[ 李居鵬 ]——(2010-3-3) / 已閱21140次
從本案看未經(jīng)債務(wù)人同意的擔(dān)保的法律效力
李居鵬
【摘要】保證人擔(dān)保制度中，債權(quán)人向保證人主張權(quán)利，可以認(rèn)定訴訟時(shí)效中斷。實(shí)踐中債權(quán)人與保證人惡意串通規(guī)避訴訟時(shí)效，損害債務(wù)人利益的案例層出不窮。本文認(rèn)為未經(jīng)債務(wù)人同意的保證如果加重債務(wù)人責(zé)任，則對(duì)債務(wù)人沒有約束力，其僅在債權(quán)人和保證人之間有效。本文并就立法和司法層面的應(yīng)對(duì)措施提出了建議。
【關(guān)鍵詞】 保證擔(dān)保；訴訟時(shí)效中斷；債務(wù)人
一、案情簡介
住所位于江蘇高郵市的張金寶于1998年6月25日向住所位于上海市A區(qū)的雙湖公司出具欠條1份：今欠雙湖公司30600元，于7月5日前以匯票支付。1998年7月10日又出具還款協(xié)議書1份，其中載有：8月5日前歸還雙湖公司28000元貨款。在欠條和還款協(xié)議書左下方，住所位于上海市B區(qū)的陳東生簽名并寫有“保證”字樣。后張金寶欠款一直未還，雙湖公司于2006年7月10日起訴到上海B區(qū)法院，要求張金寶支付雙湖公司貨款58600元，陳東生承擔(dān)連帶保證責(zé)任。在第一次庭審后，雙湖公司撤回要求陳東生承擔(dān)連帶保證責(zé)任的訴訟請(qǐng)求。
張金寶辯稱雙湖公司的債權(quán)已經(jīng)超過訴訟時(shí)效，且陳東生的保證不是在張金寶面前所寫，其從未要求陳東生為其債務(wù)提供過保證。
陳東生則辯稱雙湖公司從1998年起從未停止過向本人和張金寶催討欠款。
法庭認(rèn)為本案的關(guān)鍵在于雙湖公司向“債務(wù)保證人”主張權(quán)利，是否可以認(rèn)定主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷？
法庭經(jīng)審理后認(rèn)為，根據(jù)庭審時(shí)陳東生陳述，陳東生作為“保證人”未經(jīng)張金寶要求和同意；陳東生在欠條和還款計(jì)劃書上為債務(wù)作“保證”并簽名，但對(duì)“保證”如何形成，不僅雙湖公司與陳東生的陳述不一致，而且陳東生兩次庭審中陳述不一，對(duì)何時(shí)提供“保證”陳東生亦不能予以明確，因此不排除陳桂生對(duì)已經(jīng)超過訴訟時(shí)效的債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保的可能；本案中，雙湖公司難以舉證其在保證期間內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，通常情況下陳東生通過否認(rèn)雙湖公司的陳述以利于自己，但陳東生認(rèn)可雙湖公司的陳述，使其處于不利地位，而雙湖公司在第一次庭審后即撤回要求陳東生承擔(dān)連帶保證責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，陳東生的應(yīng)訴和原告對(duì)權(quán)利的主張有悖常理。綜上，法庭認(rèn)為，陳東生作為債務(wù)“保證人”，并非債權(quán)人、債務(wù)人和陳東生三方共同的意思表示，其單方要求作為“保證人”，并就債權(quán)人向其主張過權(quán)利一節(jié)所作出的意思表示，僅對(duì)其自己產(chǎn)生效力，對(duì)債務(wù)人不具有法律效力。由于雙湖公司未能提供其在訴訟時(shí)效期間內(nèi)向張金寶主張債權(quán)的證據(jù)，故雙湖公司對(duì)債務(wù)人的主債權(quán)已經(jīng)超過訴訟時(shí)效，不受法律保護(hù)。雙湖公司依法具有處分自己訴權(quán)的權(quán)利，現(xiàn)其撤回對(duì)陳東生承擔(dān)保證責(zé)任的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予準(zhǔn)許。
最終法院判決駁回雙湖公司的訴訟請(qǐng)求。
二、訴訟時(shí)效的概念和立法目的
（一）訴訟時(shí)效的概念
訴訟時(shí)效是指權(quán)利人不行使其權(quán)利的事實(shí)狀態(tài)經(jīng)過一定的期限，就喪失依訴訟程序保護(hù)其權(quán)利的法律制度。我國的民法理論以“勝訴權(quán)消滅說”為通說，立法也采納了訴訟消滅主義。訴訟時(shí)效期間分為三種：普通訴訟時(shí)效期間為2年；特別訴訟時(shí)效期間為1年（身體受到傷害要求賠償?shù)�；出售質(zhì)量不合格商品未聲明的，延付或拒付租金的，寄存財(cái)物被丟失或損毀的）；國際貨物買賣合同的一般訴訟時(shí)效是4年。本案應(yīng)適用訴訟時(shí)效期間2年的規(guī)定。
（二）法律創(chuàng)設(shè)訴訟時(shí)效的目的
