[ 徐忠誠 ]——(2002-8-2) / 已閱16383次
2002年寧波市律師
實務(wù)理論研討材料
醫(yī)療糾紛若干疑難問題的思考
作者：徐忠誠（浙江之星律師事務(wù)所）
醫(yī)療糾紛，從廣義上來說，系指醫(yī)患雙方之間的一切爭執(zhí)，包括如醫(yī)患之間關(guān)于醫(yī)療費用的爭執(zhí)、關(guān)于醫(yī)療態(tài)度的爭執(zhí)。臺灣有名的一個案例就是病患要告一個臺大的醫(yī)生賠償一億臺幣名譽(yù)損害案。原告孩子得了罕見的遺傳疾病，要求醫(yī)生解釋，醫(yī)生隨口講句話：講白一點就是你的種不好啦！結(jié)果患方覺得精神受到傷害，一狀告到法院。但狹義的醫(yī)療糾紛是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害所產(chǎn)生責(zé)任歸屬。
醫(yī)療糾紛逐年增多，已成為了社會關(guān)注的熱點問題。據(jù)統(tǒng)計，北京市進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定的案例在2000年有明顯增加，經(jīng)市醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定的案例達(dá)71例，而1997年僅為27例。廣東省衛(wèi)生廳1995年接到的醫(yī)療糾紛投訴為36宗，去年1-6月就有126宗；廣州市衛(wèi)生局接到的醫(yī)療糾紛投訴1995年為40宗，1998年為116宗。一些影響嚴(yán)重的醫(yī)療事故不斷被爆光，引起了社會對醫(yī)療事故問題的普遍關(guān)注。應(yīng)該說產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因是多方面的，其中一個重要的原因，是病人及家屬希望得到社會輿論的支持和同情。眾所周知，在處理醫(yī)療事故糾紛方面，由于我國由衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)起草的有關(guān)法規(guī)主要是從保護(hù)醫(yī)療單位利益出發(fā)的，缺少對病人權(quán)利足夠的尊重和保護(hù)，因此病患方往往處于一種相當(dāng)不利的地位。更由于病人及家屬對一些醫(yī)療事故鑒定公正性的懷疑或失望，以致他們不得不求助社會輿論的力量。醫(yī)療糾紛發(fā)生后，還有許多病人及其家屬采取一些較為沖動或激烈的方式來處理，致使糾紛不斷惡化。北京的醫(yī)生被打，湖北的醫(yī)生被殺，重慶的醫(yī)院被炸等等。以上情況得以發(fā)生，除了醫(yī)患各方主觀原因以外，還存在醫(yī)療糾紛處理路徑不暢的制度缺陷。近年來，隨著法律制度的逐步完善，患者取證難、舉證責(zé)任重等問題已經(jīng)初步得以解決，但尚有醫(yī)療糾紛訴訟前置程序、醫(yī)療鑒定與法醫(yī)鑒定的爭議以及損害賠償如何適用法律等難點。
（一）醫(yī)療糾紛訴訟程序。
醫(yī)療事故鑒定委員會的鑒定與衛(wèi)生行政部門的處理應(yīng)否為法院受理案件的前置程序。最高人民法院發(fā)布的、關(guān)于人民法院如何受理醫(yī)療事故爭議案件的司法解釋有：1、《關(guān)于當(dāng)事人對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論有異議又不申請重新鑒定而以要求醫(yī)療單位賠償經(jīng)濟(jì)損失為由向人民法院起訴的案件應(yīng)否受理問題的復(fù)函》（1990年11月7日）。2、《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（1992年7月14日）。3、《關(guān)于對"當(dāng)事人以衛(wèi)生行政部門不履行法定職責(zé)為由提起行政訴訟人民法院應(yīng)否受理"的答復(fù)》（1995年6月14日）。
根據(jù)上述司法解釋，法院對于醫(yī)療糾紛案件的受理可分為以下幾種情況：（1）病員及其親屬如果對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論有異議，可以向上一級醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會申請重新鑒定，如因?qū)﹁b定結(jié)論有異議向人民法院起訴的，人民法院不予受理。（2）當(dāng)事人對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論雖有異議，但不申請重新鑒定，而以要求醫(yī)療單位賠償經(jīng)濟(jì)損失為由向人民法院起訴的，如符合《中華人民共和國民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，人民法院應(yīng)作為民事案件受理（民事訴訟）。