[ 龍城飛將 ]——(2009-12-9) / 已閱42861次
其二、從一個壞人的角度出發(fā)，法律就是法院實(shí)際上會對他做的事情，因此從預(yù)測的角度可以合理地顯示法律的特征。“如果我們采取我們的朋友即壞人的觀點(diǎn)，那么我們會發(fā)現(xiàn)，他毫不在意什么公理或者推論，但是，他的確想知道馬薩諸塞州或者英格蘭的法院實(shí)際上可能將要做什么。我非常贊同他的想法。對于法院實(shí)際上將要做什么的預(yù)測而不是什么其他的自命不凡，就是我所謂的法律的含義”[24]。
“所以，我們研究的目的就是預(yù)測，就是對于公共力量通過法院這一工具而產(chǎn)生的影響范圍的預(yù)測”[25]。相應(yīng)地，權(quán)利和義務(wù)，就像法律本身一樣，應(yīng)該被理解為對公共權(quán)力使用的方式的預(yù)測，“所謂的法律義務(wù)僅僅是一種預(yù)測，即如果一個人為或者不為一定的行為，那么他將會以這樣或者那樣的方式受到法院判決的處罰；——對于法律權(quán)利而言，也是如此”[26]。
法官將會做什么，怎樣做，取決于法律和制度，體制和機(jī)制將對會他這樣或那樣做事給予什么樣的反映，取決于他對體制和機(jī)制的預(yù)測。如我們在關(guān)于“機(jī)會主義”和“尋租”的分析中所舉的例子，現(xiàn)行的制度環(huán)境和管理機(jī)制決定了法官的行為路徑，這就是，并非依照法律規(guī)定和事實(shí)依據(jù)，而是依據(jù)他們自己利益的比較與選擇。
其三、法律在某種意義上是區(qū)別于道德的，應(yīng)當(dāng)將二者分離開來。盡管法律中充滿了轉(zhuǎn)借于道德的語詞，但這些語詞在法律中往往具有與道德不同的含義。“假定道德意義上人的權(quán)利等同于憲法或法律意義上的權(quán)利，只會造成思想上的混亂”[27]，將法律與道德混淆導(dǎo)致的謬誤之一就是把權(quán)利義務(wù)當(dāng)作絕對的、先驗(yàn)的范疇，“法律觀念與道德觀念之間的混亂所導(dǎo)致的諸多惡果之一就是，理論傾向于本末倒置，而且傾向于將權(quán)利或者義務(wù)視為某種存在之物，即它遠(yuǎn)離和獨(dú)立于違反權(quán)利或者義務(wù)的后果，而后便會對于這種違反[行為]施予特定的制裁”[28]。
從“壞蛋”即“機(jī)會主義者”的立場來看，法律跟道德是兩回事，不存在絕對的權(quán)利義務(wù)，權(quán)利義務(wù)不過是違反關(guān)于權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)定就會招致的物質(zhì)后果。換句話說，指望“法官充當(dāng)社會正義的最后一道防線”是非常天真的，他們自己還是“機(jī)會主義者”，在千方百計(jì)地尋租。簡言之，要想從法官的角度了解法律是什么，最好是從一個不受良知約束的非道德的“壞蛋”的立場出發(fā)，去預(yù)測法院、當(dāng)事人、新聞媒體或可以制約他的機(jī)構(gòu)會怎樣發(fā)現(xiàn)他的行為，會做出什么樣的反應(yīng)，經(jīng)過新的一番利益平衡后怎樣處置他，從而避免對他不利的后果，這種預(yù)測就是法律本身。
法官是生產(chǎn)“公平”“正義”的“廠商”[29]
依照本杰明•卡多佐大法官的觀點(diǎn)，法官是向社會提供矯正“公平”與矯正“正義”這些特殊產(chǎn)品的“供應(yīng)商”或者說“廠商”
