[ 賀海燕 ]——(2002-8-2) / 已閱30383次
試論行政自由裁量權(quán)的存在必要性及其監(jiān)督
賀海燕
引言：現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，使得行政的范圍不斷擴(kuò)大，不論在哪個(gè)國(guó)家，行政自由裁量權(quán)都是存在的，知識(shí)范圍和監(jiān)督制約的方式不同而已。隨著現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，政府組織和調(diào)整社會(huì)生活的功能和權(quán)限范圍不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量權(quán)也隨之增加。社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域幾乎都有行政法的涉及。因此,現(xiàn)代行政的特點(diǎn)是行政權(quán)力的迅速擴(kuò)張，行政權(quán)力擴(kuò)張的表現(xiàn)是行政機(jī)關(guān)擁有巨大的自由裁量權(quán),它的存在是提高行政效率之必需。但要實(shí)現(xiàn)行政法治，又必須對(duì)行政自由載量權(quán)加以一定的控制。濫用行政自由裁量權(quán)違背了法律授權(quán)的目的和意愿，干擾和破壞了法制秩序，其后果嚴(yán)重，危害性大。行
政自由裁量權(quán)的濫用，可能帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)有：1.不利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定。因?yàn)樾姓黧w濫用自由裁量權(quán)，處理問(wèn)題隨意性很大，不同情況相同對(duì)待，相同情況不同對(duì)待，引起群眾懷疑、不信任，產(chǎn)生對(duì)立情緒，不配合行政主體的管理，行政違法行為增多，導(dǎo)致社會(huì)秩序的穩(wěn)定性能差。2.造成社會(huì)秩序新的破壞。因?yàn)樾姓黧w的運(yùn)權(quán)后盾國(guó)家行政權(quán)是伴隨國(guó)家強(qiáng)制力實(shí)施的，行政主體的運(yùn)權(quán)手段可采取強(qiáng)制性措施。因此，深入研究行政自由裁量權(quán)，對(duì)于豐富行政法的基本原則的內(nèi)容，促進(jìn)行政法的發(fā)展及維護(hù)行政機(jī)關(guān)的權(quán)威和保護(hù)行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益都使具有一定的理論和實(shí)踐價(jià)值. 行政自由裁量權(quán)不僅是各國(guó)行政法學(xué)研究的艱深理論問(wèn)題，而且也是行政主體在管理社會(huì)公共事務(wù)中必須解決的一個(gè)實(shí)際問(wèn)題。探討如何適當(dāng)?shù)睾侠淼剡\(yùn)用行政自由裁量權(quán)具有現(xiàn)實(shí)意義。本文試從討論行政自由裁量權(quán)的存在必要性及如何有效的對(duì)其進(jìn)行有效地監(jiān)督從各個(gè)方面展開了論述.希望能使嚴(yán)格意義上的行政法治在實(shí)質(zhì)上得以落實(shí)。
一 有關(guān)行政自由裁量的理論
{一}行政自由裁量的含義
要了解自由裁量權(quán)存在的必要性，首先應(yīng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的概念進(jìn)行界定。它是一個(gè)法理上的概念，是指行政主體在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，基于法律規(guī)定的目的和宗旨，自主尋求判斷事實(shí)與法律的最佳結(jié)合點(diǎn)，并據(jù)此作出或不作出具體行政行為的權(quán)力，它具有法定性，自主選擇性，相對(duì)性等特點(diǎn)。
{二}行政自由裁量權(quán)的分類
從不同角度出發(fā)，可以對(duì)行政自由裁量權(quán)作出不同的分類。
一:以行政行為成立的要件來(lái)劃分，可以分為以下幾類:
1:在實(shí)施要件不確定的情況下，行政機(jī)關(guān)有是否作出一定行政行為的自由裁量權(quán)。2:在行政行為的法律結(jié)果不確定的情況下，行政機(jī)關(guān)有選擇行為方式，種類和幅度等的自由裁量權(quán)。3:在行政行為程序不確定的情況下，行政機(jī)關(guān)有選擇行政程序方面的自由裁量權(quán)。這種分類與我國(guó)現(xiàn)行訴訟法中審查理由的規(guī)定相銜接。便于對(duì)行政自由裁量權(quán)法進(jìn)行在進(jìn)行司法上的監(jiān)督.
