[ 余志來 ]——(2009-11-13) / 已閱12132次
論建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押的可能性
余志來
摘要：新通過的《物權(quán)法》再次確認(rèn)了建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物一并抵押的原則，而現(xiàn)實(shí)生活中仍然存在以建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物作為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)分別抵押給不同債權(quán)人的情況，立法、司法實(shí)踐中又是難以尋得建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押存在的可能性。相反立法、司法實(shí)踐中采取轉(zhuǎn)化來彌補(bǔ)這一現(xiàn)實(shí)問題，但這并不意味著一并抵押無懈可擊，相反其仍有困境，反過來說分別抵押在理論上仍有可能性。
關(guān)鍵詞：一并抵押；分別抵押；分別抵押的前提條件；分別抵押的效果條件
隨著入世，我國市場經(jīng)濟(jì)得到了強(qiáng)勁發(fā)展。然而市場經(jīng)濟(jì)是主要通過市場交易對社會(huì)資源進(jìn)行配置的一種經(jīng)濟(jì)形態(tài)，因此，市場經(jīng)濟(jì)必然伴隨著交易的高度發(fā)達(dá)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，交易在更多的場合表現(xiàn)為一種信用交易，而非原始形態(tài)的“一手交錢，一手交貨”的交易。但保障交易目的的實(shí)現(xiàn)，最常見的手段就是運(yùn)用各種形式的擔(dān)保，因此，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，信用交易的普遍化，必然產(chǎn)生對擔(dān)保的巨大需求。⑴其中建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)因其經(jīng)濟(jì)價(jià)值巨大，而成為交易、融資主體親睞的對象。建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)抵押已成為最佳的擔(dān)保方式之一。
已通過的《物權(quán)法》也肯定其重要地位，同時(shí)繼續(xù)強(qiáng)調(diào)“建筑物應(yīng)當(dāng)與建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押（簡稱一并抵押或同時(shí)抵押）”的原則，即將兩者作為一個(gè)整體來抵押。問題在于：建設(shè)地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)的抵押均采取登記要件主義，雖然《物權(quán)法》已經(jīng)強(qiáng)調(diào)國家將對不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度，但由于我國房屋登記與建設(shè)用地使用權(quán)登記大部分長期分屬兩個(gè)部門管轄，再加上市場存在這種需求，這就使得現(xiàn)實(shí)生活中還遺留著大量的建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)分別抵押的情況。那么他們的存在是否合理？這種分別抵押與我國一貫主張的“建筑物應(yīng)當(dāng)與建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押”的原則是否相違背呢？進(jìn)一步，由于分別抵押，自然就出現(xiàn)了兩個(gè)抵押合同，他們的效力和抵押權(quán)的如何實(shí)現(xiàn)并存在困惑。這就使得我們有理由去探悉一下建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押的可能性。
所謂建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押（簡稱分別抵押）是指抵押人以其合法的建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)作為各自獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)而分別抵押給不同的抵押權(quán)人，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)時(shí)，可將建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)一并交付拍賣，但僅就抵押物賣得的價(jià)金優(yōu)先受償。不難看出，建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押包含兩個(gè)方面，一方面，就分別抵押的前提條件而言，建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別作為獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)向不同的債權(quán)人進(jìn)行抵押。另一方面，就分別抵押的效果條件而言，建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物一并處分，但只就各自的抵押物處分所得優(yōu)先受償。故分別抵押可能性的存在就必須具備這兩個(gè)方面。
一、立法上的可能性
建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)分別抵押的前提條件是具有承認(rèn)房屋獨(dú)立性的立法環(huán)境。因此在尋找建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押的可能性時(shí)，我們就不可避免的將目光瞄向我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，看從中能否探詢到建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押生存的空間。
