[ 尹振國(guó) ]——(2009-12-1) / 已閱31267次
論嫖宿幼女罪的立法缺陷及完善——以貴州“習(xí)水案”為線索的分析
尹振國(guó)
[摘要] 嫖宿幼女罪在立法上存在缺陷。從犯罪構(gòu)成上來(lái)講，嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪（現(xiàn)為強(qiáng)奸罪）、猥褻兒童罪客觀要件完全或部分重疊，客觀上賦予了幼女的性自主權(quán)，與保護(hù)幼女權(quán)益的立法目的相背離；從犯罪的停止形態(tài)上來(lái)看，未遂和既遂難以區(qū)分；從罪數(shù)來(lái)講，想象競(jìng)合和法條競(jìng)合處理原則相沖突；從刑罰上看，配刑不科學(xué)，違反罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則；在司法實(shí)踐中也易放縱犯罪分子。應(yīng)該通過(guò)刑法修正案的形式廢止嫖宿幼女罪，將其納入奸淫幼女罪和猥褻兒童罪中。
[關(guān)鍵詞] 嫖宿幼女罪；立法；缺陷；完善
1997年刑法修訂后，嫖宿幼女行為從1979年奸淫幼女罪中獨(dú)立出來(lái)，成為一個(gè)新的罪名。本罪的構(gòu)成要件、犯罪形態(tài)、罪數(shù)形態(tài)、刑罰配置等方面存在諸多缺陷，在司法實(shí)踐中也不利于保護(hù)受害幼女的合法權(quán)益。本文擬對(duì)嫖宿幼女罪的缺陷進(jìn)行剖析并提出立法建議，以求教于方家。
一、 問(wèn)題的提出
2007年10月至2008年6月，貴州習(xí)水縣輟學(xué)學(xué)生劉某、袁某先后在縣城的三所中學(xué)和一所小學(xué)附近守候，多次將11名中小學(xué)生挾持、哄騙到偏僻處，以打毒針、拍裸照、毆打等威脅手段脅迫到習(xí)水縣無(wú)業(yè)人員袁榮會(huì)經(jīng)營(yíng)的小旅館中賣淫。袁榮會(huì)先后容留介紹11名中小學(xué)女生到其所租住的房?jī)?nèi)進(jìn)行賣淫。在此期間，袁榮會(huì)邀約、介紹被告人馮支洋、李守民、陳村、黃永亮、馮勇先后在袁榮會(huì)所租房?jī)?nèi)嫖宿幼女。經(jīng)過(guò)他人介紹，被告人陳孟然將一幼女帶至習(xí)水縣一酒店內(nèi)嫖宿。受害人中，未滿14周歲的幼女有3名，其余均未滿18周歲。
以上是貴州“習(xí)水案”的基本案情。因本案中有5名被告是國(guó)家工作人員，故“習(xí)水案”從審理之初，就因涉嫌嫖宿幼女罪而非強(qiáng)奸罪起訴受到公眾的強(qiáng)烈質(zhì)疑，質(zhì)疑的焦點(diǎn)集中在本案的定罪和量刑問(wèn)題上。就在本案的處理過(guò)程中，浙江寧海一人大代表嫖宿多名幼女案、四川宜賓國(guó)稅分局局長(zhǎng)嫖宿幼女案被媒體曝光。一方面，在學(xué)者和社會(huì)人士對(duì)嫖宿幼女案的討論過(guò)程中，嫖宿幼女罪的立法缺陷也逐漸暴露出來(lái)。另一方面，由于案涉國(guó)家工作人員，面對(duì)社會(huì)公眾和媒體對(duì)案件審判的質(zhì)疑不作理性思考和法理解釋，就會(huì)使案件審理陷入“道德公審”、“媒體審判”的漩渦之中，進(jìn)而對(duì)司法公正和司法權(quán)威造成損害。
“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”，這是罪行法定原則的基本內(nèi)容。法治是理性的，對(duì)案件的處理只能嚴(yán)格依照法律，而不能感情用事。依照我國(guó)憲法，人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人的干涉�！傲�(xí)水案”及相關(guān)案件的定罪量刑由法院在判決書中確定，筆者無(wú)意干涉法院對(duì)案件的審判，也不涉及具體案情的討論，只是指出嫖宿幼女罪的立法缺陷�！ �
二、從立法沿革來(lái)看對(duì)嫖宿幼女罪的論爭(zhēng)
我國(guó)現(xiàn)行刑法（1997年刑法）第360條第2款規(guī)定：嫖宿不滿14周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。而1979年刑法并沒(méi)有規(guī)定嫖宿幼女罪，只在第169條規(guī)定了引誘、容留婦女賣淫罪。而1986年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《治安管理處罰條例》首次規(guī)定了嫖宿幼女的行為。但是，根據(jù)該條例第30條第2款的規(guī)定：嫖宿不滿十四周歲幼女的，依照刑法（1979年刑法）第139條的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪論處。1991年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》中以特別刑法的形式規(guī)定了嫖宿幼女的行為，但根據(jù)該決定第5條第2款的規(guī)定：嫖宿不滿十四周歲的幼女的，依照刑法（1979年刑法）關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰�，F(xiàn)行刑法（1997年刑法）吸收了該決定的內(nèi)容，將嫖宿幼女的行為從奸淫幼女罪（現(xiàn)納入強(qiáng)奸罪，為敘述方便，保留此罪名，下同）中分離出來(lái)，在第360條第2款規(guī)定了嫖宿幼女的行為，“只是因?yàn)榭紤]到嫖宿幼女這一行為的特殊性，在刑法（1979年刑法）修訂時(shí)才將其規(guī)定為一個(gè)獨(dú)立的罪名”，[1]（p88）即嫖宿幼女罪，并規(guī)定了明顯減輕的法定刑。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為：“這樣的修改，使奸淫幼女犯罪的懲治更趨合理化。”
有的學(xué)者認(rèn)為：“在嫖宿幼女的場(chǎng)合，多是幼女自愿，甚至是在幼女主動(dòng)糾纏的情況下進(jìn)行的。換言之，犯罪行為的實(shí)施，受害幼女本人也有一定的過(guò)錯(cuò)。相比（奸淫幼女）而言，行為人的主觀惡性也較小。所以對(duì)于嫖宿幼女的行為不加區(qū)別地按奸淫幼女罪定罪處罰，有違罪刑均衡原則�！盵2]在現(xiàn)在看來(lái)，這個(gè)立法理由顯然站不住腳�！ �
一是根據(jù)聯(lián)合國(guó)有關(guān)的估計(jì)，全世界至少有300萬(wàn)以上5—17歲的雛妓，而以亞洲國(guó)家最多，其次是拉丁美洲和非洲。從接受調(diào)查的雛妓情況看來(lái)，其中大多數(shù)人的教育程度為小學(xué)畢業(yè)或小學(xué)未畢業(yè)，未讀完中學(xué)者占33%，因經(jīng)濟(jì)原因失學(xué)者占30%，本人不愿繼續(xù)上學(xué)或家長(zhǎng)不送上學(xué)者占53%，因?qū)W業(yè)差離校和被學(xué)校開(kāi)除者占17%。從她們的家庭結(jié)構(gòu)來(lái)看，有些是來(lái)自離婚家庭或離家出走，有些是喪父、喪母或父母雙亡，大部分都受過(guò)來(lái)自家庭或親戚的感情傷害或身體傷害，甚至性傷害。父母的打罵和囚禁是傷害少女感情的重要原因之一。]3]可見(jiàn)，在嫖宿幼女的場(chǎng)合，絕大部分的幼女并非自愿，甚至并非主動(dòng)，而是迫于社會(huì)的漠視、家庭的破碎、經(jīng)濟(jì)的困境、教育的缺失等原因而跌入賣淫的“火坑”的。