二:從歷史來(lái)看，古代的行政自由裁量權(quán)主要存在于司法制度中,司法制度中的自由裁量主要是法官自由裁量，它有無(wú)限自由裁量和有限自由裁量之分。無(wú)限自由裁量，一指專制君主基于最高司法權(quán)所產(chǎn)生的任意裁量；二指在國(guó)家建立之初，司法官在很多情況下進(jìn)行的無(wú)法司法，這是由于法律尚不完備的緣故�！盁o(wú)法”但還要司法，因此就賦予了法官以極大的任意性，這是一種無(wú)限制的司法，是無(wú)限自由裁量。所謂有限自由裁量，是指在肯定法官具有自由裁量權(quán)的前提下，對(duì)法官的自由裁量范圍作出一定的限制，法官可以在規(guī)定的范圍內(nèi)行使有限的自由裁量權(quán)。
{三}行政自由裁量權(quán)的行使原則：
1:合法原則
合法原則是指行政主體自由裁量的行政行為只能在有關(guān)法律、法規(guī)的范圍內(nèi)進(jìn)行。正2:正當(dāng)合理原則
所謂正當(dāng)合理，就是指在依法行使自由裁量權(quán)的前提下，公務(wù)員的自由裁量行為還要遵循一套行政規(guī)范。
3:服務(wù)原則
在自由裁量中貫徹服務(wù)原則，就是要密切聯(lián)系群眾，傾聽(tīng)群眾的意見(jiàn)和呼聲，接受群眾監(jiān)督，努力為人民群眾服務(wù)。
4:維護(hù)國(guó)家安全、榮譽(yù)、利益原則
國(guó)家公務(wù)員作為國(guó)家行政權(quán)力的行使者，在自由裁量中有義務(wù)維護(hù)國(guó)家尊嚴(yán)，不允許任何人損害、詆毀國(guó)家榮譽(yù)，不得散布有損政府聲譽(yù)的言論。
5:保守國(guó)家機(jī)密和工作秘密原則
保守國(guó)家機(jī)密是指在自由裁量中，公務(wù)員非經(jīng)允許不得泄露有關(guān)黨和國(guó)家安全、利益尚未公開或不得公開
的政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、外交科技等重大事項(xiàng)的秘密。
6:公正廉潔、克己奉公原則
由于國(guó)家公務(wù)員的管理內(nèi)容涉及到整個(gè)社會(huì)的方方面面，因而，國(guó)家公務(wù)員在自由裁量中，絕不能憑借手中的權(quán)力，受血緣親疏、情感、情緒等情感因素的影響，在同等條件下，做出懸殊很大的處理和有意的偏向。
二自由裁量權(quán)存在的必要性
行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)限，它能使行政執(zhí)法者審時(shí)度勢(shì)地處理問(wèn)題。可見(jiàn)，在現(xiàn)代行政中行政自由裁量權(quán)是必不可少的。 行政自由裁量權(quán)的存在是法律調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系之需要。面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，法律法規(guī)不能概括完美，羅列窮盡，作出非常細(xì)致的規(guī)定。因此，從立法技術(shù)上看，有限的法律只能作出一些較原則的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動(dòng)的幅度，促使行政主體靈活機(jī)動(dòng)地因人因事作出更有成效的管理。要論證之一點(diǎn)我們就要從以下幾個(gè)談：首先，從歷史上看，行政自由裁量是從十九世紀(jì)初到二十世紀(jì)末才得以確立。在此之前是奴隸制或封建制國(guó)家，統(tǒng)治者享有絕對(duì)統(tǒng)治權(quán)，所以也就不存在真正的現(xiàn)代意義上的自由裁量權(quán)。但在近代傳統(tǒng)行政中，行政自由裁量權(quán)曾受嚴(yán)格限制。近代資產(chǎn)階級(jí)在反對(duì)封建君主專制的斗爭(zhēng)中，提出個(gè)人主義和自由主義的口號(hào)，防止政府濫用統(tǒng)治權(quán)侵犯?jìng)�(gè)人自由，在資本主義自由競(jìng)爭(zhēng)時(shí)期，采用了"機(jī)械法治主義"思想：要求政府的任何行為都必須有法律的明確授權(quán)，凡是涉及個(gè)人權(quán)利義務(wù)的行政行為都必須嚴(yán)格限制。提出了"管得最少的政府是最好的政府"，政府行政也僅限于國(guó)防、外交、稅收等少數(shù)