本杰明•卡多佐把法官審理案件、做出判決看作是一種“生產(chǎn)加工”過程，是對法律事實(shí)的加工再造的過程，如同工人在工廠里加工產(chǎn)品一樣，把法官比作了工匠，比作了生產(chǎn)商。這種加工過程，是多種力量平衡的結(jié)果。
“日復(fù)一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物�！ü俨⒎前沧诜ü傧希遣迨至诉@一配制過程。這些因素并非偶然地匯聚在一起，而是有那么一些原則……調(diào)整了輸入的成分。它也許并非某一時刻所有法官都接受的同一個原則，也并非某個法官在所有時刻都接受的同一個原則。但是，這里還是有一個選擇的問題，而不是聽任命運(yùn)之神的擺布；即使決定這一選擇的那些考慮因素和動機(jī)常常模糊不清，卻也并非不完全無從分析�！盵30]
本杰明•卡多佐接起威廉•詹姆斯的話說，“事實(shí)上我們每個人，……都有一種支撐生活的哲學(xué)�！撬攀刮覀兊乃枷牒突顒尤谪炓恢虏⒂辛朔较颉７ü僖稽c(diǎn)也不比其他人更能掙脫這種傾向。他們的全部生活一直就是在同他們未加辨識也無法命名的一些力量——遺傳本能、傳統(tǒng)信仰、后天確信——進(jìn)行較量；而結(jié)果就是一種對生活的看法、一種對社會需要的理解、一種……‘宇宙的整體逼迫和壓力’的感受；在諸多理由得以精細(xì)平衡時，所有這些力量就一定會決定他們的選擇是什么樣子的。正是在這樣的精神性背景下，每個問題才找到自身的環(huán)境背景�！盵31]可以肯定，人們不可能擺脫其利益傾向，尤其是經(jīng)濟(jì)利益的傾向。既然如此，法官的產(chǎn)品中，就不可避免地帶有經(jīng)濟(jì)利益及法官個人進(jìn)行選擇的痕跡。
法律的目的是實(shí)現(xiàn)社會的進(jìn)步，體現(xiàn)社會的正義。而社會正義是一種多元的復(fù)雜的不斷變化的混合體，它包括社會道德、正義觀念、社會條件的變遷、公共政策的變化、社會利益的平衡、社會輿論的傾向等等。為了法律的實(shí)效，法官在判案中，絕對離不開對社會因素的考慮，而這種考慮的前提則決定于法官本人的學(xué)識水平、心理偏好等主觀因素。社會學(xué)方法對法律的認(rèn)識采取一種或然的立場，即對法律的確定性內(nèi)含表示疑義。評價法律的標(biāo)準(zhǔn)在于實(shí)效�？梢哉f，只有將司法與社會實(shí)際需要緊密結(jié)合，才能體現(xiàn)司法的本質(zhì)與目的。
法官必須經(jīng)常對相互沖突的利益加以權(quán)衡，并在兩個或兩個以上可供選擇的、在邏輯上可以接受的判決中做出抉擇。在作這種抉擇時，法官必須平衡他的哲學(xué)、歷史、習(xí)慣、權(quán)利意識等重要因素。他確信存在著公認(rèn)的社會標(biāo)準(zhǔn)和客觀的價值模式，這使法律具有了一定程度的統(tǒng)一性和自治性。
法官和市場商品的供應(yīng)者一樣，彼此是競爭的，只不過他們服務(wù)的方式是裁決，提供的“產(chǎn)品”是大家公認(rèn)的原則下的“公平”、“正義”與“法律”。法官首先是人，是一種利益的個體。換句話說，法官是有血有肉，有獨(dú)立思想，有個人利益的人。在經(jīng)濟(jì)社會中，他不可能擺脫自己對利益的衡量和取舍。如果社會上的大多數(shù)人天生并不是公平的，是首先要考慮個人利益的，他們也同樣。