《物權(quán)法》出臺(tái)之前，我國關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)抵押與建筑物抵押的規(guī)定主要集中在《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》等法律、法規(guī)、規(guī)章。
1990年5月19日國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的第33條規(guī)定“土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押” 也就是當(dāng)?shù)厣嫌薪ㄖ飼r(shí)，不可能進(jìn)行單純的建設(shè)用地使用權(quán)抵押或建筑物抵押，而是建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物同時(shí)抵押。這里采取建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物同時(shí)抵押原則，即通常所說的“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則。此后的1994年7月5日出臺(tái)的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、1995年6月30日出臺(tái)的《中華人民共和國擔(dān)保法》都進(jìn)行了重申與確認(rèn)。2001年8月15日建設(shè)部發(fā)布《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第四條規(guī)定“以依法取得的房屋所有權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時(shí)押”，除進(jìn)一步重申建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物同時(shí)抵押原則外，在語氣上更加強(qiáng)硬，規(guī)定了這種“同時(shí)抵押”是“必須”的，是不容許選擇和修改的。
2007年出臺(tái)的《物權(quán)法》第182條第1款規(guī)定“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押”，雖然在措辭上與以往規(guī)定有所不同，但仍然是對建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物同時(shí)抵押原則的確認(rèn)，在這一點(diǎn)上是一致的。同時(shí)第2款從反面進(jìn)行了規(guī)定：“抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押”。既如果沒有一并抵押，建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物的任何一者抵押后都及于另一者，即視為一并抵押。從“同時(shí)抵押”到“必須同時(shí)抵押”再到“一并抵押+視為一并抵押”的立法脈絡(luò)來看，我國法律雖然一貫承認(rèn)建筑物可以獨(dú)立于土地而成為所有權(quán)的客體，因?yàn)榻ㄔO(shè)用地使用權(quán)與建筑物各自具有獨(dú)立的交換價(jià)值，但在立法還是采取“同時(shí)抵押原則”，不管是“同時(shí)”還是“一并”都在強(qiáng)調(diào)建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物在抵押時(shí)的依附性、整體性，至少?zèng)]有承認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物可以作為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)分別向不同債權(quán)人進(jìn)行抵押的可能，即不具備適用條件的可能，同時(shí)《物權(quán)法》第10條也強(qiáng)調(diào)了國家將對不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度。這樣從不動(dòng)產(chǎn)登記制度上排除以往建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別登記帶來的分別抵押的生存空間。故從立法上我國并沒有給建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押留有生存的可能性。
由于現(xiàn)實(shí)社會(huì)是紛繁復(fù)雜的，就不可能要求人們的行為完全與法律要求相一致，那么，如果現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)以建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物作為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)分別向不同債權(quán)人進(jìn)行抵押時(shí)，抵押合同的效力又如何？司法實(shí)踐的處理是否給建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押留有生存的可能性？
二、司法實(shí)踐中的可能性