一些領(lǐng)域. 其次，進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以后，隨著社會(huì)事務(wù)的迅速增加和社會(huì)關(guān)系的日益復(fù)雜化，政府功能也迅速?gòu)?qiáng)化，大大增強(qiáng)了干預(yù)社會(huì)生活的力度。政府盡最大可能服務(wù)于社會(huì)的現(xiàn)代"服務(wù)行政"，其范圍也不再局限于近代傳統(tǒng)行政的稅收與安全等領(lǐng)域，而是對(duì)人的生活的整個(gè)過(guò)程和各個(gè)方面，無(wú)所不管。而且，現(xiàn)代社會(huì)生活紛繁復(fù)雜，科學(xué)發(fā)展一日千里，這些都是自由裁量權(quán)存在的客觀性社會(huì)基礎(chǔ)。王名揚(yáng)先生把這種客觀基礎(chǔ)納為六個(gè)方面，頗具說(shuō)服力："第一，現(xiàn)代社會(huì)變遷迅速，立法機(jī)關(guān)很難預(yù)見(jiàn)未來(lái)的發(fā)展變化，只能授權(quán)行政機(jī)關(guān)根據(jù)各種可能出現(xiàn)的情況做出決定；第二，現(xiàn)代社會(huì)極為復(fù)雜，行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)具體情況作出具體決定，法律不能嚴(yán)格規(guī)定強(qiáng)求一致；第三，現(xiàn)代行政技術(shù)性高，議會(huì)缺乏能力制定專業(yè)性的法律，只能規(guī)定需要完成的任務(wù)或目的，由行政機(jī)關(guān)采取適當(dāng)?shù)膱?zhí)行方式；第四，現(xiàn)代行政范圍大，國(guó)會(huì)無(wú)力制定行政活動(dòng)所需要的全部法律，不得不擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)的決定權(quán)力；第五，現(xiàn)代行政開拓眾多的新活動(dòng)領(lǐng)域，無(wú)經(jīng)驗(yàn)可以參考，行政機(jī)關(guān)必須作出試探性的決定，積累經(jīng)驗(yàn)，不能受法律嚴(yán)格限制；第六，制定一個(gè)法律往往涉及到不同的價(jià)值判斷。從理論上說(shuō)，價(jià)值判斷應(yīng)由立法機(jī)關(guān)決定，然而由于議員來(lái)自不同的黨派，
議員的觀點(diǎn)和所代表的利益互相沖突，國(guó)會(huì)有時(shí)不能協(xié)調(diào)各種利益和綜合各種觀點(diǎn)，得出一個(gè)能為多數(shù)人接受的共同認(rèn)識(shí)，為了避免這種困難，國(guó)會(huì)可能授權(quán)行政機(jī)關(guān)，根據(jù)公共利益和需要，采取必要的或適當(dāng)?shù)拇胧?雖然王先生講的是英美一些國(guó)家的情況，但我認(rèn)為 它對(duì)我國(guó)的研究自由裁量權(quán)的的必要性有很大的啟發(fā)性。
三 保障行政自由裁量的公正行使的原因
在當(dāng)代，由于行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)大 , 絕對(duì)的羈束權(quán)力行為幾乎是不可能的。法律沒(méi)有辦法完全涵蓋和拘束行政活動(dòng)因此要根據(jù)變化的各種情況，法律在某種范圍內(nèi)，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)有具體判斷和選擇的余地。行政自由裁量權(quán)通過(guò)行政活動(dòng)的全過(guò)程觸及到一切行政領(lǐng)域。