現(xiàn)代法官的行為，可以從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)得到解釋。他們之所以在裁決時要表現(xiàn)出公平，是由于，他必須不偏不倚，否則就會損害到自己的個人利益。用經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語表述，法官是向社會提供“法律”、“公平”、“正義”這些特殊產(chǎn)品的“供應(yīng)商”或“廠商”。在經(jīng)濟(jì)社會中，廠商只有向社會提供優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品，才能在向別人提供服務(wù)和產(chǎn)品的同時達(dá)到自己賺取利潤的目的。在法的世界里，法官只有向社會提供“法律”、“公平”與“正義”，才能證明他存在的價值。同樣地，少數(shù)法官在做出不公正判決時，一般也是選擇到其個人利益最大化的平衡點(diǎn)：一方面，他從一方得到金錢，或地位的承諾；另一方面，他又不致被另一方當(dāng)事人找出破綻從而影響自己當(dāng)時的地位和以后的仕途。當(dāng)然，也有少量法官，對這平衡術(shù)運(yùn)用得好，可以“吃完原告吃被告”。
在一個人們都考慮自身利益的社會中，要求法官大公無私，或者把法官理解為或解釋為大公無私的特殊的人，是不現(xiàn)實(shí)的。他的工作天職是向社會提供公平，他的動因是個人的私利。機(jī)器生產(chǎn)產(chǎn)品，但機(jī)器本身并不是產(chǎn)品。機(jī)器必須生產(chǎn)合格的產(chǎn)品，否則，就不成其為機(jī)器。法官是一種特殊的機(jī)器，其功能是生產(chǎn)“公平”與“正義”，但法官這種機(jī)器本身并不是“公平”與“正義”。法官必須生產(chǎn)“公平”、“正義”，因?yàn)檫@樣做，對他自己也是有利的，否則他就不成其為法官。法官是出于其個人私利的考慮，而給予我們“公平”與“正義”。當(dāng)然，司法腐敗也是法官基于個人利益給予我們的“回報”，只不過這種回報是“負(fù)回報”。而司法腐敗不能得到根本上的遏止的原因是，我們的社會制度和司法管理機(jī)制沒有在他向社會出售“負(fù)正義”和“負(fù)公平”時，對他本人的根本利益產(chǎn)生決定性的影響。
“我們以契約、交換和買賣的方式使彼此都能獲得各自所需的幫助，而勞動分工最初也是以同樣的方式產(chǎn)生的�！盵32]同樣地，如果我們承認(rèn)社會契約論中的合理內(nèi)容的話，我們和“法官”以交換的方式使彼此都能獲得各自所要的幫助。法官和社會上的其他人員的分工最初也是以同樣的方式產(chǎn)生的，并且是以一種無形的，相互承諾的契約維系的。
在經(jīng)濟(jì)社會中，廠商的產(chǎn)品必須經(jīng)過市場的檢驗(yàn)。消費(fèi)者用貨幣選擇廠商及其產(chǎn)品。政府應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展內(nèi)在規(guī)律的要求，以法律的方式對市場的經(jīng)濟(jì)行為予以疏導(dǎo)和管理。在人類社會的早期，即初民社會，司法的審判權(quán)并不是獨(dú)屬于國家。初民社會是熟人的世界，在那里人們很自然地選擇德高望重的長者作為裁斷者。如果“法官”喪失公平，就會失去人們對他的尊敬，并且直接在其個人的經(jīng)濟(jì)利益上遭受損失。普通法和衡平法之間互相競爭業(yè)務(wù)，競爭的結(jié)果直接影響到法院的訴訟費(fèi)收入和法官個人的收入[33]。