在現(xiàn)實(shí)中，建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押給不同的債權(quán)人的現(xiàn)象卻頻繁出現(xiàn)，其中最為突出的，就是銀行抵押貸款。既然存在分別抵押的適用條件，那就要是否產(chǎn)生分別抵押之效果。抵押合同的效力認(rèn)定是其可能性論證的關(guān)鍵，司法實(shí)踐中存在著分歧：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，建筑物與土地不可分離，應(yīng)將建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物視為一個(gè)抵押物，按照《擔(dān)保法》第35條關(guān)于“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超過其抵押物的價(jià)值。財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保的債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分”的規(guī)定處理。如果兩個(gè)合同均沒有違反上述規(guī)定，可以承認(rèn)其效力。次觀點(diǎn)的問題在于第一，將建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物視為一個(gè)抵押物的做法只關(guān)注了兩者的依附關(guān)系，卻忽視了兩者不具有同一性，這就與我國法律一貫承認(rèn)建筑物可以獨(dú)立于土地而成為所有權(quán)的客體，因?yàn)榻ㄔO(shè)用地使用權(quán)與建筑物各自具有獨(dú)立的交換價(jià)值相違背。第二，《擔(dān)保法》雖然確立了“余額抵押”制度，但由于抵押物的價(jià)值是隨時(shí)間的推移不斷變化著，這就導(dǎo)致“余額”的難以確定，再次抵押就有可能超過余額部分，而是制度成為了一個(gè)偽命題�；诖耍袑W(xué)者認(rèn)為其相對與以前的以前的立法是一種后退。⑵這在立法也有體現(xiàn)，新出臺(tái)的《物權(quán)法》就擯棄這種制度。
另一種意見認(rèn)為兩個(gè)抵押合同均有效，但在處理此類合同時(shí)，應(yīng)把建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物視為同一財(cái)產(chǎn)，抵押權(quán)的效力及于建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物，⑶不同抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)順序適用《物權(quán)法》等的有關(guān)規(guī)定。此種觀點(diǎn)兼顧了建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物兩者的非同一性與依附關(guān)系，而且可以彌合立法與現(xiàn)實(shí)的縫隙。但此觀點(diǎn)適用的前提還是現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的以建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別作為獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押的情形，只不過通過一個(gè)轉(zhuǎn)化過程，將現(xiàn)實(shí)中的分別抵押轉(zhuǎn)化成一并抵押，即雖有分別抵押的表象，卻不發(fā)生分別抵押之效果，產(chǎn)生的還是一并抵押的效果。這樣就與立法中同時(shí)抵押、一并抵押相一致了，尤其是《物權(quán)法》第182條第2款“抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押”的規(guī)定充分體現(xiàn)了這一觀點(diǎn)。然而，在筆者看來，此種觀點(diǎn)也只能算是彌合立法與現(xiàn)實(shí)的縫隙一種最完美的權(quán)宜之計(jì)。之所以這樣認(rèn)為，在于一并抵押的種種困境，或者說分別抵押存在理論上的可能性。
最后一種觀點(diǎn)，抵押合同無效。此種觀點(diǎn)似乎是最忠于法律的原文規(guī)定。其實(shí)不然，從《物權(quán)法》第182條第2款可以得出就分別抵押不是當(dāng)然無效，而是將其轉(zhuǎn)化成一并抵押。即雖有分別抵押的表象，卻不發(fā)生分別抵押之效果，產(chǎn)生的還是一并抵押的效果。另一方面，抵押合同無效的認(rèn)定也過于片面和僵化，⑷不利于當(dāng)事人利益的實(shí)現(xiàn)和秩序的穩(wěn)定。
不難看出，我國的司法實(shí)踐對待現(xiàn)實(shí)中的分別抵押時(shí)，在不否認(rèn)抵押合同效力的前提下，將分別抵押扼殺在發(fā)生分別抵押效果之前，轉(zhuǎn)而適用一并抵押的效果，即抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)及于建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)兩者。故，司法實(shí)踐中仍不具備分別抵押的效果條件。
三、理論上的可能性
《物權(quán)法》第182條對抵押權(quán)設(shè)定后建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的關(guān)系作出了規(guī)定，該條立法遵循以往立法與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)作出了“一并抵押”原則。筆者認(rèn)為，一并抵押并非盡善盡美，其仍有困境和不完善，換言之，分別抵押有存在的合理性和可能性
第一，法律之所以沒有承認(rèn)分別抵押，主要在于抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)易于產(chǎn)生糾紛，難以執(zhí)行，⑷其實(shí)這個(gè)問題根據(jù)《物權(quán)法》第二百條 “建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價(jià)款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償”的規(guī)定就能解決。也就是在其中一個(gè)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)條件成就后，將建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，該抵押權(quán)人僅就自己享有抵押權(quán)的抵押物優(yōu)先受償，將其他抵押物處分所得提前清償或提存。這對于其他抵押權(quán)人來說，只會(huì)是百利而無一害。