盡管人們希望法律在授權(quán)行政活動(dòng)時(shí)以明確具體的、防止行政恣意的規(guī)則來(lái)限制行政裁量，但作為實(shí)際問(wèn)題行政自由裁量權(quán)的存在既已成為必要且還在不斷擴(kuò)張，而作為一種權(quán)力，如不加制約則勢(shì)必存在濫用的可能。在這種情況下，必須有一種新的控權(quán)理論或法律原則來(lái)防止行政自由裁量權(quán)的行使給行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成不適當(dāng)?shù)膿p失。而事實(shí)上，對(duì)行政權(quán)的控制一直是行政法最重要的問(wèn)題之一，對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制更是當(dāng)代行政法關(guān)注的理論焦點(diǎn)所在。合法性原則因?yàn)樾姓杂刹昧坎⒉怀龇梢?guī)定的范圍和幅度已在狹義上不能使用，行政合理性原則就應(yīng)運(yùn)而生。合理性原則是指：行政決定內(nèi)容要客觀，適度，符合理性。行政自由裁量權(quán)在傳統(tǒng)行政中同樣存在，只是運(yùn)作的領(lǐng)域比較狹窄，不像現(xiàn)代社會(huì)這樣引人注目罷了。相應(yīng)地，作為對(duì)行政自由裁量權(quán)的限制，行政合理性原則早在18世紀(jì)前在英國(guó)，日本等國(guó)家就已存在。在中國(guó)，行政法理論研究起步較晚。遲至20世紀(jì)
80年代中期以前，行政權(quán)力的行使幾乎不受任何真正有效的約束。直到1989年《行政訴訟法》頒布，這種狀況才始有改變。經(jīng)歷了10多年的探索，90年代后，中國(guó)行政法學(xué)者幾乎共認(rèn)“合理性”原則是行政法總原則下的一個(gè)基本性具體操作原則，并具有重要意義。然而有了原則并不能夠完全的有效防止自由裁量權(quán)不被濫用。從權(quán)力的本身性質(zhì)來(lái)看，任何一項(xiàng)權(quán)利都是有腐蝕性和侵犯性，總是趨于濫用。由于自由裁量權(quán)的靈活性又決定了它的更易于被濫用。自由裁量權(quán)的濫用構(gòu)成的違法往往是隱蔽的，不易為人們所識(shí)破。在現(xiàn)實(shí)生活中相應(yīng)的法律法規(guī)對(duì)行政自由裁量權(quán)的約束較小，給自由裁量的被濫用留下了隱患。在實(shí)際操作中，由于政府的組成人員千差萬(wàn)別，個(gè)人素質(zhì)和價(jià)值取向不同，將會(huì)導(dǎo)致對(duì)法律規(guī)章的理解不同從而也會(huì)產(chǎn)生行政自由裁量權(quán)的被濫用。所以保障自由裁量的公正行使就必須建立和完善行政自由裁量的監(jiān)督和救濟(jì)制度。如提高執(zhí)法人員的素質(zhì)，建立嚴(yán)格的違法責(zé)任追究制，加強(qiáng)司法控制，強(qiáng)化對(duì)自由裁量的監(jiān)控手段，健全和完善賠償制度....
四 如何確保行政自由裁量的公正行使
首先,對(duì)于行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō), 行政自由裁量權(quán)的行使極易造成行政相對(duì)人的權(quán)益受損。為了保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，控制濫用自由裁量權(quán)，許多國(guó)家在行政程序規(guī)范中設(shè)置了告知制度、說(shuō)明理由制度、職能分離制度、情報(bào)公開制度等等。我國(guó)的法律法規(guī)中也規(guī)定了行政相對(duì)人的一些權(quán)益。如陳述權(quán)、申辯權(quán)、行政救濟(jì)權(quán)、司法救濟(jì)權(quán),要求行政公開權(quán)、請(qǐng)求舉行聽(tīng)證權(quán)等。這些程序權(quán)益一旦轉(zhuǎn)化為行政相對(duì)人的行為，將合成比較大的社會(huì)力量，以抗衡行政自由裁量權(quán)的濫用，從而增強(qiáng)行政主體的自律意識(shí)，抑制由濫用權(quán)力而造成的腐敗狀況的發(fā)生.
