[ 衛(wèi)勇 ]——(2009-11-13) / 已閱11689次
城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例修改有關(guān)問題之思考
衛(wèi)勇
《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》已暫行近22年，早已世易時移，亟待“轉(zhuǎn)正”，今欣聞修正，征求意見，作為一個和個體工商戶打交道近20年的工商行政管理工作人員，有義務(wù)也有責(zé)任把在登記和監(jiān)管工作中有待解決的的問題作為立法建議提交給你們， 供你們參考！
一、關(guān)于本條例主旨的修正問題
“重在發(fā)展，強(qiáng)調(diào)服務(wù)”作為本條例的主旨，我認(rèn)為不很完整。我們不僅要突出發(fā)展，增加就業(yè)，強(qiáng)調(diào)服務(wù)，便捷創(chuàng)業(yè)，還要適當(dāng)監(jiān)管，規(guī)范行為。由于個體總量龐大，必要的監(jiān)管是必須的，有利于規(guī)范經(jīng)營行為，保證安全生產(chǎn)經(jīng)營，保障稅收征管。在條例中對必要的行為要進(jìn)行法律規(guī)制。
二、個體工商戶登記前置許可的問題
雖然國家和各省、市近年來都相繼出臺了大量發(fā)展非公有制經(jīng)濟(jì)的文件，明確個體工商戶和其它市場主體一樣，國家對其實行平等準(zhǔn)入、公平待遇的原則。但是現(xiàn)實是平等準(zhǔn)入而難平等，公平待遇而難公平。問題的關(guān)鍵是絕大多數(shù)的個體工商戶從事的是保民生的經(jīng)營活動，大多是居民服務(wù)業(yè)居民零售業(yè)。大量的登記前置許可不無阻止了這一龐大的特殊經(jīng)營者的快速準(zhǔn)入，增大了個體經(jīng)營成本和社會總成本。為了增加各種弱勢群體的就業(yè)和激勵創(chuàng)業(yè)，通過保就業(yè)，促進(jìn)保民生，從而達(dá)到保穩(wěn)定，從根本上推進(jìn)和諧社會的構(gòu)建和社會經(jīng)濟(jì)總量的穩(wěn)步增長，建議借鑒海南模式�！逗Ｄ辖�(jīng)濟(jì)特區(qū)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展條例》第二十一條“工商行政管理部門對中小企業(yè)實行直接核準(zhǔn)登記制，市、縣、自治縣工商行政部門可以委托轄區(qū)工商所核準(zhǔn)登記。對符合注冊條件的，工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)自受理之日起5個工作日內(nèi)核發(fā)營業(yè)執(zhí)照�！�，首次在立法的層面上，以地方性法規(guī)的形式規(guī)定了直接核準(zhǔn)登記制，這個對中小企業(yè)的制度設(shè)計，我認(rèn)為當(dāng)然適用比中小企業(yè)還小的個體工商戶。建議在《個體工商戶條例(征求意見稿)》中，除涉及食品安全、生產(chǎn)安全等涉安行業(yè)的經(jīng)營活動外，將其直接核準(zhǔn)登記制的制度設(shè)計納入正在征求意見的行政法規(guī)《個體工商戶條例》中，徹底解決平等準(zhǔn)入而難平等、公平待遇而難公平的現(xiàn)實。這才是真正降低個體工商戶的準(zhǔn)入門檻的關(guān)鍵之所在。
三、個體執(zhí)照有效期限的問題
國家工商局《個體工商戶登記審批程序（試行）》（個字[1988]第8號）第十四條“個體工商戶發(fā)生下列行為應(yīng)辦理重新登記：（一）發(fā)生轉(zhuǎn)讓行為的受讓方；（二）因分立或合并而新辦的個體工商戶；（三）營業(yè)執(zhí)照有效期滿�！焙偷谑鍡l“ 凡重新登記的個體工商戶應(yīng)按本程序中有關(guān)開業(yè)登記規(guī)定程序辦理登記手續(xù)�！泵鞔_規(guī)定了重新登記的法定條件和程序，其后有關(guān)規(guī)范性性文件明確規(guī)定個體工商戶營業(yè)執(zhí)照的有效期限為4年，期滿應(yīng)重新登記。以后有關(guān)文件均肯定每四年重新登記、換發(fā)營業(yè)執(zhí)照一次的規(guī)定。國家總局2004年頒布的《個體工商戶登記程序規(guī)定》（總局令第13號），沒有重新登記程序的特別規(guī)定。《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》沒有經(jīng)營期限這一登記事項，但是個體工商戶營業(yè)執(zhí)照自始就將執(zhí)照有效期作為營業(yè)執(zhí)照的載明事項。結(jié)合個體工夫數(shù)量龐大、行政機(jī)關(guān)監(jiān)管成本的要求，還是很有必要在立法中，在采用直接核準(zhǔn)制情形下，讓個體工商戶的執(zhí)照有效期浮出水面，正式規(guī)制在行政法規(guī)中，符合對這一市場主體進(jìn)行監(jiān)管的行政成本的經(jīng)濟(jì)分析。