二是根據(jù)聯(lián)合國(guó)的調(diào)查研究顯示，“性傷害是這些孩子不愿回答的問(wèn)題。受到打罵或強(qiáng)暴的女孩逐漸變得冷漠和麻木，開(kāi)始逃離家庭，最終一般都會(huì)發(fā)生犯罪行為。由警察送回家中的女孩，不少人一有機(jī)會(huì)就再次出走。她們小小年齡在社會(huì)上經(jīng)常受到欺騙，而人們又總是投以鄙視的目光，把她們視為異類或罪人。
這些淪落少女在做雛妓時(shí)身心受到種種傷害。例如，被迫以不情愿的方式發(fā)生性關(guān)系，經(jīng)常挨打，喪失休息的權(quán)利，隨時(shí)有患性病甚至艾滋病的危險(xiǎn)，對(duì)毒品和酒精產(chǎn)生依賴，在社會(huì)上受到鄙視，極度自卑，對(duì)未來(lái)失去希望等�！盵4]可見(jiàn)，這些女孩更應(yīng)當(dāng)受到社會(huì)的關(guān)愛(ài)，更應(yīng)當(dāng)受到刑法的保護(hù)，而不應(yīng)當(dāng)僅僅因?yàn)樗齻兊摹斑^(guò)錯(cuò)”而弱化對(duì)她們的保護(hù)，甚至對(duì)她們區(qū)別對(duì)待。如此，法律便會(huì)喪失其應(yīng)有的公正，更是對(duì)她們的傷害。
三是，從民法上來(lái)講，不滿十四周歲的幼女是限制民事行為能力人，即使超出一定價(jià)值（金額）的財(cái)產(chǎn)處分行為，都需要她們的監(jiān)護(hù)人追認(rèn)方在法律上有效；而嫖宿幼女罪居然賦予了幼女處分自己性（包括身心健康）如此重要權(quán)益的自主權(quán)，認(rèn)為幼女如果“自愿”，便可以減輕加害人的刑事責(zé)任；從刑法上的“被害人承諾”的理論來(lái)講，經(jīng)被害人承諾的行為符合下列所有條件時(shí)，才阻卻行為的違法性或者可以減輕加害人的法律責(zé)任：（1）承諾者對(duì)被侵害的法益（犯罪客體）具有處分的權(quán)利；（2）承諾者必須對(duì)所承諾的事項(xiàng)的意義、范圍具有理解能力；（3）承諾必須基于被害人的真實(shí)意志……但是，法律并沒(méi)有賦予不滿十四周歲幼女的性自主權(quán)；基于不滿十四周歲幼女的生理、心理、智力的不成熟，法律認(rèn)為她們并不具有對(duì)性行為的理解能力；與人發(fā)生性行為也很難說(shuō)是基于幼女的真實(shí)意志。
因此，從嫖宿幼女罪的立法沿革來(lái)看，是否在刑法中設(shè)立嫖宿幼女罪，一直存在爭(zhēng)議。如陳興良教授認(rèn)為，“明知是幼女而嫖宿的，實(shí)際上是一種奸淫幼女的行為，以奸淫幼女罪論處并無(wú)不可”。[5]（p583）
三、嫖宿幼女罪的立法缺陷及其危害
（一） “嫖宿”如何理解
何為“嫖宿”？從字面意義上理解就是嫖娼和過(guò)夜。這給人一種錯(cuò)覺(jué)，以為 嫖幼女可以，只要不過(guò)夜就不為罪�！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典（第5版）》對(duì)嫖宿的解釋是， 嫖妓（強(qiáng)調(diào)一起過(guò)夜）。[6]（P1045） 從司法實(shí)踐來(lái)看，絕大部分的被告人只嫖不宿。其實(shí)，“嫖宿”重點(diǎn)在于“嫖”而不是“宿”，“宿”只是附著在“嫖”后面的一個(gè)輔助音節(jié)，沒(méi)有實(shí)際意義。