（3）病員及其親屬對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會作出的醫(yī)療事故結(jié)論沒有意見，僅要求醫(yī)療單位就醫(yī)療事故賠償經(jīng)濟(jì)損失向人民法院提起訴訟的，應(yīng)予受理（民事訴訟）。（4）如果當(dāng)事人對衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)做出的醫(yī)療事故處理決定不服依法向人民法院提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理（行政訴訟）。（5）醫(yī)療事故鑒定委員會已作出不屬于醫(yī)療事故的最終鑒定，衛(wèi)生行政部門對醫(yī)療爭議拒絕作出處理決定，當(dāng)事人以不履行法定職責(zé)為由依法向人民法院提起行政訴訟，人民法院應(yīng)予受理（行政訴訟）。以上司法解釋仍然沒有明確未經(jīng)醫(yī)療鑒定可否直接提起醫(yī)療損害賠償訴訟。
國務(wù)院1987年《醫(yī)療事故處理辦法》第十一條規(guī)定，病員及其家屬和醫(yī)療單位對醫(yī)療事故或事件的確認(rèn)和處理有爭議時，可提請當(dāng)?shù)蒯t(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會進(jìn)行鑒定，由衛(wèi)生行政部門處理。對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會所作的結(jié)論或者對衛(wèi)生行政部門所作的處理不服的，病員及其家屬和醫(yī)療單位均可在接到結(jié)論或者處理通知書之日起十五日內(nèi)，向上一級醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會申請重新鑒定或者向上一級衛(wèi)生行政部門申請復(fù)議；也可以直接向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ浩鹪V�！睹袷略V訟法》第一百十一條三款規(guī)定："依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由其他機(jī)關(guān)處理的爭議，告知原告向有關(guān)機(jī)關(guān)申請解決"。為此，司法實踐中，有的地方法院規(guī)定以醫(yī)療事故鑒定委員會的鑒定作為向法院提起訴訟的前置程序。因此，鑒定結(jié)論常被作為法院審查起訴是否經(jīng)過行政處理階段，是否符合起訴條件的依據(jù)。有的法院甚至規(guī)定只有被醫(yī)療事故鑒定委員會確定為醫(yī)療事故和差錯的醫(yī)療事故糾紛法院才受理。
病員及其家屬本來就對衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)組織的鑒定機(jī)構(gòu)多有不信任，經(jīng)常發(fā)生逾期未作出鑒定結(jié)論或者鑒定結(jié)果明顯不公的現(xiàn)象，促使患方去尋求其他解決途徑。2000年4月13日，邱翠瓊訴廣州市婦嬰醫(yī)院助產(chǎn)嬰兒死亡醫(yī)療糾紛案，越秀區(qū)法院對邱翠瓊的訴訟不予受理，理由是未經(jīng)醫(yī)療事故鑒定。邱翠瓊夫婦不服，遂向廣州市中級人民法院反映，中院的答復(fù)：必須先進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定，法院才能受理。邱翠瓊夫婦上書廣東省高級人民法院，指出越秀區(qū)法院及廣州市中級人民法院的做法與《民事訴訟法》第108條相抵觸，申請廣東省高級人民法院對此予以糾正。廣東省高級人民法院有兩種截然不同的觀點：一種觀點認(rèn)為，當(dāng)事人的起訴符合《民事訴訟法》的規(guī)定，法院應(yīng)予受理。另一種觀點認(rèn)為，醫(yī)療事故鑒定是法院受理當(dāng)事人起訴的前提條件，沒有“事故鑒定”法院不應(yīng)受理。廣東高院于2000年6月26日向最高法院發(fā)函請示。2001年1月19日,最高人民法院研究室對廣東省高級人民法院復(fù)函稱：《關(guān)于人民法院可否直接受理未經(jīng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會鑒定的醫(yī)療損害賠償案件》收悉。經(jīng)研究，同意你院第一種意見，即人民法院可以受理余衛(wèi)華、邱翠瓊起訴的醫(yī)療損害賠償案件。