四、關(guān)于個體工商戶的組織形式的問題
關(guān)于個體工商戶的組織形式問題，爭議也由來已久。《勞動法》第二條“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法�！�，在立法語言上使用了個體經(jīng)濟(jì)組織這一概念�！秶鴦�(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》“（二十七）完善企業(yè)組織制度。企業(yè)要按照法律法規(guī)的規(guī)定，建立規(guī)范的個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司制企業(yè)。公司制企業(yè)要按照《中華人民共和國公司法》要求，完善法人治理結(jié)構(gòu)。探索建立有利于個體工商戶、小企業(yè)發(fā)展的組織制度�！�，這一法規(guī)性文件明確了建立個體工商戶的組織制度�！冻啥际衅髽I(yè)信用信息征集和使用管理辦法》第三條第二款“本辦法所稱企業(yè)包括在本市行政區(qū)域內(nèi)從事經(jīng)營活動及社會活動的企業(yè)、其他組織和個體工商戶�！�，對企業(yè)概念進(jìn)行了擴(kuò)大性解釋，個體工商戶也是企業(yè)的一種特殊組織形式�！冻啥际衅髽I(yè)登記并聯(lián)審批辦法》第三條“ 本市行政區(qū)域內(nèi)企業(yè)（含個體工商戶等其他組織）登記適用本辦法�！保瑐�體工商戶時一種組織形式，并且也包含在企業(yè)這一組織形式之中。綜述上述諸法，把個體工商戶作為一種制企業(yè)的特殊組織形式，也有合理的一面，為今后立法規(guī)制提供法理上的根據(jù)。此問題說這么多的目的，就是建議在立法時，就個體工商戶這個承擔(dān)無限責(zé)任的主體在與合伙企業(yè)或者個人獨資企業(yè)轉(zhuǎn)換時，在法條上作出明確的規(guī)定。但是不宜逆向轉(zhuǎn)換。五、 一個具有完全民事行為能力的自然人領(lǐng)取個體工商戶執(zhí)照數(shù)量有無限制的問題。
《國家工商局對〈關(guān)于一個個體工商戶是否可以一人持兩照經(jīng)營的請示〉的答復(fù)》（工商個字[1992]第36號）作出過明確的答復(fù)，只能領(lǐng)取一個營業(yè)執(zhí)照。因為一個具有完全民事行為能力的自然人，領(lǐng)取多個個體工商戶執(zhí)照，就成為多個市場主體的業(yè)主，且業(yè)主是同一具有完全民事行為能力的自然人，個體工商戶作為個人投資從事經(jīng)營活動的一種組織形式，個體工商戶承擔(dān)無限責(zé)任，個體工商戶的財產(chǎn)不足承擔(dān)時，其業(yè)主承擔(dān)無限連帶責(zé)任。這樣對個體工商戶這一組織形式和投資個體工商戶的業(yè)主進(jìn)行區(qū)分是必要的，同一業(yè)主或者投資人承擔(dān)多個無限連帶責(zé)任，增大了市場交易風(fēng)險，不利于市場主體信用制度的建設(shè)，這在法理上也是難以自圓其說。雖然其被《關(guān)于廢止有關(guān)工商行政管理規(guī)章、規(guī)范性文件的決定》（工商法字[2004]第98號）廢止，但是對同一業(yè)主在無限責(zé)任的承擔(dān)方面是沒有變化的，依然具有參考的法律價值！
隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，隨著商事主體登記理論的日趨成熟，隨著商事法律制度的進(jìn)一步完善，對個體登記和監(jiān)管的立法規(guī)制有待進(jìn)一步思考。適度規(guī)定個體工商戶登記事項的內(nèi)容，科學(xué)界定作為業(yè)主的自然人和個體工商戶這一組織形式的關(guān)系，推行直接核準(zhǔn)登記制為主、個體前置登記許可為輔的制度構(gòu)架，使《個體工商戶條例》的內(nèi)容在繼承的基礎(chǔ)上有所突破創(chuàng)新，成為這一市場主體便捷準(zhǔn)入、執(zhí)法機(jī)關(guān)行政成本適度的良法。
六、能否將無固定經(jīng)營場所攤販納入工商行政管理的問題
什么是無固定經(jīng)營場所攤販？怎樣管理無固定經(jīng)營場所攤販？從目前看，無固定經(jīng)營場所攤販可分為兩類，一是走鄉(xiāng)串戶的流動商販，二是指游離隱逸的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者，對前者，可免于登記。對后者，眾多人士認(rèn)為無固定經(jīng)營場所攤販?zhǔn)菍Ｖ妇W(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者。所以，將其納入工商登記，意見很大。結(jié)合目前情況，還是推行“以網(wǎng)管網(wǎng)”，采取實名制認(rèn)證、備案等手段監(jiān)管為宜。