其次, 國(guó)家的行政自由裁量權(quán)是賦予行政主體的,而具體的操作人員一般都是具有具有雙重人格的國(guó)家公務(wù)員.但是, 公務(wù)員實(shí)施自由裁量權(quán)的行政行為在很大程度上依賴于公務(wù)員自己本身對(duì)國(guó)家法律和政策法規(guī),規(guī)章制度的理解，依賴于公務(wù)員主觀能動(dòng)性的發(fā)揮，具有較大的靈活性、伸縮性.而我國(guó)現(xiàn)階段偏重對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的授予，忽視對(duì)行使自由裁量權(quán)的控制；現(xiàn)行法律、法規(guī),規(guī)章,條例中有關(guān)自由裁量的范圍,幅度彈性過(guò)大,使公務(wù)員在行使自由裁量權(quán)的行政行為中個(gè)人有價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)、感情取向的造成行政執(zhí)法中的巨大差異，使得在實(shí)踐中自由裁量的行政行為出現(xiàn)了許多顯失公正濫用職權(quán)的現(xiàn)象.要解決這一問(wèn)題,就必須加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督,以及對(duì)行政行為的實(shí)施需要設(shè)立一定的行政程序來(lái)確保公務(wù)員不能濫用職權(quán). “程序的實(shí)質(zhì)是管理和決定的非人情化，其一切布置是為了限制恣意、專斷和（任意）裁量�！毙姓绦虻脑O(shè)定也可以預(yù)防公務(wù)員拖延行政的行為發(fā)生，避免其選擇不適當(dāng)?shù)氖侄�、范圍、幅度�?lái)加重行政權(quán)力客體的義務(wù)，以防止公務(wù)員憑借手中職權(quán)濫用行政自由裁量權(quán)，扼制其行使自由裁量權(quán)時(shí)的主觀隨意性。并且建立完善的行政程序是保障相對(duì)人權(quán)利的必要手段。行政程序不僅對(duì)控制公務(wù)員濫用行
政自由裁量權(quán)起作用，而且也為行政相對(duì)人判斷權(quán)利是否被侵犯、義務(wù)是否被加重提供依據(jù)。
相信，通過(guò)我們的不斷努力，可以提高監(jiān)督被濫用的自由裁量權(quán)的可操作性。使行政自由裁量權(quán)更好的為國(guó)家和人民服務(wù)。我國(guó)行政法制建設(shè)真正起步還不過(guò)十多年，提出建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制目標(biāo)也不過(guò)四、五年，行政立法工作才剛剛開始。目前，我們雖已有了重要的《行政處罰法》（該法還需要進(jìn)一步完善），但對(duì)其它許多重要的具體行政行為，當(dāng)前是中國(guó)行政法發(fā)展的最好時(shí)期，通過(guò)借鑒國(guó)外有益經(jīng)驗(yàn)，并尊重實(shí)踐，與實(shí)際部門攜手合作，爭(zhēng)取在二十一世紀(jì)初使中國(guó)行政法典成功出臺(tái)。這將成為中國(guó)實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治國(guó)家的一個(gè)重要標(biāo)志。更是我國(guó)行政法日趨完善的顯著標(biāo)志. 中國(guó)行政的法典化是中國(guó)行政法穩(wěn)步走向成熟的標(biāo)志，但目前存在著諸多困難，尤其是理論研究方面明顯落后于實(shí)際需要。關(guān)于行政自由裁量權(quán)方面的具體規(guī)范的法規(guī)更是比較缺乏. 為此，要從實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治的高度去認(rèn)識(shí)行政自由裁量權(quán)存在的必要性，借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)理論（包括自由裁量的基本原則）的研究，在取得階段性成果基礎(chǔ)上再創(chuàng)制一套統(tǒng)一有效的行政自由裁量的工作依據(jù). 不過(guò),在這一過(guò)程中，必須體現(xiàn)實(shí)事求是、循序漸進(jìn)的原則。所以，我們對(duì)行政自由裁量權(quán)存在必要性和對(duì)其的監(jiān)督的研究是很有必要的。
