[ 邱光磊 ]——(2009-11-19) / 已閱46857次
防衛(wèi)過(guò)當(dāng)在主觀上一般都是過(guò)失，但也不排除間接故意的可能性。防衛(wèi)過(guò)當(dāng)也不是一個(gè)獨(dú)立的罪名。而是應(yīng)根據(jù)其符合的犯罪構(gòu)成來(lái)確定罪名。
對(duì)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，應(yīng)當(dāng)酌量減輕或免除刑罰，在具體司法實(shí)踐中對(duì)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)奶幜P和量刑過(guò)程中應(yīng)當(dāng)綜合考慮防衛(wèi)的目的、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某潭�、罪過(guò)的形式（過(guò)失還是間接故意）以及所保護(hù)的合法權(quán)益的性質(zhì)，等等因素。對(duì)于造成重大損害的在量刑上也應(yīng)區(qū)別于其他的一般犯罪行為。我國(guó)刑法之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)榉佬l(wèi)人主觀上是出于制止不法侵害、保護(hù)合法的權(quán)益，主觀惡性小的。且防衛(wèi)過(guò)當(dāng)是在緊急情況下造成的，其客觀上的危害也比其他犯罪小的多 。
五 特殊防衛(wèi)權(quán)
刑法第二十條第三款規(guī)定：對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng),不負(fù)刑事責(zé)任。
刑法之所以這樣規(guī)定是鑒于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的嚴(yán)重的社會(huì)危害性，鼓勵(lì)公民更好地利用防衛(wèi)權(quán)，以保護(hù)公民的人身權(quán)利和其他合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)秩序的需求。
特殊正當(dāng)防衛(wèi)的條件，除要求不法侵害正在進(jìn)行、防衛(wèi)人有意識(shí)、針對(duì)不法侵害者本人進(jìn)行防衛(wèi)外，還要求只能針對(duì)正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪才能進(jìn)行防衛(wèi)。注意刑法所規(guī)定的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架指的是具體的犯罪行為。而不是行為人所觸犯的具體犯罪的罪名，同時(shí)針對(duì)其他嚴(yán)重危及公民人身安全的暴力犯罪同樣適用特殊防衛(wèi)權(quán)。
對(duì)于非犯罪、輕微暴力犯罪以及一般的暴力犯罪，只要未嚴(yán)重危及人身安全就不使用特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定。且行為人在采取特殊防衛(wèi)權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)具備在正當(dāng)防衛(wèi)的一般條件，在具備一般條件時(shí)，針對(duì)上述行為才可實(shí)施。如果不具備一般條件實(shí)施特殊防衛(wèi)，則特殊防衛(wèi)喪失了其本源。
并不是所以的正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪在進(jìn)行防衛(wèi)時(shí)都適用上述規(guī)定。只有當(dāng)犯罪人使用暴力犯罪、嚴(yán)重危及了公民的人身安全才屬于特殊防衛(wèi)權(quán)。例如：行為人采用藥物的方式、采用麻醉的方式搶劫或強(qiáng)奸的，由于未嚴(yán)重危及人身安全，所以不適用特殊防衛(wèi)權(quán)。
綜上只有為了保護(hù)國(guó)家、公共利益、本人或他人的財(cái)產(chǎn)、人身或其他合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取對(duì)不法侵害人造成損害的方法，制止其不法侵害的行為才構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，正當(dāng)防衛(wèi)不僅有利于制止不法侵害，而且有利用預(yù)防犯罪的發(fā)生，提高、鼓勵(lì)和保護(hù)公民同不法侵害作斗爭(zhēng)的積極性，威懾犯罪分子，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定為創(chuàng)建社會(huì)主義和諧社會(huì)貢獻(xiàn)一份力量。正當(dāng)防衛(wèi)不僅是公民實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)后免受刑法處罰的法律依據(jù)，而且是公民同犯罪行為作斗爭(zhēng)的法律武器。但是也要防止公民濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，特別是防止濫用特殊防衛(wèi)權(quán)。使正當(dāng)防衛(wèi)制度真正的在社會(huì)生活中起到積極的作用。
主要參考書(shū)目
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《刑法疏議》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1997年版
2、張明楷著：《刑法學(xué)》，北京法律出版社，1997年版
3、高銘暄：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1998年版
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4、趙秉志：
《刑法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》，河南人民出版社，1996年版
《論刑法總則的改革和發(fā)展》， 《中國(guó)法學(xué)》，1997年版
5、趙延光：《中國(guó)刑法原則》，武漢大學(xué)出版社，2001年版
6、趙秉志：《新刑法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003版
7、張立平：《法學(xué)類(lèi)學(xué)生專(zhuān)業(yè)論文導(dǎo)寫(xiě)》，2002年4月
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