[ 張鵬 ]——(2009-11-17) / 已閱11475次
法律文化與法治變革
張鵬
摘 要：法治的變革應(yīng)該立足于在尊重中國(guó)法律文化的基礎(chǔ)上對(duì)本土資源進(jìn)行不斷挖掘，同時(shí)也要帶有文化批判性移植外國(guó)先進(jìn)的法律模式。但無論是來自于本土的法律還是空降而來的法律，其最終的目的都在于約束和規(guī)范社會(huì)成員的社會(huì)行為，在形式平等的平臺(tái)下，給予個(gè)人獲得最大幸福的無差別的資格。因此，如何培養(yǎng)社會(huì)成員的守法意識(shí)是建設(shè)法治國(guó)家的重中之重。
關(guān)鍵詞：法律移植；本土資源；法律文化；守法意識(shí)
歷史的進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展將我們一步一步推向了近代化與現(xiàn)代化甚至于后現(xiàn)代的路途，而不論是捷足先登的西方發(fā)達(dá)國(guó)家還是步履維艱的發(fā)展中國(guó)家在其步入這條極具復(fù)雜性和危險(xiǎn)性的遠(yuǎn)程時(shí)，都會(huì)無一幸免地陷入改革的困境。而這種改革的波浪卻不會(huì)因經(jīng)濟(jì)制度等方面的變遷而止步不前，更重要的是它要在那些以法律作為社會(huì)控制的主要手段的國(guó)度里將這種變革的浪潮擴(kuò)大化之后方才善罷甘休。而對(duì)于正處于近代化與現(xiàn)代化以及鮑德里亞筆下的后現(xiàn)代化的交錯(cuò)環(huán)境當(dāng)中的中國(guó)而言，這種由全球化的浪潮和國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及中外文化的強(qiáng)烈碰撞所引起的宏大的改革則顯現(xiàn)出了前所未有的困難。尤其是在法治模式的普世化與本土化這一場(chǎng)域里，改革則更具有挑戰(zhàn)性。
其中關(guān)于法律的移植、法治建設(shè)與本土資源這一話題在中國(guó)的法學(xué)界卻引來了激烈的紛爭(zhēng)。支持以純粹性的法律移植作為我國(guó)法治變革的主要手段的先論者認(rèn)為：在國(guó)際法治趨同化的浪潮當(dāng)中我們不應(yīng)該固守本色，而應(yīng)該通過法律的移植積極合理的引進(jìn)外國(guó)先進(jìn)的法律制度，以此來達(dá)到彌補(bǔ)我國(guó)法治建設(shè)當(dāng)中的不足和與世界接軌的目的。同時(shí)企圖通過國(guó)家強(qiáng)制力強(qiáng)行實(shí)施那些經(jīng)過理性簡(jiǎn)單加工的空降式的法律。而作為強(qiáng)調(diào)以本土資源作為我國(guó)法治生長(zhǎng)基本土壤的反對(duì)派的代表的蘇力而言，這種空降式的法治變革模式實(shí)在不足取。其在《變法，法制建設(shè)及其本土資源》一文當(dāng)中闡述了自己獨(dú)特的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，法律的移植不僅僅是對(duì)外國(guó)法律本身的照搬或是經(jīng)過理性加工之后的簡(jiǎn)單適用，而是對(duì)外國(guó)法律背后的傳統(tǒng)習(xí)慣的批判式的挖掘性引進(jìn)。同時(shí)他認(rèn)為我國(guó)的法治改革應(yīng)該立足于對(duì)本土資源和當(dāng)代社會(huì)的全面背景的充分考慮。他意識(shí)到一個(gè)民族的生活締造了這個(gè)民族所賴以信任的法制，而法學(xué)家所創(chuàng)造的卻僅僅是關(guān)于法治的理論，任何社會(huì)只有在本土資源中才能找到它存在的意義。其中對(duì)本土資源論的提出則是對(duì)對(duì)盛行的法制建設(shè)的“現(xiàn)代化方案”進(jìn)行的反思和挑戰(zhàn)。他認(rèn)為不論是變法還是法治的實(shí)現(xiàn)都需要對(duì)本土資源的深切關(guān)懷。政府推進(jìn)性的現(xiàn)代化與法律移植上升為簡(jiǎn)單傾向化，都值得我們進(jìn)行批判性的反思。