從嚴(yán)格意義上說，最高人民法院研究室的復(fù)函不屬司法解釋，不具有普遍約束力，但是該復(fù)函內(nèi)容正確，根據(jù)我國《立法法》第八條(九)項關(guān)于訴訟制度事項只能制定法律的規(guī)定，《民事訴訟法》第一百十一條所指的法律應(yīng)當(dāng)作狹義解釋，即行政法規(guī)不得做出限制訴權(quán)的規(guī)定。
2002年9月1日施行的國務(wù)院《醫(yī)療事故處理條例》第四十六條規(guī)定：發(fā)生醫(yī)療事故的賠償?shù)让袷仑?zé)任爭議，醫(yī)患雙方可以協(xié)商解決；不愿意協(xié)商或者協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以向衛(wèi)生行政部門提出調(diào)解申請，也可以直接向人民法院提起民事訴訟。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條（八）規(guī)定：因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。即實行過錯推定和因果關(guān)系推定，因而醫(yī)療事故鑒定結(jié)論屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉證責(zé)任倒置的范圍，不必由受害人舉證。以上規(guī)定已賦予患方在未經(jīng)醫(yī)療事故鑒定即可以直接向法院起訴的權(quán)利。
(二)醫(yī)療鑒定與法醫(yī)鑒定之爭。
醫(yī)療鑒定是處理醫(yī)患糾紛的關(guān)鍵事實依據(jù)，現(xiàn)行醫(yī)療鑒定形式使鑒定結(jié)論的科學(xué)性、公開性、可信度、乃至它的法律效力大打折扣。因為，醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)系醫(yī)療機(jī)構(gòu)的上級主管部門，即與糾紛的一方存在利害關(guān)系，其鑒定難以令人信服�，F(xiàn)行醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)大都由衛(wèi)生行政部門主持，吸收醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)、醫(yī)生組成，且對鑒定結(jié)論采取少數(shù)服從多數(shù)的行政組織原則做出，鑒定人不必為自己所主張的觀點負(fù)責(zé)，也不必為這種少數(shù)服從多數(shù)的行政行為負(fù)責(zé),無需出庭作證。在客觀上形成醫(yī)患雙方處于不平等的地位，往往導(dǎo)致醫(yī)患糾紛升級為群眾對衛(wèi)生行政部門的不滿。醫(yī)療鑒定結(jié)論僅判斷是否構(gòu)成醫(yī)療事故，無法查明是否具備侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件。法院采信時缺乏可操作性。根據(jù)《醫(yī)療事故處理辦法》第十三條規(guī)定，存在爭議的地區(qū)級、縣級醫(yī)療鑒定，不能作為處理依據(jù)，還需通過第三次省級的醫(yī)療鑒定。程序繁雜、曠日持久。于是全國不少地方法院采用法醫(yī)學(xué)鑒定，1998年對92例醫(yī)療損害賠償案件的調(diào)查報告顯示，法院采信法醫(yī)鑒定結(jié)論的16.30%。繞過醫(yī)療事故鑒定、法醫(yī)鑒定取代醫(yī)療事故鑒定,成為熱門新聞。
1999年11月，四川瀘州中院制定了《關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償案件的若干意見（試行）》，明文規(guī)定：“醫(yī)療事故鑒定委員會和法庭科學(xué)技術(shù)鑒定所對醫(yī)療損害因果關(guān)系的鑒定結(jié)論，均為訴訟證據(jù)，二者沒有級別之分，證明力大小之分，具體采信何種鑒定結(jié)論作定案證據(jù)，由法庭根據(jù)案件事實予以確定"。衛(wèi)生部門對該《意見》反應(yīng)強(qiáng)烈，反對的理由主要是，第一，只有醫(yī)療事故鑒定是唯一合法的，法醫(yī)鑒定不合法；第二，法醫(yī)不懂臨床醫(yī)學(xué)。對于第一點：法醫(yī)鑒定只是一個專業(yè)鑒定，“唯一證據(jù)"無根據(jù)。最高人民法院李國光副院長在全國民事審判工作會議上的講話中指出，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論只是人民法院審查認(rèn)定案件事實的證據(jù)，是否作為確定醫(yī)療單位承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法庭質(zhì)證。對于法醫(yī)不懂臨床醫(yī)學(xué)之說，醫(yī)療事故鑒定固然有其特殊性，醫(yī)療專業(yè)問題，可以請鑒定專家與醫(yī)療專家對此論證。