1、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，穩(wěn)定法律秩序，這是訴訟時(shí)效制度的主要目的和功能。因?yàn)�，民事�?quán)利的行使與不行使取決于權(quán)利人的意志，權(quán)利不會(huì)因不行使而自動(dòng)消滅，一定的事實(shí)狀態(tài)長期存在（如權(quán)利長期不行使），必然會(huì)以此為基礎(chǔ)，發(fā)生種種法律關(guān)系，使各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)處于不確定狀態(tài)。多年后，如果再支持原權(quán)利人主張權(quán)利，就會(huì)推翻多年來基于此事實(shí)狀態(tài)而形成的各種社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，造成經(jīng)濟(jì)秩序的混亂，為了結(jié)束這種不穩(wěn)定狀態(tài)，避免經(jīng)濟(jì)生活的混亂，更好地實(shí)現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)有序進(jìn)行，推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，就必須確立訴訟時(shí)效。
2、督促權(quán)利人及時(shí)行使自己的權(quán)利，防止權(quán)利長期處于“睡眠狀態(tài)”。若權(quán)利人長期不行使權(quán)利，這種法律事實(shí)狀態(tài)長期存在，權(quán)利人將失去通過訴訟保護(hù)其權(quán)利的可能，以督促權(quán)利人為了維護(hù)其切身利益而行使權(quán)利。
3、有利于證據(jù)的收集，便于法院審理案件，能正確及時(shí)地處理民事糾紛。設(shè)立此制度后，權(quán)利人必然要及時(shí)的收集、保存證據(jù)，可避免當(dāng)事人舉證和法庭調(diào)查取證方面的困難，有利于查清事實(shí)，及時(shí)有效地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
就本案而言，債權(quán)人對(duì)于1998年產(chǎn)生的債權(quán)，直到2006年才向法院起訴主張權(quán)利，明顯屬于怠于行使自己的權(quán)利，如果仍判決支付原告訴訟請(qǐng)求，則既不符合法律的規(guī)定，也不符合訴訟時(shí)效的立法目的。法院判決駁回其訴訟請(qǐng)求自無不妥。
三、債權(quán)人向保證人主張債權(quán)能否中斷主債務(wù)訴訟時(shí)效？
（一）相關(guān)觀點(diǎn)及其法律依據(jù)：
1、第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，債權(quán)人向保證人主張債權(quán)的，產(chǎn)生中斷主債務(wù)訴訟時(shí)效的法律效力。其法律依據(jù)是《中華人民共和國民法通則》（下稱《民法通則》）第一百四十條規(guī)定了三種訴訟時(shí)效中斷的法定事由，即提起訴訟、權(quán)利人提出要求和義務(wù)人同意履行義務(wù)�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（下稱《民法通則意見》）第173條：“權(quán)利人向債務(wù)保證人、債務(wù)人的代理人、財(cái)產(chǎn)代管人主張權(quán)利的，可以認(rèn)定訴訟時(shí)效中斷。”
2、第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，債權(quán)人向債務(wù)保證人主張債權(quán)的，不產(chǎn)生中斷主債務(wù)訴訟時(shí)效的法律效力，只在債權(quán)人和債務(wù)人之間產(chǎn)生中斷訴訟時(shí)效的效力。其法律依據(jù)是最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋（以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）第三十六條規(guī)定，“一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷�！背执擞^點(diǎn)的人從這條規(guī)定反過來推定：連帶責(zé)任保證中，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷不必然導(dǎo)致主債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷。其理由是：《民法通則意見》頒布于1988年1月26日，性質(zhì)是屬于最高人民法院司法解釋，而《中華人民共和國擔(dān)保法》是由中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制訂的，自1995年10月1日起施行�！吨腥A人民共和國擔(dān)保法》是一部專門規(guī)定有關(guān)擔(dān)保方面問題的法律，并且頒布在后，因《民法通則意見》與《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定有明顯沖突，根據(jù)后法優(yōu)于前法，特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)適用《擔(dān)保法解釋》第三十六條的規(guī)定。
