[ 林智明 ]——(2009-11-29) / 已閱28920次
所謂衡平，在西方法中“主要有以下三種相互聯(lián)系的意義：第一，它的基本含義是公平、公正、公道、正義；第二，指嚴(yán)格遵守法律的一種例外，即在特定情況下，要求機(jī)械地遵守某一法律規(guī)定反而導(dǎo)致不合理、不公正的結(jié)果，因而就必須適用另一種公正、合理的標(biāo)準(zhǔn)�！谌�，指英國自中世紀(jì)開始興起的與普通法或普通法院并列的衡平法或衡平法院�！盵21]致送作為對沖突規(guī)范的一種矯正機(jī)制和實現(xiàn)個案公平的手段，無疑是以衡平理念作為精神的，其適用應(yīng)堅持司法衡平的評斷標(biāo)準(zhǔn)。其內(nèi)容包括：一是法律規(guī)則間的衡平。致送的適用涉及到實體規(guī)則之間、沖突規(guī)則之間及實體規(guī)則與沖突規(guī)則之間立法質(zhì)量優(yōu)劣的分析對比及適用效果好壞的比較，其功能就是通過對所涉及的法律規(guī)則立法技術(shù)及糾紛解決效果的綜合對比與衡量，挑選出“較好的法”以公平有效地解決國際民商糾紛；二是法律效果與社會效果的衡量。對單個規(guī)則而言，無論是實體規(guī)則還是沖突規(guī)則，是被選擇或拋棄取決于其法律效果與社會效果是否能統(tǒng)一，如其對權(quán)利義務(wù)的規(guī)定無法贏得社會的公平與正義標(biāo)準(zhǔn)，即被拋棄。致送即是通過對沖突規(guī)則進(jìn)行兩個“效果”的分析，發(fā)現(xiàn)法律效果不能滿足社會公平需求的沖突規(guī)則進(jìn)行矯正及補(bǔ)救；三是秩序與公平的衡量。沖突法體現(xiàn)了立法者對國際民商秩序的某種期許，作為秩序化的制度體系，其要求成為普適的規(guī)則能夠反復(fù)適用，促使所有類似的情況均能獲取一致的判決結(jié)果。由于具體案件的千差萬別，秩序化追求有時會損害了公平的實現(xiàn)。致送通過對秩序與公平的考量，對不符合實際需求的秩序加以修正，并實現(xiàn)個案的公平。
法官在運用致送進(jìn)行司法衡平中，應(yīng)綜合利用以下方法：一是法律解釋。在運用致送進(jìn)行選法過程中，要對所考量的實體規(guī)則及沖突規(guī)則進(jìn)行價值評價的前提是，法官必須要弄清楚規(guī)則的正確含義，這就需要根據(jù)規(guī)則的文義進(jìn)行文理解釋，或者運用體現(xiàn)解釋、法意解釋、擴(kuò)張解釋、限縮解釋、當(dāng)然解釋等方法進(jìn)行論理解釋，[22]去探尋立法目的，準(zhǔn)確把握規(guī)則的涵義；二是結(jié)果定向。致送的運用關(guān)注的不僅是沖突規(guī)范指引的實體法內(nèi)容如何，更多的是該實體法作為處理國際民商法糾紛的準(zhǔn)據(jù)法適用將會帶來怎樣的后果，能否滿足當(dāng)事人公正的期望。因此，法官在決定案件的準(zhǔn)據(jù)法前要對沖突規(guī)范指引的實體規(guī)則的適用結(jié)果做充分的估計與衡量；三是法律推理。博登海默認(rèn)為，當(dāng)實體規(guī)則的適用將導(dǎo)致不公正結(jié)果的出現(xiàn)并且無法通過法律解釋方法予以修正時，法官即需要運用辨證推理進(jìn)行司法衡平，[23]對各種結(jié)果進(jìn)行反復(fù)的考察與比較，選擇最佳的解決方案。適用致送，就要對可能適用于案件的各國實體法進(jìn)行適用結(jié)果的分析與比較，最終選擇“較好的法”；四是價值衡量。對沖突規(guī)范指引的實體法的適用結(jié)果能否滿足社會公平等價值要求進(jìn)行比較和衡平，法官就需要綜合考慮與規(guī)則相關(guān)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、政策等背景因素，以及該規(guī)則的解釋和適用可能產(chǎn)生的社會影響進(jìn)行價值判斷與衡量，根據(jù)取舍最終決定解決國際民商糾紛的準(zhǔn)據(jù)法。
（三）操程與機(jī)制——通往個案實質(zhì)正義的路徑
司法實踐中，法官運用致送實現(xiàn)個案公平和實質(zhì)正義，須遵守一套操作規(guī)程。1、案件事實的整理。法官通過開庭審理查明國際民商糾紛的具體情況，并根據(jù)國際民商關(guān)系的性質(zhì)和訟爭的事項對案件進(jìn)行定性；2、根據(jù)案件定性決定內(nèi)國沖突規(guī)范的適用。這需要查明訴爭事項相關(guān)法律情況，查明沒有相應(yīng)的國際統(tǒng)一實體法和沖突法、國內(nèi)“直接適用法”可以適用；3、對內(nèi)國沖突規(guī)范指引的外國實體法進(jìn)行查明。綜合利用當(dāng)事人、專家、國內(nèi)外使領(lǐng)館等途徑，或者法官自己可以通過互聯(lián)網(wǎng)登陸外國官方法律網(wǎng)站進(jìn)行查詢下載等方法查明外國實體法的內(nèi)容。用盡手段而無法查明該外國實體法內(nèi)容時，即適用該國相應(yīng)的沖突規(guī)則重新確定準(zhǔn)據(jù)法；4、對內(nèi)國沖突規(guī)范指引的外國實體法進(jìn)行結(jié)果衡量，分析和估計其適用結(jié)果和社會效果，并進(jìn)行價值衡量，分析其是否能滿足實質(zhì)公平的實現(xiàn)；5、啟動致送機(jī)制。