基于對(duì)傳統(tǒng)習(xí)慣與法治變革的思考蘇力首先從重新理解法律本身入手，他極力反對(duì)傳統(tǒng)馬克思主義對(duì)法律本質(zhì)及其功能的工具性定性。他認(rèn)為法律的主要功能并不在于變革，而在于為人們的行為生活提供一種預(yù)測(cè)，從而達(dá)到維持社會(huì)秩序的目的。而除了成文法之外，存在于現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中的各種習(xí)慣和慣例也具備這樣的功能。上述關(guān)于法律的預(yù)測(cè)性功能的闡述與美國(guó)大法官關(guān)于“律師的行動(dòng)是一門預(yù)測(cè)的藝術(shù)”這一論斷頗為相似，都是為了向特定的或是不特定的受眾提供一種大致確定的預(yù)期。作為本次報(bào)告人的莫靜在其《法律演進(jìn)與法律發(fā)展中的本土資源的繼承》一文當(dāng)中，對(duì)于蘇力在其《變法，法制建設(shè)及其本土資源》一文當(dāng)中的所有論述給予了不加批判式的高度贊揚(yáng)。同時(shí)，她認(rèn)為法律和習(xí)慣作為制度形式的兩種形態(tài)，都具有這種提供相對(duì)確定的預(yù)期的功能。而且習(xí)慣較之法律而言，更符合人類意識(shí)中的常理，因而易于被接受與認(rèn)同。
對(duì)于蘇力以及莫靜在其文章中關(guān)于“在法律移植的同時(shí)，更需要對(duì)本土資源即古代法治模式和現(xiàn)代生活習(xí)慣和慣例的批判式得提煉與升華”這一論述我表示贊同，但對(duì)于蘇力僅僅從法律移植與本土資源的挖掘應(yīng)該迎合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展這一視角來論述變法與法治的問題我認(rèn)為其論述的角度過于片面。蘇力立足于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑這一基本論斷而過分地注重經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)于法律的影響這一點(diǎn)我不敢茍同。而莫靜試圖通過制度經(jīng)濟(jì)學(xué)當(dāng)中利科的相關(guān)理論對(duì)法律的顯功能與習(xí)慣的潛功能作出比較性的分析，但由于其行文的片段性和不連貫性，導(dǎo)致了其制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的論述陷于了中途夭折的境地。其在開篇所引用的利科的觀點(diǎn)從全文來看則略顯綴余。但無可否認(rèn)，莫靜試圖通過制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的范式分析法治變革的思路是很獨(dú)特的。事實(shí)上，莫靜在其行文當(dāng)中也已經(jīng)潛移默化地承認(rèn)了蘇力關(guān)于法律與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)絕對(duì)相關(guān)性論述視角的正確性。
而我認(rèn)為法律的發(fā)展與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之間確實(shí)存在著相關(guān)性，但作為影響法治變革的因素來講卻過于單一。法律作為民族文化當(dāng)中的一部分，在一定程度上體現(xiàn)了該民族對(duì)于法律的態(tài)度和認(rèn)識(shí)。每一部能夠?yàn)槊癖娞峁┐笾麓_定預(yù)期的法律其本身都承載著該民族的法律文化和民族傳統(tǒng)。法律文化是以法律和法學(xué)為基礎(chǔ)的社會(huì)人文范疇，它包括語(yǔ)言、行為、情操、觀念、精神、傳統(tǒng)、風(fēng)尚、以及社會(huì)生活環(huán)境等非常豐富的內(nèi)涵。且在不同的法律制度下，則具有不同的法律文化。雖然法律文化的基調(diào)應(yīng)該是以公平正義和法律權(quán)威為核心的法治精神，但在不同的法環(huán)境當(dāng)中其具體內(nèi)容卻有所不同。