對(duì)于何為“嫖娼”，法律沒(méi)有一個(gè)明確的定義。1991年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》和1993年國(guó)務(wù)院頒布的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》均未對(duì)“賣淫嫖娼”作出解釋。1995年，公安部《關(guān)于對(duì)營(yíng)利為目的的手淫、口淫等行為定性的批復(fù)》對(duì)“賣淫嫖娼”作了解釋，即指不特定的男女之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為。但是，2001年公安部《關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性問(wèn)題的批復(fù)》則在事實(shí)上廢止了前一批復(fù)，后一批復(fù)認(rèn)為，不特定的異性或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生的不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為�？梢�(jiàn)，賣淫嫖娼行為，不限于異性之間，也不限于自然性交的形式，既包括自然性交（奸淫）行為，也包括非自然性交的其他猥褻行為�！百u淫嫖娼行為的客體是法律所保護(hù)的正當(dāng)合法的兩性關(guān)系，客觀方面是賣淫者與嫖客之間互相勾引、結(jié)識(shí)、講價(jià)、支付、發(fā)生手淫、口淫、性交等以及與之相關(guān)的行為，主體是不特定的異性或同性，主觀方面是以金錢、財(cái)物為媒介”。[7]
什么是猥褻？王作富教授認(rèn)為，猥褻是指性交以外的淫穢性的下流行為，具體表現(xiàn)為行為人為了追求性的刺激，以滿足其變態(tài)的性欲，對(duì)婦女身體進(jìn)行摳摸、摟抱、雞奸等等。[8]（P523） 張明楷教授認(rèn)為，猥褻是指一切能夠刺激或滿足對(duì)方或第三者的性欲，傷害普通人正常的性羞恥心，違反善良的性道德觀念的提供肉體的行為。[9]（P658）
還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，猥褻行為主要是為滿足、發(fā)泄、刺激性欲而行為人利用自己或他人的身體或者其他工具，直接接觸他人的身體，明顯帶有性行為色彩又不屬于自然性交（奸淫）的行為。[10]（P1040） 可見(jiàn)，猥褻行為有兩個(gè)主要的特征：一是，刺激或滿足性欲，傷害正常人性羞恥心，違反性道德；二是，自然性交（奸淫）之外的性行為。
對(duì)于何為“嫖宿幼女”？王作富教授認(rèn)為，“嫖宿幼女”是指以支付報(bào)酬為代價(jià)與賣淫幼女發(fā)生的性行為。性行為包括性交和其他方式的性淫亂活動(dòng)，無(wú)論行為人與幼女發(fā)生的是何種方式的性行為，都視為嫖宿。[11]（P1855） 張明楷教授認(rèn)為，“嫖宿幼女”是指以金錢或者其他財(cái)物為代價(jià)，與賣淫幼女發(fā)生性交或者類似性交的行為。這是在幼女主動(dòng)、自愿或者基于某種原因正在從事賣淫活動(dòng)的情況下，明知賣淫者為幼女而進(jìn)行嫖宿的行為。[12]（P843）前一定義有不足之處，沒(méi)有排除賣淫幼女非自愿與行為人發(fā)生自然性交（強(qiáng)奸行為）或猥褻行為（猥褻兒童）的情況。
結(jié)合上述分析，我們可以將“嫖宿幼女”定義為，不特定的異性或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介與賣淫幼女發(fā)生的不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系的行為，既包括自然性交行為（奸淫），也包括口淫、手淫、雞奸等猥褻行為。這是在幼女自愿或者基于某種原因正在從事賣淫活動(dòng)的情況下，明知賣淫者為幼女而進(jìn)行性行為。
