[ 周鵬龍 ]——(2010-3-10) / 已閱27716次
在采用調(diào)解方式時，由于調(diào)解書或調(diào)解協(xié)議的不可上訴性，上訴這極其重要的監(jiān)督機制不復(fù)存在。促使一審法官嚴肅執(zhí)法的壓力也就消失了。民事訴訟法雖然允許當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書申請再審但再審的理由僅限于調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律，并且要求當事人提供證據(jù)證明，而調(diào)解書一旦生效后，當事人事實上是很難證明法官在調(diào)解中違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，所以能夠申請再審的可能性也相當?shù)纳�。在監(jiān)督機制被相當弱化的情況下，要求法官像判決過程中那樣嚴格執(zhí)行法官是難以做到的辦案質(zhì)量出現(xiàn)這樣或那樣的問題與其說是部分法官素質(zhì)水平不高等個人方面的原因造成的，倒不如說調(diào)解中程序法的約束軟化這一制度方面的原因使然。
（5）、片面強調(diào)調(diào)解率，導致以判壓調(diào)現(xiàn)象增多。幾年來，法院系統(tǒng)將調(diào)解納入崗位目標考核中一項加分的項目，并加大了分值。在這種情況下，法院為了在層層的崗位目標考核中取得好成績，在審判工作中相對加大了調(diào)解的力度，有的法院給每個庭或?qū)徟腥藛T規(guī)定了一定的調(diào)解比例數(shù)額，使得許多法官為完成這一考核任務(wù)，隨意啟動調(diào)解程序。加之法律對調(diào)解權(quán)的待命和調(diào)解程序的啟動缺乏明確的規(guī)定，使得承辦案件的主審法官與合議庭認為必要時可以隨時組織當事人調(diào)解，也就是說，不管當事人是否同意，案件辦到哪里，主審法官的調(diào)解工作就可以做到哪里。一方面，法官為了達到限定的調(diào)解比例數(shù)額，隨意、隨時進行調(diào)解；另一方面，當事人從一開始進入訴訟程序，就受到法官主動的調(diào)解，使雙方當事人訴訟權(quán)利受到一定壓制，由于目前的審判模式仍然是調(diào)審合一，即調(diào)解人本身就是該案的主審人。這就使法官在調(diào)解不成時，會以審判權(quán)為后盾，告知當事人如果他不服從調(diào)解，判決將對其更加不利或如不接受調(diào)解就要拘留等使當事人違心接受調(diào)解方案，自然當事人自由選擇糾紛解決方式的訴訟權(quán)就受到很大的侵害。過分的強調(diào)調(diào)解，使法院失去調(diào)解本身所具有的獨特的公正價值。
（6）、 強迫調(diào)解現(xiàn)象依然大量存在。目前，民事案件呈現(xiàn)逐年遞增趨勢，審判人員的工作任務(wù)也越來越重。有的審判人員為了快遞結(jié)案，片面追求辦案效率，不管雙方當事人是否愿意調(diào)解，都強壓著當事人調(diào)解，結(jié)果造成了嚴重的負面影響，我們認為這種做法是與調(diào)解制度的自愿原則相悖的。自愿原則是法院調(diào)解工作首先必須遵循的重要原則，它包括兩方面的內(nèi)容：一是是否采用調(diào)解方式解決糾紛取決于當事人雙方的自愿，采用調(diào)解方式解決民事糾紛的，應(yīng)當以雙方當事人的自愿為前提，經(jīng)過調(diào)解所達成的協(xié)議反映當事人的真實意思。對于調(diào)解無效，沒有條件調(diào)解或當事人一方或者雙方堅持不愿調(diào)解的案件，法院應(yīng)當及時判決，而不應(yīng)強迫或變相強迫當事人接受調(diào)解。二是調(diào)解是否達成協(xié)議也取決于雙方當事人的自愿，雙方當事人盡管選擇了調(diào)解解決糾紛的方式，但能否達成調(diào)解協(xié)議，完全取決于雙方當事人的自愿，法院不能強迫或施加壓力，迫使當事人接受調(diào)解協(xié)議方案。