這一點(diǎn)孟德斯鳩在《論法的精神》里就指出了法律與一個(gè)國(guó)家或民族生活的地理環(huán)境、人們的生活方式、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教等具有非常密切的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，所以：“為某一國(guó)國(guó)人制定的法律應(yīng)該是非常適合于該國(guó)國(guó)民的；所以一個(gè)國(guó)家的法律竟能適合于另外一個(gè)國(guó)家的話，那只是非常湊巧的事�！币虼�，對(duì)于法治變革與本土資源的研究和論述更多的應(yīng)該從法律文化的角度給予更為宏觀的關(guān)注。社會(huì)當(dāng)中的個(gè)人無不處于社會(huì)文化的統(tǒng)攝之下，當(dāng)然作為社會(huì)文化當(dāng)中的互動(dòng)主體也同樣受到法律文化的熏陶和長(zhǎng)時(shí)期的感染。同時(shí)作為法律文化的載體，由于其與法律文化的長(zhǎng)期互動(dòng)，個(gè)人已經(jīng)在潛意識(shí)上形成了屬于自己的法律觀念和法律意識(shí)。雖然，每個(gè)人的理性和法律觀念基于個(gè)人的生活情景不同而表現(xiàn)出略微的不同，但只要是在同一法律文化當(dāng)中不斷熏陶過的人，其法律觀念和法律意識(shí)卻總有很大的相似性和共通性。倘若從法律的行動(dòng)邏輯這個(gè)角度來講，不同的民族則擁有不同的行動(dòng)邏輯和守法邏輯，而這種法律的行動(dòng)邏輯和守法邏輯本身乃是法律文化的一種集中體現(xiàn)。
基于這樣的一種民族性的守法邏輯，個(gè)人對(duì)于空降而來的法律自然難以給予法律應(yīng)有的信任和起碼的遵守。在這種意義上講，法律的移植所帶來的不僅僅是法律本身，而更多的則是法律條文背后所承載的外國(guó)的法律文化。因此，在試圖通過法律移植這樣的方法簡(jiǎn)單彌補(bǔ)我國(guó)現(xiàn)階段法律暴露出來的不足的同時(shí)，我們似乎應(yīng)該考慮到外國(guó)的法律文化能與我國(guó)的法律文化相融合嗎？其次，倘若能夠融合，那么融合所需要的時(shí)間究竟有多漫長(zhǎng)呢？因此我們不等不對(duì)于法律移植所引起的法治成本做深入的考慮，以及對(duì)整個(gè)社會(huì)秩序的影響做充分的考慮。而作為能夠提供確定預(yù)期的另外一種規(guī)則的習(xí)慣和慣例則顯現(xiàn)出了它所獨(dú)有的優(yōu)越性。習(xí)慣和生活慣例本身就是法律文化的一個(gè)方面，因此其根本不存在與現(xiàn)有法律文化格格不入這樣的問題，所以立足于本土資源和社會(huì)背景來對(duì)我國(guó)的法治進(jìn)行變革具有很大的優(yōu)越性，同時(shí)如前面所提到的法律與民眾之間的互動(dòng)時(shí)間也會(huì)因此而大大縮短，對(duì)于減少法治變革的成本來說也更容易獲得法律應(yīng)有的社會(huì)效果。但我并不是否認(rèn)法律移植在即使彌補(bǔ)法律漏洞方面所具有的優(yōu)越性和法律移植的必要性，不過這種移植應(yīng)該是一種帶有文化批判性的移植。
不過，我們?cè)诿芮嘘P(guān)注法律是移植來的好還是取自于本土資源的好這一問題的同時(shí)，卻往往容易忽視一個(gè)最為重要的問題。被移植來的與本土法文化不一致的法律不一定就難以取得法治的社會(huì)效果，同樣從本土資源挖掘出來的法律也不一定就理所當(dāng)然的擁有合理性，當(dāng)然的取得民眾的信任。富勒對(duì)法治所因該具有的屬性歸結(jié)為以下八點(diǎn)：第一，法律的普遍性原則；第二，法律應(yīng)當(dāng)公布；第三，法律不能溯及既往；第四，法律應(yīng)當(dāng)明確；第五，法律規(guī)則不能相互矛盾；第六，法律不能要求人們?nèi)プ鰺o法做到的事情；第七，法律應(yīng)當(dāng)穩(wěn)定；第八，官方行為與法律必須一致。