在內(nèi)國沖突規(guī)范指引的外國實體法不能滿足公正處理國際民商糾紛的情形下，即適用致送，將援引準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利致送給外國的沖突規(guī)范；6、窮盡致送原則。本文不主張限定致送級別，而從最廣泛擴(kuò)大選法范圍的角度考慮實行窮盡致送。由于特定國際民商案件連接因素是有限的，因此無須擔(dān)心會出現(xiàn)“網(wǎng)球游戲”的情況。7、結(jié)果選擇。從所有可能被指引作準(zhǔn)據(jù)法的國家實體法當(dāng)中進(jìn)行結(jié)果選擇，對結(jié)果的好壞程度進(jìn)行排位，并選擇“最好的法”初定為準(zhǔn)據(jù)法；8、價值衡量�？剂砍醵ǖ摹白詈玫姆ā笔欠穹仙鐣綐�(biāo)準(zhǔn)，如可以保證實質(zhì)正義的實現(xiàn)則最終定為準(zhǔn)據(jù)法。9、適用的排除與再次啟動。如初定的“最好的法”不能實現(xiàn)個案公平，或者違反了內(nèi)國公共秩序，則排除其使用。轉(zhuǎn)而根據(jù)所有國家實體法結(jié)果選擇的排位，選擇“第二好法”進(jìn)行價值衡量及公共秩序?qū)彶�，照此類推，最終將符合個案公平要求、不違反內(nèi)國公共秩序且適用結(jié)果較好的國家的實體法確定為解決國際民商糾紛的準(zhǔn)據(jù)法。
注釋：
[1] 泰特雷（William Tetliey）：《國際沖突法——普通法、大陸法及海事法》，劉興莉譯，黃進(jìn)校，法律出版社2003年版。
[2] 我國臺灣學(xué)者如馬漢寶、曾陳明汝等多持此種看法，參金彭年、汪江連：《從反致制度的本質(zhì)看我國關(guān)于反致制度的取舍》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2004年第34卷第2期。
[3] 阮毅成：《我國國際私法制度中的“移送”問題》，載馬漢寶主編《國際私法論文選輯（下）》。
[4] 這是《辭源》的定義。
[5] 《馬克思恩格斯選集》第2卷，第82頁。
[6] 李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學(xué)出版社2001年第二版，第118頁。
[7] 李雙元、徐建國：《國際民商新秩序的理論建構(gòu)——國際私法的重新定位與功能轉(zhuǎn)換》，武漢大學(xué)出版社1998年版第189頁。
[8] 李雙元、徐建國：《國際民商新秩序的理論建構(gòu)——國際私法的重新定位與功能轉(zhuǎn)換》，武漢大學(xué)出版社1998年版。
[9] “反致法”的說法參盧峻：《國際私法之理論與實際》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第89頁。
[10] [臺]劉鐵崢：《反致條款與判決一致》，載《國際私法論文選集》，五南圖書出版公司1985年版第512頁。
[11] 李雙元、徐建國：《國際民商新秩序的理論建構(gòu)——國際私法的重新定位與功能轉(zhuǎn)換》，武漢大學(xué)出版社1998年版第238頁。
[12] 付志剛：《現(xiàn)代國際私法理念下反致價值追求的新發(fā)展》，載《求索》2006年第8期。
[13] 付志剛：《論我國的國際私法立法對反致應(yīng)當(dāng)采取的態(tài)度》，載《江西社會科學(xué)》2005年第10期。
[14] 胡斌：《反致學(xué)說爭論的再分析》，載《當(dāng)代國際私法問題》，黃進(jìn)主編，武漢大學(xué)出版社1997年版。
[15] 學(xué)界談及糾紛解決機(jī)制諸如人民調(diào)解、ADR等均是訴訟法意義上的程序法機(jī)制，但這并非糾紛解決機(jī)制的全部內(nèi)涵。從糾紛解決與法的內(nèi)在與歷史關(guān)系分析，隨著法性質(zhì)和功能的分化，糾紛解決就與不同法的形態(tài)耦合成實體法機(jī)制、程序法機(jī)制和沖突法機(jī)制。糾紛解決的實體法機(jī)制，尤其是沖突法機(jī)制正為當(dāng)下糾紛解決理論的盲區(qū)。
[16] 胡永慶：《論法律選擇方法的多元化》，《中國國際私法與比較法年刊》（2001年）第163頁。
[17] 韋斯：《國際私法的理論與實踐》，第2卷，第9頁。
[18] [英]J．H．C． 莫里斯：《戴西和莫里斯論沖突法》，李雙元等譯，中國大百科全書出版社，第96頁。
[19] 李雙元、徐建國：《國際民商新秩序的理論建構(gòu)——國際私法的重新定位與功能轉(zhuǎn)換》，武漢大學(xué)出版社1998年版第246頁。
[20] 致送與保護(hù)弱者利益的關(guān)系可參田園：《保護(hù)弱者原則對國際私法基本制度的影響》，載《中國國際私法與比較法年刊》2001年第四卷。
[21] 沈宗靈：《比較法總論》，北京大學(xué)出版社1987年版，第172-173頁。
[22] 梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第214頁。
[23] 博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，華廈出版社1987年版，第563頁。
作者單位：廣西防城港市中級人民法院
(來源：中國私法網(wǎng)，2009-7-12）
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