市場經(jīng)濟(jì)中“看不見的手”[34]最能說明法官的行為選擇。如果把斯密關(guān)于“看不見的手”的論述套改一下，可以這樣表述：在法官是競爭性地向社會提供服務(wù)的條件下，一般說來，從內(nèi)心精神世界講，單個的法官個人實(shí)際上不一定有真正地去增進(jìn)“公平”與“正義”的打算，也不知道他的行為到底能夠?qū)嵸|(zhì)性地增進(jìn)多少“公平”與“正義”。但是，由于他以個人利益最大化的方式來從事他的工作，向社會提供服務(wù)，他增加了自身的利益；他在增進(jìn)自己個人利益的同時，也是在以“公平”、“正義”這種方式，在增進(jìn)別人的利益，增進(jìn)社會的利益；他個人在這一過程以及其他許多過程中，都是由一種看不見的手引導(dǎo)著并最終增進(jìn)了社會的公平，雖然這最終的結(jié)果并不一定出自其個人真誠的意愿。
在法官壟斷裁斷權(quán)的情況下，要對這個結(jié)論作一點(diǎn)修正。此時法官的行為不一定表現(xiàn)為公正，在很多情況下表現(xiàn)為人們所強(qiáng)烈反對的司法腐敗。壟斷了司法權(quán)，就壟斷了進(jìn)行公平裁判的權(quán)力。阿克頓勛爵說過，絕對的權(quán)力產(chǎn)生絕對的腐敗。因此，壟斷的司法最容易產(chǎn)生司法腐敗。但法官在做出司法腐敗的行為選擇時也一定是符合其個人經(jīng)濟(jì)利益的。“司法職業(yè)者卻并不必然與公正司法的行為相關(guān)聯(lián)�！盵35]
法官個人的效用函數(shù)[36]
法官做事的原則，是個人效用的最大化。波斯納在《超越法律》一書中，首先提出法官的“效用函數(shù)”概念。效用，是經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念，指某一物品對人的有用性。效用可以分等級，可以比較大小，可以用正負(fù)數(shù)值表示對人的正面作用和負(fù)面作用。函數(shù)是從數(shù)量關(guān)系上對客觀事物之間互相聯(lián)系、互相依賴和互相制約的一種反映。它表示在某變化過程中有兩個變量，一個變量隨另一個變量的變化而變化。其中，主動變化的稱作自變量，被動變化的稱作應(yīng)變量，這時就可以說，應(yīng)變量是自變量的函數(shù)，兩者之間的變量關(guān)系稱作函數(shù)關(guān)系。波斯納把如下因素列入了法官效用函數(shù)關(guān)系當(dāng)中：
眾望（popularity）、威望（prestige）、公益、回避判決被撤銷、聲譽(yù)（reputation）、在政治選舉中的得票。[37]
也許，在美國，司法腐敗不是一個十分嚴(yán)重的問題，所以波斯納沒有把法官私下得好處列入法官的效用函數(shù)。如果在中國，就得根據(jù)司法腐敗的現(xiàn)實(shí)對其效用函數(shù)進(jìn)行修正。定義好法官影響法官效用的因素，就可以列出一個非常簡單的、法官效用函數(shù)的模型。
U1=（tj，ti，I，R，O） �。�1）
U1是法官的效用，tj是法官每天用于審判的小時數(shù)，ti是他用于休閑的時間（在此界定為審判之外的一切活動，因此，tj＋ti＝24小時），I是收入（這里把它限定為法官的工資），R是聲譽(yù)，O代表除法官投票本身以外法官其他效用的來源——眾望、威望以及避免司法判決被撤銷等等。當(dāng) tj高于一定底限時，R、O以及特別是I可以假定不隨tj變化。如果一個法官什么都不干，他就會受到彈劾和被撤職，在這種情況下，I＝0。我們假定一般法官都會安全地選擇在這一底限之上。根據(jù)這些假定，法官會在休閑和審判之間分配時間，因此他投入審判的最后一小時給他帶來的效用[38]會同他投入于休閑所帶來的效用一樣，因?yàn)椋蝗坏脑�，他就可以通過重新配置時間，從不那么有價值的活動轉(zhuǎn)移到更有價值的活動上來，以此增加他的總體效用。[39]