從對(duì)“嫖宿幼女”定義的分析中，我們可以發(fā)現(xiàn)嫖宿幼女罪缺陷：一是，因?yàn)椤版嗡抻着笔遣惶囟ǖ漠愋曰蛘咄灾g以金錢、財(cái)物為媒介與賣淫幼女發(fā)生的不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系的行為，女性也可以成為嫖宿幼女罪的犯罪主體，而通常的觀念認(rèn)為，嫖宿幼女罪的犯罪主體只能是男性（正犯）；二是，如果立法者不對(duì)“嫖宿”作出限制解釋的話，嫖宿幼女罪與猥褻兒童罪的界限就會(huì)模糊不清，因?yàn)椤版嗡蕖辈粌H有自然性交（奸淫）的方式，還有猥褻（非自然性交）的方式，以金錢、財(cái)物為媒介與賣淫幼女發(fā)生猥褻（非自然性交）行為，是定嫖宿幼女罪，還是定猥褻兒童罪（幼女也是兒童），不無(wú)疑問(wèn)；三是，嫖宿（包括奸淫和猥褻）幼男如何定罪？如果一律定為猥褻兒童罪，似乎法律有重女輕男的嫌疑，因?yàn)殁C兒童罪和嫖宿幼女罪的法定刑相差很大。
（二）嫖宿幼女罪的犯罪構(gòu)成
犯罪構(gòu)成是“刑法規(guī)定的，反映行為的法益侵犯性與非難可能性，而為該行為成立犯罪所必備的客觀構(gòu)成要件和主觀構(gòu)成要件的有機(jī)整體。”[13]（p100）通說(shuō)認(rèn)為，犯罪構(gòu)成分為四個(gè)方面的要件，即犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體、犯罪的主觀方面。
1.犯罪客體 犯罪客體是指，“我國(guó)刑法所保護(hù)的，而被犯罪行為所侵犯的社會(huì)關(guān)系�！盵14]（P113）我國(guó)現(xiàn)行刑法分則根據(jù)同類客體，將犯罪分為十類。我國(guó)刑法將嫖宿幼女罪設(shè)置在妨害社會(huì)管理秩序章第九節(jié)組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪，也就是說(shuō)嫖宿幼女罪侵犯的客體是社會(huì)管理秩序，直接客體是社會(huì)的性道德風(fēng)尚和幼女的身心健康�！胺缸锏谋举|(zhì)是對(duì)法益的侵害。刑法的目的是保護(hù)法益，反過(guò)來(lái)說(shuō)明犯罪的本質(zhì)是侵害法益�！盵15]（p85）刑法對(duì)嫖宿幼女罪如此設(shè)置的目的似乎是為了更好地維護(hù)社會(huì)的性道德風(fēng)尚。但是賣淫嫖娼行為本身不構(gòu)成犯罪，只是違反治安管理處罰法的行為，只有組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫行為才構(gòu)成犯罪。如此設(shè)置是為了保護(hù)賣淫幼女的合法權(quán)益嗎？也不是，在我國(guó)賣淫嫖娼并沒(méi)有合法化，法律也沒(méi)有承認(rèn)賣淫幼女具有性自主權(quán)。可見(jiàn)，法律設(shè)置嫖宿幼女罪的目的主要是為了對(duì)幼女的人身權(quán)利（身心健康）進(jìn)行特別保護(hù)，嫖宿幼女罪應(yīng)設(shè)置在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利一章。
這樣一來(lái)，又會(huì)出現(xiàn)另外一個(gè)問(wèn)題。即奸淫幼女罪、猥褻兒童罪、嫖宿幼女罪的客體都是不滿十四周歲幼女（猥褻兒童罪還包括幼男）的身心健康，那么僅僅從犯罪客體上，還不能將這三個(gè)罪區(qū)別開(kāi)來(lái)。