（7）、該調(diào)解的不予調(diào)解。在審判實踐中，由于調(diào)解并不是一調(diào)必成，往往需要花費辦案人員比較多的精力做予服解釋工作，有的審判人員因為怕麻煩或缺乏耐心，就直接安排開庭進行審理，審理后徑下判，殊不知，這在不經(jīng)意間違反了有關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，在民事案件的審理中，離婚案件要求必須進行調(diào)解，另外最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第十四條明確規(guī)定：下列民事案件，人民法院在開庭審理時應(yīng)當先行調(diào)解，（一）婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；（二）勞務(wù)合同糾紛;(三)，交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)較為明確的損害賠償糾紛；（四）宅基地和相鄰關(guān)系糾紛；（五）、合伙協(xié)議糾紛；（六）、訴訟標的額較小的糾紛。上述規(guī)定，對哪些種類的案件必須進行調(diào)解作出了明確的規(guī)定，我們從規(guī)定的幾類案件可以看出，前四類案件如果處理不當，容易引起雙方當事人矛盾激化，甚至會使權(quán)利得不到維護的一方采取極端的手段，造成嚴重的社會后果。這幾類案件要先行調(diào)解，通過耐心的說服工作，努力使當事人達成調(diào)解協(xié)議，這樣就能有效地平息社會矛盾、穩(wěn)定社會秩序。后兩類案件由于案件的性質(zhì)或標的較小，調(diào)解條件比較好，當事人雙方較易達成協(xié)議，因此從減少訴訟成本、提高訴訟效率來講，對這類案件先行調(diào)解很有必要，對審判人員來說，審理案件不但要實體合法，而且要求程序合法，忽視程序有時會對當事人的權(quán)益造成不必要的損害，先行調(diào)解就是為了當事人的權(quán)益盡早得以實現(xiàn)而規(guī)定的，因此要耐心細致的做工作，盡量促使雙方達成協(xié)議，這樣，才能最大限度的維護當事人的合法權(quán)益。
（8）、 無原則調(diào)解或“和稀泥”。調(diào)解案件時，有的審判人員在事實未明，是非不分的情況下盲目調(diào)解，根據(jù)自已的主觀臆斷，提出調(diào)解方案，或者一方提出調(diào)解意見后，讓另一方無原則的遷就、讓步，甚至“和稀泥”。這樣必然會損害一方當事人的合法權(quán)益，也有損調(diào)解制度在公眾中的威信。我們知道，司法調(diào)解一個重要原則益是查明事實，分清是非原則。這個原則是司法調(diào)解的基礎(chǔ)，它要求審判人員在主持調(diào)解過程中，應(yīng)當在查明不事人各自的責任，然后確定雙方當事人的權(quán)利義務(wù)，從而達成調(diào)解協(xié)議，而不能搞毫無原則的和稀泥式的調(diào)解。因此這就要求審判員在調(diào)解時一定要查明事實，明確責任，只有在此基礎(chǔ)上造成的調(diào)解協(xié)議才符合司法公正的要求，才能真正使協(xié)議雙方的權(quán)益得以實面。
（9）、久調(diào)不決。在審判實踐中，有的審判人員片面追求社會效果，認為判決會激化當事人雙方的矛盾。為了化解矛盾。就多次進行調(diào)解，在調(diào)解不成的情況下，久拖不決。這種情況使當事人爭議的權(quán)益長期懸而不決，處于不穩(wěn)定狀態(tài)，更重要的是原告的權(quán)益得不到及時有效的維護。這種情況的出現(xiàn)也不排除審判人員“人情案”、“關(guān)系案”的可能，采用“拖”的方法，讓原告無可奈何，所以說久調(diào)不止會嚴后果影響法院在人民群眾中的威信，對法律的神圣公正產(chǎn)生懷疑，進而當事人會在采用“公務(wù)救濟”的方式無法維護自已的權(quán)益時采取激進的，非法的手段來“以惡制惡”，從而造成社會秩序的不穩(wěn)定。解決久調(diào)不決的有效措施就是嚴格執(zhí)行案件審理期限制度，定期對案件的審理期限進行檢查，發(fā)現(xiàn)超審限的要依照相關(guān)規(guī)定嚴肅處理。另外要對案件的延期審批嚴格把關(guān)，對不符合延期條件的堅決不批，從而杜絕久調(diào)不決的現(xiàn)象，切實維護當事人的合法權(quán)益。