但鑒定與治療雖有共性，但也有其特殊性，一個好醫(yī)生不一定就是一個好的鑒定人員，如同頂級足球運動員不一定就是裁判高手一樣。司法鑒定門類繁多，包括多種學(xué)科的技術(shù)鑒定，如DNA鑒定、聲紋、痕跡鑒定等，但是司法鑒定人員并非專業(yè)搞DNA學(xué)、聲紋學(xué)等專家，他們只是具有相關(guān)知識，如遇疑難問題時，可請教更權(quán)威的專業(yè)科學(xué)家，而非將鑒定完全交給科學(xué)家去完成，法醫(yī)鑒定是司法鑒定的一種，唯有如此才能保證其公正性和科學(xué)性。其實法醫(yī)為刑事案件做鑒定、為非法行醫(yī)引起的醫(yī)療損害、故意的醫(yī)療損害做鑒定，均屬醫(yī)療損害鑒定，與醫(yī)療糾紛案件所要鑒定的內(nèi)容并無差別，也需臨床醫(yī)學(xué)知識。
因法醫(yī)和雙方當(dāng)事人無利害關(guān)系，法醫(yī)鑒定比起醫(yī)療事故鑒定的公正性更強(qiáng)是不言而喻的。擁有基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)知識的法醫(yī)對專家的意見匯總、整理、篩選后，運用法學(xué)知識、鑒定學(xué)知識得出結(jié)論較單純醫(yī)學(xué)專家的意見更具有科學(xué)性和操作性。法醫(yī)對其鑒定負(fù)有特定責(zé)任，比其他人作偽證的幾率為小。
兩種鑒定方法有差異。事故鑒定委員會只鑒定是不是醫(yī)療事故，使用衛(wèi)生系統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)；而司法鑒定是按法醫(yī)鑒定的辦法，它只認(rèn)定：一、有沒有不良后果；二、醫(yī)方有無過錯；三、過錯與不良后果之間是否有因果關(guān)系,以及存在何種程度的因果關(guān)系。于是，同一個案例，醫(yī)療事故鑒定委員會認(rèn)為不是醫(yī)療事故的，司法鑒定可能會認(rèn)定醫(yī)院負(fù)全責(zé)。如1993年3月中旬，剛過花甲之年的潘樹云因前列腺增生導(dǎo)致下尿道梗阻，院方卻當(dāng)作胃病治療。后來，潘的病情發(fā)展為下尿路梗阻性慢性腎功能不全。收院治療期間對潘的腎病癥狀沒有引起重視，反而錯誤地使用老年人和腎功能不全者慎用的慶大霉素。同年9月4日，潘樹云轉(zhuǎn)院治療，發(fā)現(xiàn)自己的腎功能已嚴(yán)重受損。1995年11月、1996年7月，長寧區(qū)和上海市兩級醫(yī)療事故鑒定委員會先后作出鑒定結(jié)論，均認(rèn)為院方用藥有"原則錯誤"，但沒有客觀依據(jù)證明這種用藥錯誤明顯加重了潘樹云的腎功能損害，因此不屬醫(yī)療事故。終審判決卻認(rèn)為，院方在潘樹云住院前的診療行為屬誤診，在潘住院后，又對他使用慶大霉素，"存在誤治"。這種誤診、誤治的醫(yī)療過失行為與潘樹云目前傷情有因果關(guān)系，院方應(yīng)當(dāng)對其行為引起的損害后果承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。判令"長中心"賠償潘樹云15.6萬余元，并保留潘就今后的醫(yī)療費繼續(xù)起訴主張的權(quán)利。再如，筆者所代理的陳滿堂訴紅十字臺胞醫(yī)院醫(yī)療損害賠償案，原告兒子是大學(xué)生，患麻疹住院期間并發(fā)麻疹性腦炎，醫(yī)院未對癥治療、不仔細(xì)觀察、不當(dāng)護(hù)理，耽誤救治時機(jī)，三天后轉(zhuǎn)院搶救無效死亡。縣、市兩級醫(yī)療事故鑒定委員會先后作出鑒定結(jié)論，均認(rèn)為并發(fā)癥不構(gòu)成醫(yī)療事故。經(jīng)申請后法醫(yī)作出院方有過錯且其過錯行為與患者死亡有一定因果關(guān)系的鑒定。同一案件，若醫(yī)療事故鑒定委員會的鑒定和司法鑒定的結(jié)論截然相反，這兩份鑒定同為證據(jù)，有同等效力，應(yīng)由法官決定如何采信。值得指出，《醫(yī)療事故處理條例》已經(jīng)對醫(yī)療事故鑒定的主體、程序、內(nèi)容等均比原來《醫(yī)療事故處理辦法》作了很大改進(jìn)。然而醫(yī)學(xué)會系民間團(tuán)體，行政法規(guī)能否設(shè)定醫(yī)學(xué)會的責(zé)任或義務(wù)，強(qiáng)制要求其組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定值得商榷。
（三）醫(yī)療損害賠償案件的適用法律問題。
《醫(yī)療事故處理辦法》規(guī)定：“醫(yī)院出現(xiàn)醫(yī)療事故，給予患者一次性補(bǔ)償”。而司法實踐已突破此項規(guī)定將醫(yī)療過失納入我國民法通則進(jìn)行調(diào)整，按照過錯責(zé)任原則，比照侵權(quán)行為對人身的傷害進(jìn)行賠償。