（二）對(duì)上述兩種觀點(diǎn)的評(píng)析
筆者贊同上述第一種觀點(diǎn)，理由如下：
1、從邏輯上講，第二種觀點(diǎn)根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第三十六條的規(guī)定進(jìn)行反推產(chǎn)生的結(jié)論，在邏輯上是講不通的，并不能從上述規(guī)定得出債權(quán)人向債務(wù)保證人主張債權(quán)的，不產(chǎn)生中斷主債務(wù)訴訟時(shí)效的法律效力。
2、從《擔(dān)保法解釋》第三十六條的立法主旨看，該條立法主旨是說明在主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷的情況下，不必然引起保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷的問題，由于債權(quán)人對(duì)債務(wù)人和連帶責(zé)任保證人可以不分前后分別行使權(quán)利，所以主債務(wù)的訴訟時(shí)效中斷，并不必然導(dǎo)致保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷，從而在一定程度上講是減輕了保證人的責(zé)任。而《民法通則意見》第173條規(guī)定“權(quán)利人向債務(wù)保證人、債務(wù)人的代理人或者財(cái)產(chǎn)代管人主張權(quán)利的，可以認(rèn)定訴訟時(shí)效中斷”，也是為了加重主債務(wù)人的責(zé)任，保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。所以，兩條規(guī)定殊途同歸，不存在矛盾，《民法通則實(shí)施意見》第173條對(duì)這個(gè)問題有明確的規(guī)定，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用。而不是進(jìn)行所謂的“反推”，得出與立法宗旨相悖的結(jié)論。
3、從節(jié)約司法資源、提高訴訟效率的角度看，上述第二種觀點(diǎn)也是站不住腳的。首先，法律創(chuàng)設(shè)保證制度的初衷也就是擔(dān)保的實(shí)質(zhì)是督促債務(wù)人履行債務(wù)、保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種手段，擔(dān)保往往是應(yīng)債權(quán)人要求而設(shè)定的，其目的就是為了保障債權(quán)的清償。擔(dān)保具有從屬性，擔(dān)保之債與被擔(dān)保之債形成主從關(guān)系，主法律關(guān)系是債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從法律關(guān)系才是擔(dān)保關(guān)系。人民法院如果不支持債權(quán)人要求主債務(wù)人承擔(dān)還款義務(wù)的訴訟請(qǐng)求，而只判決擔(dān)保人獨(dú)自承擔(dān)還款義務(wù)的話，就會(huì)有本末倒置之嫌。擔(dān)保關(guān)系并不會(huì)導(dǎo)致債務(wù)或是還款責(zé)任完全轉(zhuǎn)移給擔(dān)保人，主債務(wù)人仍是第一責(zé)任人，擔(dān)保人僅僅是承擔(dān)一定的補(bǔ)充責(zé)任罷了。按第二種觀點(diǎn)判決的話就會(huì)使人得出這樣的結(jié)論：原告不能向債務(wù)人主張權(quán)利，而只能向連帶責(zé)任擔(dān)保人主張權(quán)利，連帶責(zé)任擔(dān)保人履行了還款義務(wù)后，可以向債務(wù)人追償。在繞了一個(gè)圓圈之后，回到了起點(diǎn)，最終還是由主債務(wù)人承擔(dān)償還借款本息的責(zé)任。這樣不利于節(jié)約有限的司法資源，更不利于司法效率的提高，增加了當(dāng)事人的訟累，也體現(xiàn)不出法院司法為民的宗旨。
四、本案債權(quán)人向保證人主張權(quán)利能否視為主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷？