（10）、錯案的追究，迫使法官營造最穩(wěn)當?shù)姆绞浇Y(jié)案。我國建立了錯案追究制度，大部分地區(qū)的法院將主審法官的錯案率與工資待遇、職務(wù)升降等直接掛鉤，導致主審法官在審理案件時面臨著錯判可能產(chǎn)生的風險和壓力，特別是在一些法律依據(jù)比較含糊或者不完備以及當事人雙方證據(jù)勢均力敵的情況下，為了規(guī)避風險，法官在審理案件時往往會無視調(diào)解的“自愿”原則，利用自己的特殊身份進行調(diào)解勸說，盡量說服當事人接受調(diào)解以達成調(diào)解協(xié)議，甚至有可能進行威脅或者誘導。只有在調(diào)解無望時才得已采取判決方式結(jié)案�；诜ü龠@種趨利避害的選擇，容易導致法官漠視當事人的權(quán)利，強行調(diào)解，久調(diào)不決，損害當事人合法權(quán)益的錯誤做法。
（11）、在調(diào)解的過程中，尋求心證。有的法官在案件證據(jù)難以確定時，以調(diào)解代替質(zhì)證、認證。如有的人身損害賠償案件，由于被告侵權(quán)的證據(jù)不足，法官判決時沒有把握，就千方百計引誘當事人進行調(diào)解。只要被告方在調(diào)解中同意給予部分的賠償，法官就認為侵權(quán)事實成立。在調(diào)解不成時，就作出對被告方不利的判決。
（12）、調(diào)解的質(zhì)量仍然欠佳。據(jù)本次實務(wù)調(diào)研表以及相關(guān)情況表明，仍然存在因調(diào)解結(jié)案質(zhì)量欠佳而造成其他糾紛，甚至仍有一部分“民轉(zhuǎn)刑”案件的存在。
七、改進與完善建議
面臨民事司法調(diào)解制度的各種爭議及挑戰(zhàn)，我們不得不正視民事司法調(diào)解制度的現(xiàn)狀，找出其現(xiàn)實問題，提出完善或改革建議，促使民事司法調(diào)解制度和諧發(fā)展，更好發(fā)揮其優(yōu)勢和功能，筆者在參考眾位學者的看法和觀點基礎(chǔ)之上，結(jié)合自己的思考，以本次調(diào)研為實證依據(jù)，提出以下幾點改進或完善建議。
（一）、設(shè)立調(diào)判分離的庭前調(diào)解制度。普通程序的案件在開庭前進入專門的調(diào)解程序，改變調(diào)解在時間上的任意性。調(diào)解不成的案件，再進入開庭程序。這樣可以削弱司法調(diào)解中法官的權(quán)力，減少法官濫用職權(quán)、以判壓調(diào)、以權(quán)謀私、調(diào)審合一的狀況，的現(xiàn)象。庭前法官“只調(diào)不審”，通過長期的調(diào)解，庭前法官積累大量經(jīng)驗，專業(yè)化的分工，帶來效率的極大提高，因為庭前法官沒有審判權(quán)，雙方當事人享有更大的自由，避免法官利用審判權(quán)設(shè)租獲取超額效益；庭審法官“只審不調(diào)”，避免審判法官先入為主，防止當事人將調(diào)解法官的成見帶入審判，審判人員在開庭前就產(chǎn)生“預(yù)斷”心理，開庭走過場，保證司法公正以看得見的形式實現(xiàn)。
