和貪污罪共犯為例，貪污罪最高刑為死刑，職務(wù)侵占罪最高刑為5年以上有期徒刑。如果只按就低不就高的原則，不僅是對(duì)共犯人的不公平，同時(shí)也是對(duì)其他犯罪人的不公平。因此，筆者以為，對(duì)于不同身份者共同實(shí)施純正身份犯的定性問題，應(yīng)該按前面所提出犯罪客體說來進(jìn)行定性。還是以職務(wù)侵占罪與貪污罪為例，國家工作人員和公司企業(yè)或其他單位的非國家工作人員，共同實(shí)行犯罪的，如果侵犯的是國家公有財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪的共犯，如果犯罪主要侵犯的是非國有財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定職務(wù)侵占罪。如果犯罪既侵犯了國有財(cái)產(chǎn)又侵犯非國有財(cái)產(chǎn)，在這種情況下，從整個(gè)共同犯罪的性質(zhì)來看，其間既包含著貪污罪的性質(zhì)，也有著職務(wù)侵占罪的性質(zhì)。而國家工作人員的行為，同時(shí)侵犯了國家工作人員工作的廉潔性，應(yīng)當(dāng)為共同犯罪行為主要侵犯的客體，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪；對(duì)非國家工作人員應(yīng)認(rèn)定為貪污罪的共犯。但在處罰方面應(yīng)該較國家工作人員予以較輕的刑罰，這樣做既沒有違背整個(gè)共同犯罪的性質(zhì)，同時(shí)也起到了嚴(yán)懲國家工作人員瀆職犯罪的立法宗旨。
(三)有身份者教唆幫助無身份者實(shí)施純正身份犯的定性問題
關(guān)于有身份者，教唆、幫助無身份者實(shí)施純正身份的定性問題，主要存在以下幾種觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)，無身份者也成立正犯（或?qū)嵭蟹福３珜?dǎo)該說的草野豹一郎教授認(rèn)為，非公務(wù)員與公務(wù)員，共同實(shí)行因公務(wù)員的身份而構(gòu)成的犯罪，由于在意思聯(lián)絡(luò)之下成為一體，應(yīng)看作取得了公務(wù)員的身份。
第二種觀點(diǎn)，無身份者作為正犯，有身份者是教唆犯。
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