在存在司法腐敗的情況下，設(shè)H為風(fēng)險，I1為腐敗的收益，U2為腐敗的實(shí)際收益或?qū)嶋H效用，則腐敗的效用函數(shù)模型為：
U2=（H，I1） �。�2）
聰明的法官會在腐敗的收益與風(fēng)險之間尋找平衡點(diǎn)，以期從腐敗中得到效用。若走上了“吃完原告吃被告”之路，他就總是在“提供公正判決”的理由下進(jìn)行選擇。對他來說，他的最佳選擇就是，不要做事太過分，不要成為出頭鳥。只要能控制好這種選擇，他就是安全的，從而得到其期望的效用。
賀衛(wèi)方教授的一段話，是對法官腐敗風(fēng)險模型最好的解釋：“我們面臨的正是這樣的情況。一方面，大眾傳媒不斷地報道一些司法官員枉法裁判的事例，每曝光一個，被揭露的法官便要受到處理，從前曾有山東莒南縣的那個法院院長，日前又有廣西博白縣法院的刑庭庭長，都引起社會各界的強(qiáng)烈反響。媒體曝光之后，照例是上級馬上派出專門的工作組，調(diào)查，處理，其他法官紛紛表示吸取教訓(xùn)，今后一定要嚴(yán)格執(zhí)法云云。但是，另一方面，那些促成司法腐敗的制度因素卻很少得到人們的重視，大家平常耳聞目睹的情況依然如故。電視臺和報紙不可能在全國每個法院和檢察院都派記者常年駐守，結(jié)果必然是，誰碰上了，誰倒霉；沒碰上的人，依舊逍遙自在，我行我素�！盵40]
實(shí)際上，新聞記者和新聞媒體也是“經(jīng)濟(jì)人”，他們在對司法腐敗進(jìn)行抨擊時，同樣擺脫不了其對經(jīng)濟(jì)利益追求的底蘊(yùn)，他們也受到“看不見的手”的支配。一位法制報社的編輯部主任這樣對筆者講過：“我們要感謝司法腐敗的存在，沒有它們，就沒有我們的存在。司法腐敗愈烈，愈顯得我們有價值。這種說法，和電視連續(xù)劇《康熙大帝》中的吳三桂剿匪一樣，不可不剿，不可剿光。
在進(jìn)行綜合考慮后，法官的總效用模型為：
U＝U1＋U2＝（tj，ti，I，R，O）＋（H，I1）[41] （3）
時下，在中國的官場上流行著一句話：“保護(hù)自己”。蘊(yùn)含其中的意義不說自明。法官作為行政官僚體系的一個組成部分，不可能脫離這思潮的影響。不過，人們在奉行這一原則時并不是刻板的，而是有伸縮的。簡言之，有利則伸，有害則縮。所以，上面列出的法官的效用函數(shù)，是受到幾種自變量影響的變量，法官在處理任何一個案件時，一定是綜合考慮多種因素，權(quán)衡案件的審理結(jié)果和審理方式對自己的利弊影響而為。
法官具有利已的人性
利己性，指人之心態(tài)和行為表現(xiàn)出的自我需要傾向。人的需要不僅僅是物質(zhì)性的，也包括精神性的，因而利己不僅僅是追求物質(zhì)性滿足的傾向，也包括精神性滿足的傾向，比如名榮譽(yù)、他人的尊敬和感激等利己性作為人性的一個重要方面，對法官行為的影響是直接而深遠(yuǎn)的。要真切的認(rèn)識法官的行為，必須深刻地了解法官的利己人性，只有這樣，才能為我們合理的法官制度建設(shè)提供科學(xué)的理論依據(jù)。
認(rèn)識人之利己性，應(yīng)從認(rèn)識人的“自愛”本能入手。近代法國人本主義哲學(xué)家愛爾維修指出：“從我們幼年起就銘刻在我們心理的唯一情感，是對我們自己的愛。這種以肉體的感受性為基礎(chǔ)的愛，是人人所共同的。不管人們的教育多么不同，這種情感在他們身上永遠(yuǎn)一樣：在任何時代、任何國家，人們過去、現(xiàn)在和未來都是愛自己甚于別人的”[42] 因?yàn)槿说淖詯郏派闪死喝诵浴?br>
