[ 林曦 ]——(2002-7-12) / 已閱33120次
論契約自由原則的演變與發(fā)展
林 曦
內(nèi)容提要：契約自由作為一種思想早在羅馬法時(shí)期就已經(jīng)產(chǎn)生了，而契約自由作為一項(xiàng)原則予以確立則是十九世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后的事情。作為資產(chǎn)階級(jí)民法的三大基石之一，契約自由原則對(duì)后世產(chǎn)生了極其深遠(yuǎn)的影響。二十世紀(jì)后，隨著政治、經(jīng)濟(jì)、思想文化的變化，契約自由原則也發(fā)生了一定的變化，各國(guó)立法普遍對(duì)契約自由給予一定的限制，以保障社會(huì)的整體利益。本文論述了契約自由思想的形成、契約自由原則的興起及對(duì)其的限制，簡(jiǎn)要介紹了契約自由在我國(guó)的發(fā)展歷程，以期能對(duì)契約自由有一個(gè)全面、完整的認(rèn)識(shí)。
關(guān)鍵詞：契約自由 諾成契約 意思自治 強(qiáng)制性合同 標(biāo)準(zhǔn)合同 計(jì)劃原則
一、 古羅馬契約自由思想的形成
契約自由原則是資產(chǎn)階級(jí)三大民法原則之一，然而作為一項(xiàng)思想，契約自由則可追溯到羅馬法時(shí)期。公元六世紀(jì)東羅馬帝國(guó)皇帝查士丁尼編寫(xiě)了《法學(xué)階梯》，其中有關(guān)諾成契約的規(guī)定已經(jīng)基本包含了現(xiàn)代契約自由的思想。即契約是當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，當(dāng)事人之訂立的契約具有法律效力，非經(jīng)當(dāng)事人雙方的同意不得隨意變更和解除。羅馬法的契約自由思想，為現(xiàn)代契約制度的形成和發(fā)展奠定了理論基礎(chǔ)。[1]
羅馬法上的契約自由思想的形成經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的歷史過(guò)程。羅馬古時(shí)，法律對(duì)契約的形式的要求很?chē)?yán)，所有的契約均是要式契約。[2]市民法上的“銅塊加秤式”是羅馬最早的契約形式。交易當(dāng)事人必須親自到場(chǎng)，按一定的程序行為，說(shuō)出固定的套語(yǔ)，并有一定的證人在場(chǎng)交易行為方為有效�！皟x式不但和允約本身有同樣的重要性，儀式甚至比允約更為重要”。[3] “銅塊加秤式”契約必須嚴(yán)格遵照程式，至于這種固定的套語(yǔ)是否反映當(dāng)事人的真實(shí)意愿法律是不過(guò)問(wèn)的。也就是說(shuō)，即使契約是在脅迫、欺詐等違背當(dāng)事人真實(shí)意愿的情況下訂立，只有程式符合規(guī)定則契約仍舊成立；相反，如果當(dāng)事人雙方已就交易的內(nèi)容達(dá)成合意，但沒(méi)有履行規(guī)定的儀式，或者在言辭表達(dá)上出現(xiàn)微小的錯(cuò)誤，那么契約也無(wú)法成立。契約締結(jié)的這種重締約形式，輕當(dāng)事人意志的作法，使得契約自由無(wú)從談起。此后羅馬法的契約先后經(jīng)歷了口頭契約、文書(shū)契約、要式契約和諾成契約幾個(gè)形式，其中市民法上的口頭契約、文書(shū)契約對(duì)一切要式行為都需要采取特定的儀式或形式方為有效。因此，雖然市民法上把當(dāng)事人之間的合意作為契約成立的一個(gè)重要因素，但這種合意不是唯一的、決定性要素，因此契約自由思想在市民法上還未充分的得到體現(xiàn)。
萬(wàn)民法上的諾成契約最終體現(xiàn)了契約自由的思想。在諾成契約中，一切形式上的要求都被省略了，當(dāng)事人的合意是契約成立的唯一要素。契約也只有在征得雙方同意后方可解除。這其中孕育著一個(gè)嶄新的、極具生命力的契約法原理：契約的成立與否取決于當(dāng)事人的意志，契約之債的效力來(lái)源于當(dāng)事人的合意。這一原理被后世概括為契約法上的一項(xiàng)基本原則——契約自由。[4]諾成契約的出現(xiàn)是契約史上的一個(gè)偉大開(kāi)端，正如梅因爵士所言諾成契約“在契約法史上開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)新階段，所有現(xiàn)代契約概念都是從這個(gè)階段發(fā)軔的�！盵5]諾成契約的產(chǎn)生有其深刻的政治經(jīng)濟(jì)根源。