第二，現(xiàn)實(shí)條件與現(xiàn)實(shí)需求。現(xiàn)今社會(huì)，建筑物的價(jià)值越來越大，從交換價(jià)值角度，其不在從屬于土地，建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)一樣都具有巨大的交換價(jià)值。另一方面，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，通常表現(xiàn)融資的途徑更多。分別抵押就使得抵押人可以充分抵押物的交換價(jià)值，使舉債與融資更加容易，成本更低。正是基于此，現(xiàn)實(shí)生活中才會(huì)存在許多就建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押的案例。既然現(xiàn)實(shí)中從在這種合理的需求，那么建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押就有存在生存的現(xiàn)實(shí)可能性，法律為何不順應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，尊重當(dāng)事人意思自治。從我國現(xiàn)實(shí)情況來看，土地和房屋在絕大部分地區(qū)都實(shí)行分別登記制度，土地使用權(quán)變動(dòng)由土地管理部門負(fù)責(zé)登記，而房屋則由房產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)登記，因此也造成了兩種權(quán)利在事實(shí)上的分離。
第三，雖然我國現(xiàn)行法律將建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)在設(shè)定抵押權(quán)之時(shí)，視為一個(gè)整體，但建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)是相互獨(dú)立的物權(quán)，建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的價(jià)值并非完全不能分離，即他們具有非同一性。例如設(shè)定抵押時(shí)，只是以建筑物作抵押，而并不是以整個(gè)地塊的全部使用權(quán)作抵押，房屋在整個(gè)地塊中占據(jù)的面積是很小的，因而將土地和房屋分開仍然是必要的。如果建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)是分別登記的，也未嘗不可以分別確定其價(jià)值。尤其是在房地產(chǎn)抵押設(shè)定以后，土地上新增的房屋就不應(yīng)屬于抵押物，該建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的價(jià)值是可以分離的。這正是建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)分離的結(jié)果。
第四，建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利主體是以同一主體為原則，非同一主體為例外。當(dāng)建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利主體為同一人時(shí)，設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，法律上要求抵押人遵守“地隨房走”域“房隨地走”的原則是完全可以做到的，并可避免糾紛。但當(dāng)建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利非為同一人時(shí)，通過使用權(quán)人設(shè)定抵押時(shí)，他就無權(quán)對不擁有產(chǎn)權(quán)的建筑物一并設(shè)定抵押；相反，建筑物產(chǎn)權(quán)人設(shè)定抵押時(shí)，他也無權(quán)對不擁有使用權(quán)的土地一并設(shè)定抵押。因此說，“一并抵押”在建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利主體不一致情形下遇到了困惑。
第五，建設(shè)用地使用權(quán)隨著社會(huì)的不斷發(fā)展和對資源利用效率的提高，其權(quán)利范圍也不僅限土地之上，地下可以作各種不同用途的利用，各種空間的利用權(quán)也獲得法律確認(rèn)，在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)事人為了充分有效地利用土地和建筑物，可能將對土地和建筑物的各種權(quán)利和利益分割成不同部分，分別予以抵押和處分。只要不違反現(xiàn)行法律的強(qiáng)制性規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是有效的。這也是物盡其用原則的體現(xiàn)。
小結(jié)，無論是從抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)、現(xiàn)實(shí)條件與需求、理論基礎(chǔ)角度，還是從權(quán)利主體、權(quán)利發(fā)展趨勢角度，在理論上建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押都有存在的可能性。
注釋：⑴ 許明月，林全玲：《我國擔(dān)保法制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)重視的幾個(gè)基本問題》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2005年第5期。
⑵ 王崇敏：《不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)若干問題研究》，載《擔(dān)保法疑難問題研究與立法完善》，法律出版社2006年4月版，第154頁。
⑶ 張斐：《土地使用權(quán)與房屋分別抵押時(shí)的效力》，載《擔(dān)保法疑難問題研究與立法完善》，法律出版社2006年4月版，第192頁。
⑷ 張斐：《土地使用權(quán)與房屋分別抵押時(shí)的效力》，載《擔(dān)保法疑難問題研究與立法完善》，法律出版社2006年4月版，第192頁。
作者：余志來（安徽王良其律師事務(wù)所律師）