德國哲學(xué)家費(fèi)爾巴哈把利己主義作了完整而系統(tǒng)的闡發(fā)。他從感性主義的人本學(xué)理論出發(fā)，認(rèn)為人作為一個自然的本質(zhì)存在，為了生存和發(fā)展以及感官愿望的滿足，必然是追求自我的。他說：“利己主義和我的頭一樣是這么緊密的附著于我，以至如果不殺害我，是不可能使它脫離于我的�！盵43] 從17世紀(jì)的英國哲學(xué)家托馬斯•霍布斯始，經(jīng)十八、九世紀(jì)的愛爾維修和霍爾巴哈，至現(xiàn)代的尼采和柏格森等等，都認(rèn)為：“追求個人利益是人的最高自然權(quán)利，也是人性普遍規(guī)律和道德基礎(chǔ)。利己是人類所有的行動的力量和生命”。[44] 總之，利己性是西方哲學(xué)思想關(guān)于人性認(rèn)識所一貫的觀點(diǎn)。不獨(dú)如此，當(dāng)下西方各國經(jīng)濟(jì)、政治、法律生活所構(gòu)建的現(xiàn)代文明無不反映對人之利己性的承認(rèn)和關(guān)注。
無論古今、中外，亦無論歷史、現(xiàn)實(shí)，大至政權(quán)之爭、動兵逞武，小至生活糾紛、鄰里沖突，無不是自我利益直接或間接沖突的表現(xiàn)。雖然在人類思想史上不乏對利己人性的抨擊、嘲諷和丑化，[45] 然而不管以何種方式，要完全根除根源于人性中固有的東西，是少有可能性的。因此，馬克思主義也不否認(rèn)人的利己性。恩格斯指出：“人們通過每一個人追求他自己的、自覺期望的目的而創(chuàng)造自己的歷史。”[46]
在這一前提下觀察法官，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法官與一般人同樣具有利己人性。由于人性的局限，法官行為難免會或多或少帶有自利的傾向。
當(dāng)然，不能據(jù)此支持法官利己性無度膨脹。因?yàn)樯鐣侨后w人群，不是單個人的。如果人人都放任自己的利己性，社會就會陷入托馬斯•霍布斯所宣稱的“人對人象狼一樣”的狀態(tài)。人的社會性要求對人的利己性進(jìn)行合理抑制。為此，霍爾巴赫指出：人“為了自保為了幸福，與一些具有與他同樣的欲望、同樣厭惡的人同住在社會中。因此，道德學(xué)向他指明，為了使自己幸福，就必須為自己的幸福所需要的別人的幸福而工作�！盵47] 愛爾維修更是明確指出：“美德應(yīng)是自愛與公益的結(jié)合”。[48]
這個意義上，馬克思做過如下論述：“共產(chǎn)主義者既不拿利己主義來反對掌握犧牲，也不拿自我犧牲來反對利己主義；理論上，既不是從感情的形式，也不是從那夸張的思想形式去領(lǐng)會這個對立……無論是利己主義還是自我犧牲，都是一定條件下個人自我實(shí)現(xiàn)的一種必要形式�！盵49]
利己的人應(yīng)當(dāng)通過愛公益、愛他人，必要的自我犧牲來進(jìn)行抑制，才能實(shí)現(xiàn)其合理狀態(tài)，在社會中獲得存在的合理限度。
這里面臨著一個問題，那就是“合理性”如何確定，即什么樣的抑制才是合理的。
應(yīng)當(dāng)說“合理性”是一個環(huán)境化的、發(fā)展的標(biāo)準(zhǔn)，不同的時代、不同的具體環(huán)境下應(yīng)當(dāng)有所不同，但是其最低限度是可以確定的，即“利己”而“不損人”。[50]
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