從羅馬共和國(guó)中期以后，羅馬統(tǒng)治者一直奉行著對(duì)外擴(kuò)張的政策，隨著羅馬帝國(guó)版圖的擴(kuò)大，羅馬公民不可避免地要與外國(guó)人發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來(lái)，而傳統(tǒng)的羅馬市民法契約是以屬人主義為原則的，并不適用于外國(guó)人，因此就必然要求創(chuàng)設(shè)一種新的契約形式來(lái)適應(yīng)這種經(jīng)濟(jì)主體的變化，于是通過(guò)外事裁判官的實(shí)踐活動(dòng)就產(chǎn)生了外民法上的諾成契約。此外，隨著羅馬帝國(guó)在地中海地區(qū)霸主地位的確立，羅馬對(duì)外貿(mào)易蓬勃發(fā)展起來(lái)，簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)，而市民法上僵化的形式主義所導(dǎo)致的繁瑣的交易方式已越來(lái)越不能適應(yīng)交易的需求，因此必然要求打破這種形式的束縛以適應(yīng)商品貿(mào)易快速、迅捷的要求。由于諾成契約順應(yīng)了羅馬經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，因此它的效力最終被市民法所承認(rèn)，成為與市民法契約并存的一種契約形式。但是羅馬社會(huì)畢竟是奴隸制社會(huì)，公開(kāi)主張人與人之間的不平等，契約自由也只能是自由民之間的自由。同時(shí)諾成契約的效力雖然被市民法所承認(rèn)，但它并沒(méi)有觸動(dòng)市民法的契約傳統(tǒng)，市民法的契約制度與萬(wàn)民法的契約制度并存并且市民法的契約形式仍占主導(dǎo)地位，因此契約自由在羅馬法中只是一種思想，并且只反映在諾成契約一種形式中，并未形成羅馬契約制度的一項(xiàng)基本原則。但是盡管如此，羅馬萬(wàn)民法中的諾成契約對(duì)后世法律的影響仍是不可抹殺的。它為近代契約自由原則的形成和發(fā)展埋下了“生命的根”。[6]
二、 十九世紀(jì)契約自由原則的興起
從15世紀(jì)開(kāi)始，資本主義生產(chǎn)關(guān)系逐漸形成，封建的身份關(guān)系和等級(jí)觀(guān)念受到了沖擊，個(gè)人逐漸從封建的、地域的、專(zhuān)制的直接羈絆下解脫出來(lái)而成為自由、平等的商品生產(chǎn)者，從而實(shí)現(xiàn)了“從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”，[7]契約自由思想得到了廣泛傳播。同時(shí)特定的經(jīng)濟(jì)、政治、思想文化背景為作為資產(chǎn)階級(jí)民法的大三原則之一契約自由原則提供了條件。契約自由作為一項(xiàng)原則被各國(guó)陸續(xù)確立了下來(lái)，因此我們說(shuō)19世紀(jì)是一個(gè)契約的世紀(jì)。
在經(jīng)濟(jì)上，19世紀(jì)中葉，作為工業(yè)革命的必然結(jié)果，歐洲大陸國(guó)家逐步從農(nóng)業(yè)社會(huì)身工業(yè)社會(huì)過(guò)渡，廣大農(nóng)奴擺脫了對(duì)其人身的束縛，成為自由勞動(dòng)者。在此基礎(chǔ)上，近代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)開(kāi)始形成。資本、社會(huì)財(cái)富甚至勞動(dòng)力都作為自由流動(dòng)的要素通過(guò)市場(chǎng)來(lái)進(jìn)行自發(fā)配置。契約作為進(jìn)行市場(chǎng)交換的手段，成為市場(chǎng)參與者為實(shí)現(xiàn)各自利益而倚重的工具。不僅商品的交換需要通過(guò)契約來(lái)完成，就連勞動(dòng)力的交換也要借助于契約來(lái)實(shí)現(xiàn)，這使得契約的適用范圍空前擴(kuò)大。[8]為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和變革對(duì)契約大量的需求，減少交易成本，因此對(duì)契約提出了新的要求。具體的說(shuō)，就是要保證實(shí)現(xiàn)契約交易的必要形式減少到最低限度，允許當(dāng)事人自由確定其契約內(nèi)容。由此可見(jiàn)，實(shí)行契約自由是近代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然要求，也正是由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，契約自由才有了運(yùn)作空間，沒(méi)有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就不可能實(shí)現(xiàn)契約上的自由。