七、對用工要不要作出人數(shù)上的限定的問題。
結(jié)合基層管理情況，還是有必要限制用工人數(shù)。一個個體工商戶雇傭100個工人，你還說是個體工商戶嗎？無論是行政監(jiān)督管理還是一般公眾認(rèn)知，都難于說是�，F(xiàn)在有一部分人辦理好幾個個體工商戶執(zhí)照，甚至達(dá)到五六個，這樣就規(guī)避了稅收征管，也不便于行政監(jiān)督管理。但是限制人數(shù)也便于行政管理。誰知道他雇用多少人呢？就是設(shè)立登記或者驗照進(jìn)行申報雇工人數(shù)，其意義也不大，也沒有什么實際的管理作用。宜限制一個自然人只能申請辦理一個個體工商戶，不限制雇工人數(shù)，也就在某種程度上弱化了這一問題，也和一個自然人股東只能辦理一個一人有限公司的原則向吻合。
八、個體工商戶字號名稱的登記問題
《個體工商戶名稱登記管理辦法》雖然自2009年4月1日起施行，但是其中的部分規(guī)定，在務(wù)實中仍難于操作。一是“第十二條個體工商戶申請辦理名稱登記，經(jīng)營范圍涉及登記前置許可的，應(yīng)當(dāng)申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)。申請人應(yīng)當(dāng)以登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的名稱報送有關(guān)部門辦理前置審批手續(xù)�！钡囊�(guī)定，登記前置許可部門沒有遵從，個體預(yù)核登記的名稱許可部門不使用或者不按工商機(jī)關(guān)核定的名稱使用。作為部門規(guī)章效力的有限性，其法律效力層級低，建議還是及時修改《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》，以國務(wù)院令的形式頒布施行，個體參照適用，有效的解決部門規(guī)章效力層級低的弊端；二是“第十八條在同一登記機(jī)關(guān)管轄區(qū)域內(nèi)個體工商戶名稱申請有下列情形之一的，不予核準(zhǔn)登記：（一）與已登記注冊或已預(yù)先核準(zhǔn)的企業(yè)、個體工商戶名稱相同；（二）與其他企業(yè)變更名稱未滿1年的原名稱相同；（三）與被吊銷營業(yè)執(zhí)照未滿3年的企業(yè)或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照未滿1年的個體工商戶名稱相同的；（四）與注銷登記未滿1年的企業(yè)名稱相同的。”的規(guī)定，現(xiàn)在許多地方工商部門都沒有開發(fā)單獨的名稱核定系統(tǒng)軟件，都是作為企業(yè)登記軟件的一個模塊設(shè)置的，因為沒有專門的名稱核定登記系統(tǒng)軟件，根本不能滿足上述限制和禁止的的要求，信用建設(shè)僅停留在規(guī)章層面，很難落實在基層個體登記和監(jiān)管務(wù)實過程中，建議國家局統(tǒng)一名稱核定登記體統(tǒng)軟件，這樣也可有效的解決字號和商標(biāo)沖突的相關(guān)問題，統(tǒng)一建立全國名稱庫，為知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和立法規(guī)制提供堅實的物質(zhì)保障。三是將他人注冊商標(biāo)作為名稱字號使用或者將他人企業(yè)名稱申請作為注冊商標(biāo)使用的情形。這種商標(biāo)和字號交互使用的問題，國家局也制發(fā)了多個規(guī)范性文件進(jìn)行規(guī)范，最高人民法院也頒布了有關(guān)司法解釋和司法性文件，雖然目前對工商登記有一定指導(dǎo)作用。但是 ，商標(biāo)和字號屬于不同知識產(chǎn)權(quán)的表現(xiàn)形式，采用不同的登記規(guī)則，以保障在先使用權(quán)之原則，司法解釋和司法文件基于對行政許可和行政監(jiān)督管理的作用并沒有凸顯，建議工商機(jī)關(guān)通過部門規(guī)章的立法形式厘清二者在保障在先使用權(quán)方面的一些具體問題，而不僅僅是一直停留在在先使用權(quán)原則的概念上面。切實解決企業(yè)名稱和注冊商標(biāo)的民事訴爭，切實提升名稱字號這一知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平和管理水平。特別是需要對專營、專賣、加盟、連鎖、特許、直銷等經(jīng)營方式對他人注冊商標(biāo)的交互式使用，知名企業(yè)特有的字號和企業(yè)知名商品特有的名稱與他人注冊商標(biāo)的沖突使用，市知名商標(biāo)、省著名商標(biāo)、國家馳名商標(biāo)作為名稱字號的交互式使用，作出具體規(guī)定。