按照本文上述觀點(diǎn)，本案債權(quán)人主張其從1998年開始從未停止過向張金寶和陳東生催討還款。債務(wù)保證人陳東生也予以認(rèn)可。法院卻認(rèn)定陳東生的自認(rèn)并不能產(chǎn)生中斷主債務(wù)訴訟時(shí)效的法律效果，而只在債權(quán)人和債務(wù)保證人之間有效，似乎與本文上述觀點(diǎn)相違背。其實(shí)不然，《中華人民共和國擔(dān)保法》第一條“為促進(jìn)資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，制定本法”開宗明義，其核心內(nèi)容是“保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)”。由此，該法及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》〈以下簡稱“擔(dān)保法司法解釋”〉都以債權(quán)人權(quán)利保護(hù)為本位，作出了保證人責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，但對(duì)保證人、債務(wù)人權(quán)利的保護(hù)則略顯不足和模糊。本案法官運(yùn)用自由裁量權(quán)，在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，很好地平衡了對(duì)債務(wù)人合法權(quán)益的保護(hù)問題。
首先，本案法官并沒有否認(rèn)陳東生對(duì)債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保的效力，而是認(rèn)定其擔(dān)保有效。這是符合法律規(guī)定的�！稉�(dān)保法》第十二條規(guī)定：保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同�！稉�(dān)保法解釋》 第22條規(guī)定：第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。由此看來，在我國，保證合同系債權(quán)人與保證人的合意，債務(wù)人的同意不是合同成立和生效的要件。
根據(jù)上述規(guī)定，當(dāng)債權(quán)人與保證人就保證責(zé)任自愿達(dá)成合意后,無論從合同的相對(duì)性原理,還是合同意識(shí)自治原則,都應(yīng)該承認(rèn)保證合同的效力,并以合同的約定約束債權(quán)人與保證人。也即是說,經(jīng)債權(quán)人與保證人合意成立的保證合同為有效合同。所以，本案不宜以保證未經(jīng)債務(wù)人同意而認(rèn)定其保證無效。
其次，本案法官在本案裁判中認(rèn)定保證的約定應(yīng)經(jīng)過債務(wù)人的同意方能對(duì)債務(wù)人有約束力，是符合“義務(wù)的設(shè)定與加重須經(jīng)義務(wù)人同意”的一般法學(xué)原理的。因?yàn)楸ＷC合同是合同當(dāng)事人以外的第三人以其信用擔(dān)保合同債務(wù)履行的一種法律行為。保證合同形成后,即在債權(quán)人與保證人之間成立保證債權(quán)關(guān)系，其性質(zhì)在一般責(zé)任保證中為補(bǔ)償責(zé)任，在連帶責(zé)任保證中為代償責(zé)任.在保證人與債務(wù)人之間則形成保證責(zé)任追償關(guān)系，即當(dāng)保證人在保證責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)償或代償責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。故保證合同為債務(wù)人設(shè)定了利益，且該利益加重其義務(wù)。通過保證合同，主債權(quán)人增加了債權(quán)求償力而獲益。其求償力的增加包括求償對(duì)象及履約能力的增加。尤其在連帶責(zé)任保證中，債權(quán)人既可以向債務(wù)人追償，亦可以向保證人追償。而保證人的責(zé)任為代償責(zé)任，當(dāng)保證人在保證范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償，還款責(zé)任最終歸結(jié)于債務(wù)人，即實(shí)際上增加了債務(wù)人的履行責(zé)任。且中斷與否以主債權(quán)人和保證人之間的民事行為，而非主債務(wù)人的意志表示而定。在一般責(zé)任保證中,保證人放棄先訴抗辯權(quán)的,也會(huì)延長債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的期間。根據(jù)義務(wù)的設(shè)定與加重須經(jīng)義務(wù)人同意的一般原理，保證的約定應(yīng)經(jīng)過債務(wù)人的同意方能對(duì)債務(wù)人有約束力。
第三，根據(jù)法庭查明的事實(shí)，本案不能排除保證人對(duì)已經(jīng)超過訴訟時(shí)效的債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保的可能；而且本案中債權(quán)人和保證人的在庭審中的行為均有悖常理。且無論是債權(quán)人還是保證人均不能舉證證明債權(quán)人在訴訟時(shí)效期限內(nèi)向保證人主張過權(quán)利。綜上，法庭最終認(rèn)定保證人單方要求作為保證人，其做出的保證承諾僅在其自己和債權(quán)人之間產(chǎn)生效力，對(duì)債務(wù)人不具有法律效力，是有著充分理由的。
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