在政治在，17、18世紀(jì)一系列資產(chǎn)階級(jí)革命在歐洲主要資本主義國(guó)家取得勝利，作為這一系列革命勝利的結(jié)果，一批新興的資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家誕生了。新興資產(chǎn)階級(jí)依據(jù)社會(huì)契約理論建立了資產(chǎn)階級(jí)代議制民主政府，人民與其訂立的社會(huì)契約是國(guó)家和政府產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)。履行社會(huì)契約和維護(hù)人民的自由也就成了國(guó)家義不容辭的義務(wù)，資產(chǎn)階級(jí)代議制政府的天職便是捍衛(wèi)契約自由。因此，代議制民主政體是契約自由的政治保障。[9]
在思想上，自由主義的經(jīng)濟(jì)思想和人文主義的倫理觀(guān)為契約自由提供了理論基礎(chǔ)。首先，以亞當(dāng).斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想是契約自由觀(guān)念的思想淵源。亞當(dāng).斯密認(rèn)為每一個(gè)經(jīng)濟(jì)人在他不違反正義的法律時(shí)，都應(yīng)聽(tīng)其完全自由，讓他采用自己的方法追求自己的利益，以其勞動(dòng)及資本和任何其他人或其他階級(jí)相競(jìng)爭(zhēng)。[10]因此，最好的經(jīng)濟(jì)政策就是經(jīng)濟(jì)自由主義。每個(gè)人在平等的地位上進(jìn)行自由競(jìng)爭(zhēng)，既可以促進(jìn)社會(huì)的繁榮，也可以使個(gè)人利益等到滿(mǎn)足，國(guó)家的任務(wù)主要在于保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)而非干預(yù)自由競(jìng)爭(zhēng)。因此，自由主義經(jīng)濟(jì)思想為契約自由原則提供發(fā)經(jīng)濟(jì)理論的根據(jù)。[11]它體現(xiàn)了自由競(jìng)爭(zhēng)時(shí)期資本主義生產(chǎn)關(guān)系的必然要求。其次，人文主義的倫理觀(guān)奠定了契約自由原則的哲學(xué)基礎(chǔ)。根據(jù)人文主義的倫理觀(guān)，人生而自由平等，追求幸福和取得財(cái)產(chǎn)是個(gè)人不可剝奪的天賦人權(quán)。意志自由是自然涌現(xiàn)不受其它任何東西制約的，法律的職責(zé)就是賦予當(dāng)事人在其合意中表達(dá)的自由意志以法律效力，并且對(duì)自由的限制越少越好。因此說(shuō)，人文主義的倫理觀(guān)為契約自由觀(guān)念提供了哲學(xué)基礎(chǔ)是毫不過(guò)分的。[12]
正是因?yàn)槠跫s自由符合資產(chǎn)階級(jí)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的需要，同時(shí)政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件又為其提供了生存的土壤，因此，19世紀(jì)契約自由觀(guān)念蓬勃發(fā)展起來(lái)。各主要資本主義國(guó)家都把它作為一項(xiàng)原則在立法上以法律的形式加以確認(rèn)。1804年《法國(guó)民法典》最先確立了契約自由原則，該法典第1134條規(guī)定：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力。前項(xiàng)契約，僅得依當(dāng)事人相互的同意或法律規(guī)定的原因取消之。前項(xiàng)契約應(yīng)以善意履行之�！边@是關(guān)于契約自由原則最根本的規(guī)定，該規(guī)定確認(rèn)了契約是當(dāng)事人之間意思的產(chǎn)物。契約成了當(dāng)事人自己制定的法律，任何人，包括法官都沒(méi)有權(quán)力對(duì)契約進(jìn)行修改。該法典第1156條規(guī)定：“解釋契約時(shí)，應(yīng)尋求締約當(dāng)事人的共同意思，而不拘泥于文字�！边@是關(guān)于契約解釋的一條重要規(guī)則，即探求真意原則。[13]根據(jù)這一原則法官在解釋契約內(nèi)容時(shí)只能探求當(dāng)事人的真實(shí)意思，即使當(dāng)事人并沒(méi)有有契約中清晰地表達(dá)出自己的真意，法官也無(wú)權(quán)把自己的意志強(qiáng)加給當(dāng)事人，而只能努力的探究當(dāng)事人想在契約中想要表達(dá)出來(lái)的意思。這項(xiàng)規(guī)定把當(dāng)事人的意思置于至高無(wú)上的地位，這也是契約自由原則的體現(xiàn)。