富勒強(qiáng)調(diào)，以上原則是法律的內(nèi)在道德的要求，缺一不可，否則不單是導(dǎo)致壞的法律制度，而是導(dǎo)致一個(gè)根本不宜稱為法律制度的東西。而我認(rèn)為，移植過來的法律或是來自于本土資源的法律之所以往往難以實(shí)現(xiàn)與受眾的完美互動(dòng)，其癥結(jié)并不僅僅在于其思想理念與傳統(tǒng)習(xí)慣或時(shí)代所需相去甚遠(yuǎn)，更重要的一點(diǎn)在于法律的合理性、穩(wěn)定性與正義性、民眾的守法意識(shí)的強(qiáng)烈程度、以及基于法律的徹底執(zhí)行而帶來的民眾對(duì)于法治的信任度這三個(gè)方面來決定的。我想美國(guó)作為一個(gè)相對(duì)沒有歷史與傳統(tǒng)的移民國(guó)家，其社會(huì)體系完全是由陌生人所有機(jī)組成的。但作為社會(huì)當(dāng)中的個(gè)體或群體則必然存在著先前的行為習(xí)慣或是習(xí)俗。然而當(dāng)美國(guó)將英國(guó)法律空降式的移植過來的過程當(dāng)中，卻并沒有出現(xiàn)像中國(guó)法治這樣結(jié)局。我想其主要原因在于法律的嚴(yán)格執(zhí)行增強(qiáng)了守法主體對(duì)于法律的高度信任。我認(rèn)為這一點(diǎn)在以上所提到的三點(diǎn)當(dāng)中最為重要。因此，法治建設(shè)的關(guān)鍵在于如何培養(yǎng)守法主體的守法意識(shí)，如何嚴(yán)格執(zhí)行法律提高民眾對(duì)于現(xiàn)行法治模式的信任度。
居民的守法意識(shí)是法治意識(shí)的一種構(gòu)成要素，是個(gè)人按照法律的原則或規(guī)則選擇自己行為方式的態(tài)度和價(jià)值觀念。守法意識(shí)的結(jié)構(gòu)主要包括程序正義、合法性問題、法律信任尺度、法律心理、法律思維、法律社會(huì)化等方面。而法治的根本目標(biāo)在于約束和規(guī)范社會(huì)成員的社會(huì)行為，在形式平等的平臺(tái)下，給予個(gè)人獲得最大幸福的無差別的資格。那么如何使社會(huì)成員擁有守法意識(shí)呢？這是一個(gè)值得思考的問題。在法社會(huì)學(xué)當(dāng)中對(duì)居民守法原因的解釋主要有兩種不同的視角：工具主義視角和規(guī)范意識(shí)視角。法社會(huì)學(xué)家認(rèn)為居民守法的動(dòng)機(jī)和原因受到多種因素的作用，其中主要有社會(huì)環(huán)境因素和個(gè)人主觀因素。而我認(rèn)為培養(yǎng)社會(huì)成員守法意識(shí)的過程是一個(gè)法律制度與社會(huì)大眾不斷互動(dòng)的過程。作為符號(hào)互動(dòng)論的代表人物的布魯默認(rèn)為，社會(huì)是人際間符號(hào)互動(dòng)的結(jié)果，人類社會(huì)的最典型特征就是符號(hào)互動(dòng)。人類社會(huì)的互動(dòng)并不是相互之間行為的簡(jiǎn)單反應(yīng)，而是總是對(duì)對(duì)方的行為作出自己的解釋和定義，并以此作為行動(dòng)的依據(jù)而進(jìn)行互動(dòng)。同樣作為法律制度與社會(huì)成員之間的互相信任也是通過互動(dòng)的過程來實(shí)現(xiàn)的。而倘若從分析法學(xué)派的角度入手，則這種互動(dòng)更直接的表現(xiàn)為法律的制定者與法律的受眾之間的互動(dòng)過程，當(dāng)然這種互動(dòng)并不像米德所說的“刺激——反應(yīng)”這樣來的簡(jiǎn)單，其中則更多的參雜著互相博弈的內(nèi)容。這種互動(dòng)的行為應(yīng)該包含法律的嚴(yán)格執(zhí)行、法律對(duì)于公民權(quán)利的保障、社會(huì)成員對(duì)于公民義務(wù)的善意履行等一系列法律行為。同時(shí)，這樣的互動(dòng)也體現(xiàn)了法律文化不斷社會(huì)化的過程，即法律文化的滲透過程。但對(duì)于如何互動(dòng)則是一個(gè)重大的問題和技術(shù)性的問題。