衛(wèi)生部門則認(rèn)為醫(yī)療事故與一般民事案件性質(zhì)不盡相同。技術(shù)事故的責(zé)任主體是"救治人"，其應(yīng)負(fù)責(zé)任是因為"保護(hù)失當(dāng)"，應(yīng)只負(fù)"保護(hù)失當(dāng)所致?lián)p害"的責(zé)任。因而現(xiàn)行《醫(yī)療事故處理辦法》規(guī)定的區(qū)別于一般民法意義上賠償責(zé)任的"一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償"，是合情理的。尤其作為公益性福利事業(yè)定性的醫(yī)院如若發(fā)生技術(shù)性過失，此規(guī)定有其存在意義。醫(yī)療作為人命關(guān)天的高風(fēng)險行業(yè)，目前國內(nèi)尚無醫(yī)療風(fēng)險收費、醫(yī)療風(fēng)險保險、醫(yī)療賠償基金等配套保障體系，許多醫(yī)療服務(wù)項目實際只是按成本收費，醫(yī)院補(bǔ)償機(jī)制不健全。就此特點，現(xiàn)行《醫(yī)療事故處理辦法》規(guī)定追究責(zé)任人行政責(zé)任，承擔(dān)行政補(bǔ)償，符合民法公平的原則，是合理的。
有學(xué)者認(rèn)為，《醫(yī)療事故處理辦法》中第十八條“一次性補(bǔ)償”的規(guī)定與《民法通則》關(guān)于民事?lián)p害賠償?shù)囊?guī)定是相抵觸的。面對現(xiàn)有的法律沖突，要作出公正、妥當(dāng)?shù)呐袥Q，切實保護(hù)受害者合法權(quán)利，因此法院裁判醫(yī)療損害賠償案件，可以適用《民法通則》的規(guī)定。
最高人民法院（１９９２年３月２４日復(fù)函天津市高院）司法解釋認(rèn)為：《醫(yī)療事故處理辦法》和天津市《醫(yī)療事故處理辦法》實施細(xì)則“與《民法通則》中規(guī)定的侵害他人身體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的基本精神是一致的”。法院審理醫(yī)療損害賠償案件應(yīng)適用二者的規(guī)定。解釋文件將二者并列，并非必須“同時適用”二者的規(guī)定，而是可以適用《民法通則》。李國光副院長在全國民事審判工作會議上委婉指出：《醫(yī)療事故處理辦法》“一次性補(bǔ)償”的規(guī)定屬于行政處理和民事賠償相結(jié)合的辦法，更多的是將損害賠償納入行政處理程序中。這種處理辦法，已經(jīng)與社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下對民事權(quán)利的保護(hù)要求不相適應(yīng)。從而法院裁判醫(yī)療損害賠償案件，可以適用《民法通則》的規(guī)定。
醫(yī)療損害賠償是否可以適用《消費者權(quán)益保護(hù)法》，這又是一個法律適用上的爭議問題。四川省彝家少婦曲洗在雷馬屏監(jiān)獄醫(yī)院婦產(chǎn)科施行清宮術(shù)時，醫(yī)生誤致曲洗宮破腸漏。經(jīng)過一年多，四川省雷波縣人民法院適用《消費者權(quán)益保護(hù)法》審結(jié)了這起醫(yī)療事故損害賠償糾紛案。成為全國首例法院適用《消費者權(quán)益保護(hù)法》審結(jié)的一起醫(yī)療事故損害賠償糾紛案。2001年1月1日起正式實施的《浙江省實施<中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法>辦法》把醫(yī)患關(guān)系納入消費者權(quán)益保護(hù)的范圍，昭示醫(yī)院、醫(yī)生與就診患者的關(guān)系，就是醫(yī)務(wù)人員、醫(yī)療產(chǎn)品與消費者的關(guān)系。然而在理論上和司法實踐中仍將是一個長期爭論的問題。限于篇幅恕不詳述。
（四）結(jié)語
為了減少醫(yī)療過失，應(yīng)通過立法明確醫(yī)生的注意義務(wù)和其他特定義務(wù)，并賦予醫(yī)師為診療護(hù)理行為時有一定程度的“自由裁量權(quán)”。對診療護(hù)理合理風(fēng)險可免責(zé),以鼓勵新藥、新技術(shù)的應(yīng)用和向“未知領(lǐng)域”探索。鑒于醫(yī)療損害賠償制度屬于基本民事制度組成部分，根據(jù)《立法法》第八條規(guī)定只能制定法律加以規(guī)范。界定最高賠償額，賠償金額宜與交通事故賠償標(biāo)準(zhǔn)相接近，以平衡醫(yī)患雙方利益。通過實行醫(yī)療過失責(zé)任保險，將醫(yī)療事故納入保險范圍，通過保險的分配機(jī)制，由社會全體成員分擔(dān)風(fēng)險。