第三個(gè)問(wèn)題是刑法通過(guò)刑罰對(duì)犯罪客體進(jìn)行保護(hù)的，對(duì)于相同的犯罪客體應(yīng)當(dāng)平等保護(hù)。奸淫幼女罪、猥褻兒童罪、嫖宿幼女罪設(shè)置的目的都是為了保護(hù)幼女（幼男）的人身權(quán)利和身心健康，在任何情況下只要與幼女發(fā)生性行為都是犯罪行為，按理說(shuō)三罪的刑罰配置不會(huì)相差很大。事實(shí)并非如此。依照刑法規(guī)定，奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，在三年以上十年以下有期徒刑范圍內(nèi)從重處罰；奸淫幼女情節(jié)惡劣的、奸淫幼女多人的、二人以上輪奸的、致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑；猥褻兒童的，處五年以下有期徒刑，聚眾或者在公共場(chǎng)所猥褻兒童的，處五年以上有期徒刑；嫖宿不滿十四周歲幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。從中我們可以發(fā)現(xiàn)：如果一個(gè)人在賣淫場(chǎng)所與賣淫幼女自然性交，依照嫖宿幼女罪最高只能被判處十五年有期徒刑，即使與多名幼女自然性交，也是如此。如果他在非賣淫場(chǎng)所與非賣淫幼女發(fā)生性關(guān)系，可能依照強(qiáng)奸罪被判處死刑。如果一個(gè)人在賣淫場(chǎng)所與賣淫幼女發(fā)生非自然性交行為（猥褻行為），依照嫖宿幼女罪最高可能被判處十五年有期徒刑。如果他在非賣淫場(chǎng)所與非賣淫幼女發(fā)生猥褻行為（非聚眾或在公共場(chǎng)合），依照猥褻兒童罪，最高只能被判處五年以下有期徒刑。難道僅僅因?yàn)樾孕袨榘l(fā)生在賣淫場(chǎng)所和幼女是賣淫女，刑罰就是如此不同嗎？
2.犯罪主體 嫖宿幼女罪的犯罪主體是年滿16周歲的具有刑事責(zé)任能力的自然人，通常認(rèn)為只有男子才能成為該罪的犯罪主體，但是通過(guò)本文的分析，女子（女同性戀者、孌童癖）也可能成為該罪的犯罪主體。而奸淫幼女罪的犯罪主體是年滿14周歲的具有刑事責(zé)任能力的男子。如果一個(gè)年滿14周歲未滿16周歲的男子在非性交易的場(chǎng)合與幼女發(fā)生自然性交行為，他可能因強(qiáng)奸罪面臨著無(wú)期徒刑的刑罰；如果他在賣淫場(chǎng)所與賣淫幼女發(fā)生自然性交行為，他反而無(wú)罪。難道僅僅介入了性交易的因素（付了嫖資），他就應(yīng)該逃脫刑罰嗎？
我們?cè)賮?lái)看看哪些人可能成為幼女性服務(wù)的享受者，哪些人可能成為性服務(wù)的提供者。毫無(wú)疑問(wèn)，享受性服務(wù)特別是幼女的性服務(wù)是要花錢的，而且價(jià)格不菲。在社會(huì)中我們可以看到，享受性服務(wù)的，主要是某些有錢、有勢(shì)的而具有某種邪惡愛(ài)好（如孌童癖）的商人或者官員；而提供性服務(wù)的，絕大多數(shù)為農(nóng)村、城市貧困家庭的女子、失業(yè)、下崗職工的妻女。她們受不到良好的教育，生計(jì)無(wú)著，生活所迫，是她們從事性工作的基本原因。而在這個(gè)群體中，基本沒(méi)有商人、官員、有權(quán)有勢(shì)者的千金小姐們。這是一幅社會(huì)分化的真實(shí)圖景，在老舍先生寫的《駱駝祥子》中，小福子的父親、那個(gè)可憐的人力車夫向著蒼天哭喊道：“我們?cè)谫u血，我們的女人在賣肉�！薄@是對(duì)舊社會(huì)的控訴。難道我們能夠容忍如此悲劇在新社會(huì)發(fā)生嗎？難道僅僅因?yàn)橛着切怨ぷ髡�，刑法就能弱化�?duì)她們的保護(hù)嗎？
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