（二）、培養(yǎng)專業(yè)調(diào)解法官。調(diào)解機構(gòu)應(yīng)附設(shè)于立案庭，與負責庭前準備的案件合二為一，這樣既與審判環(huán)節(jié)相分離，又可利用立案庭現(xiàn)有的職責范圍和司法資源。因為在民事訴訟案件流程管理中，調(diào)解只是其中的一環(huán)，但從解決糾紛的角度看，調(diào)解與審判相區(qū)分自成系統(tǒng)。一旦調(diào)解不成，案件即移交審判庭，進入判決程序。調(diào)解法官可從現(xiàn)有法院的審判員中分流，還可借鑒國外經(jīng)驗，從社會人士中選任一定數(shù)額的民間調(diào)解員，備成名冊置于法院，由申請調(diào)解的當事人挑選，每名當事人可挑選一名調(diào)解。
（三）、規(guī)范調(diào)解啟動程序及適用范圍。由于我國法律對法院調(diào)解程序的啟動沒有具體的規(guī)定，實踐中調(diào)解程序啟動的隨意性很大。其實民事訴訟整個過程都滲透著當事人自由處分自己權(quán)利的原則，這是調(diào)解制度設(shè)立的基石。當事人的自愿首先是自愿適用調(diào)解方式，其次才是自愿接受調(diào)解結(jié)果。法院調(diào)解程序的啟動除了法律有強制規(guī)定應(yīng)當進行調(diào)解的案件除外，調(diào)解應(yīng)開始于當事人向法院申請調(diào)解，如果雙方當事人均申請法院調(diào)解無可厚非，如果是一方當事人申請調(diào)解，法官應(yīng)征詢對方當事人的意見，只有獲得其同意才可以啟動調(diào)解程序，否則就是程序違法。另外，我們民訴法只是原則性地規(guī)定了“人民法院審理民事案件，應(yīng)當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解”，沒有規(guī)定哪些案件不能運用調(diào)解，而審判實踐中具體案件千差萬別，有些案件性質(zhì)決定了其不應(yīng)當進行調(diào)解。而且，法律規(guī)定的應(yīng)當進行調(diào)解的案件范圍太過狹窄，對于涉及人身權(quán)的離婚、扶養(yǎng)，涉及勞動者權(quán)利保護的案件及相鄰關(guān)系案件都應(yīng)當規(guī)定必須進行庭前調(diào)解。另外，確認之訴的案件，適用特別程序、督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣�，破產(chǎn)案件，涉及公眾利益的案件等不應(yīng)適用調(diào)解。因其性質(zhì)與調(diào)解制度設(shè)立的基礎(chǔ)——當事人私法自治原則不相符，不屬于當事人自由處分的范圍，所以，不應(yīng)當適用調(diào)解。
（四）、調(diào)解應(yīng)采取不公開的形式。我國民事訴訟法規(guī)定審判以公開為原則，不公開為例外，然而調(diào)解則只宜采取不公開的形式。因為調(diào)解需要當事人相互理解，相互體諒，如以公開的形式進行調(diào)解，允許群眾旁聽，那么當事人就可能礙于情面而不肯作出讓步，在這種情況下，調(diào)解也就很難達成協(xié)議。所以，以不公開的形式進行調(diào)解，一則節(jié)約成本，二則便于當事人協(xié)議的達成，同時，也符合國際上的通行做法。
（五）、對生效調(diào)解書設(shè)置一定的補救措施。訴訟調(diào)解是在雙方被調(diào)解人互相做出一定讓步的情況下做出的，且放棄了案件的上訴，由此對于根據(jù)調(diào)解協(xié)議所制定的調(diào)解書，應(yīng)給予一定的補救，也就是要規(guī)定調(diào)解書無效的情形。但我國現(xiàn)行的民事訴訟法規(guī)定的不完全，且較為分散。導致調(diào)解書無效的原因概括起來，從實體法來講包括一方受欺詐、脅迫和重大誤解，調(diào)解內(nèi)容違反了公序良俗等；從程序法來講包括違反當事人的自愿原則，審判人員因收受賄賂等徇私枉法而不正當?shù)慕槿朐V訟等。在規(guī)定的法定期限內(nèi)，當事人雙方的任何一方認為調(diào)解書存在著可撤銷的原因或無效的情形，且有確切的證據(jù)能夠證明時，應(yīng)允許當事人向法院提出撤銷調(diào)解書的申請。法院受理后，審查確定存在可撤銷的情形時，應(yīng)允以撤銷，以判決方式結(jié)案。這樣規(guī)定既能維持調(diào)解書的嚴肅性，也能保護當事人的合法權(quán)益不受損害。
(六)、賦予當事人調(diào)解程序啟動的選擇權(quán)。在案件進入訴訟程序后，是適用調(diào)解還是審判，應(yīng)當尊重當事人的意愿，由當事人根據(jù)自己的意愿進行選擇。
（七）、庭前調(diào)解仍然要以自愿和查清事實、分清是非為基礎(chǔ)
法院不經(jīng)過庭審中的質(zhì)證和認證，一般是不可能查明事實、分清是非的，如果不堅持事實清楚、分清是非原則，無異于賦予了法官以職權(quán)任意干預(yù)、處置當事人權(quán)利的權(quán)力，法官的行為會缺乏必要的約束，將會帶來一定程度的司法專斷和司法不公，這不僅不能實現(xiàn)設(shè)立調(diào)解制度的立法本意，也難以使當事人真正在平等協(xié)商中解決紛爭。因此，現(xiàn)階段仍應(yīng)堅持查清事實、分清是非原則。
（八）、拓寬法律監(jiān)督渠道
由于立法的滯后，法院調(diào)解違反法定原則，難以得到糾正。民事訴訟法第一百八十條規(guī)定：“當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。經(jīng)人民法院審查屬實的，應(yīng)當再審�！睂嵺`中，要么當事人舉不出足夠的證據(jù)予以證明，要么經(jīng)同一法院審查認為證據(jù)不足，故因不服調(diào)解而申請再審，確能引起再審程序的寥寥無幾。而民事訴訟法第一百八十五條又明確規(guī)定將調(diào)解結(jié)案排除在檢察機關(guān)抗訴情形之外，故檢察機關(guān)針對當事人因不服調(diào)解而申請抗訴的情形感到無能為力。
（九）、在“調(diào)審合一”模式下，以提高訴訟效率為目標，加強審前調(diào)解，并強調(diào)法官的調(diào)解義務(wù)
對于一審普通程序而言，應(yīng)當注重審前準備階段的調(diào)解，即調(diào)解主要在審前進行。促進糾紛的合意解決，是審前準備程序的一個重要功能。隨著審前準備程序的改革，審前準備階段將成為一個獨立的階段，在此階段，當事人完成了起訴與答辯，甚至完成了證據(jù)交換，雙方各自對對方的觀點及爭議的爭執(zhí)點有了基本的認識，逐漸能夠比較理智地對待糾紛，從而增加了調(diào)解達成的可能性。此時，法院可以通過適當方式進行調(diào)解。
當事人能否達成調(diào)解，交由審判的爭點問題是多是少，這在很大程度上取決于主審法官的個人稟性、素質(zhì)及法官對調(diào)解的態(tài)度。對當事人來說，既使案件有調(diào)解的可能，作為當局者的當事人也未必能看清形勢，況且當事人還可能存在著影響調(diào)解達成的心理障礙，當事人往往不愿主動由自己先提出來，所以，應(yīng)強調(diào)法官的調(diào)解義務(wù)。
在開庭審理階段，當事人愿意調(diào)解的，法院可以幫助當事人進行調(diào)解；同時，把審判中的最后試行調(diào)解時機調(diào)整到法官認證之后，正式宣判之前。在二審階段、再審階段，也都可以進行調(diào)解。
（十）、取消法官業(yè)績考核的調(diào)解率指標，解除法官的后顧之憂 。 法官的本職在于置身事外，理性裁判，要想解除法院調(diào)解制度對法官的束縛，回歸法院調(diào)解的本來狀態(tài)，最重要的是消解法院調(diào)解的意識強制，并進而解除滿足這種強化意識的相關(guān)制度； [2]因此，首先必須堅持法官在民事訴訟中的基本定位，即中立地進行事實認定和裁判；而不是迎合司法政策和政治口號，將宏觀的政治要求簡單化和庸俗化與審判活動聯(lián)系在一起，矯正法院調(diào)解制度被扭曲的司法特性，使之重新回到輔助審判，化解糾紛的軌道上來。
（十一）、增加對非誠意者實行強制處罰條款
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