因此《法國(guó)民法典》可以說(shuō)奠定了自由主義近代契約法的基礎(chǔ)。在此之后的1896年頒布的《德國(guó)民法典》同樣也確認(rèn)了契約自由原則。該法典第305條規(guī)定：“以法律行為發(fā)生債的關(guān)系或改變債的關(guān)系的內(nèi)容者，除法律另有規(guī)定外，必須有當(dāng)事人雙方之間的契約。”第154條規(guī)定：“雖僅當(dāng)事人一方表示，必須全部事項(xiàng)取得合意，契約方始成立的，如果當(dāng)事人雙方對(duì)契約中所有各點(diǎn)意思未全部趨于一致，在發(fā)生疑問(wèn)時(shí)，應(yīng)認(rèn)為契約未成立。在此情形，對(duì)個(gè)別之點(diǎn)的合意，雖有記載，也無(wú)拘束力�！钡�349條規(guī)定：“解除契約，應(yīng)以意思表示向他方當(dāng)事人為之�！钡�133條規(guī)定：“解釋意思表示，應(yīng)探求當(dāng)事人的真意，不得拘泥于所有的詞句。”在《德國(guó)民法典》中對(duì)契約自由的表述雖不是很直接，但其所體現(xiàn)的思想也是契約自由，即契約是當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，契約的成立與否取決于當(dāng)事人的意思是否一致，契約的效力來(lái)源于當(dāng)事人的合意，契約的解除也取決于當(dāng)事人的意志，無(wú)論是締約的方式或是對(duì)契約內(nèi)容的解釋都應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人真實(shí)意思的體現(xiàn)。因此我們說(shuō)，《德國(guó)民法典》確立了契約自由原則。在英美法中，曾經(jīng)極為流行的意志理論認(rèn)為，契約法的基本目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)個(gè)人的意志，契約法賦予單個(gè)公民訂立合同的權(quán)力，并規(guī)定了簽約程序。通過(guò)訂立契約，單個(gè)公民創(chuàng)立了法律義務(wù)并使其目標(biāo)生效。對(duì)于自愿形成的私人關(guān)系來(lái)說(shuō)，契約法就像一部憲法，而具體的契約則像在憲法下頒布的法律。[14]英國(guó)19世紀(jì)最偉大的法官之一喬治.杰塞爾爵士宣稱(chēng)：“如果有一件事比公共秩序所要求的另一件事更重要的話(huà)，那就是成年人和神志清醒的人應(yīng)擁有訂立合同的最充分的自由權(quán)利。如果他們所訂立的合同是自由的或自愿的，那么，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這些合同是神圣的，并應(yīng)由法院強(qiáng)制執(zhí)行。”[15]美國(guó)最高法院在1897年奧樂(lè)蓋耶訴路易斯安那州案判決中聲稱(chēng)，憲法第14條修正案所提到的自由包括了公民締結(jié)所有能夠成為適當(dāng)?shù)�、必需的和必不可少的契約的自由。[16]契約自由原則成為近代西方契約法的核心和精髓，并被奉為民法的三大基本原則。
三、 二十世紀(jì)對(duì)契約自由原則的限制
《法國(guó)民法典》誕生于資本主義上升時(shí)期，因此契約自由原則也被打上了時(shí)代的烙印，特別強(qiáng)調(diào)個(gè)人本位的思想。盡管《法國(guó)民法典》在契約或合意之債的一般規(guī)定中就把債的合法原因作為債合法成立的前提，也就是說(shuō)對(duì)當(dāng)事人的意思自治有所限制，但為了達(dá)到鼓勵(lì)人人參加自由競(jìng)爭(zhēng)的目的，《法國(guó)民法典》中對(duì)契約自由的限制是很少的。也就是說(shuō)，當(dāng)事人的合意是產(chǎn)生一切權(quán)利、義務(wù)的基礎(chǔ)，其他任何人包括國(guó)家都不能干預(yù)基于當(dāng)事人自由意志所產(chǎn)生的合意，法律的規(guī)定只起到補(bǔ)充當(dāng)事人合意的作用，法律的一切規(guī)定都只是為了滿(mǎn)足當(dāng)事人合意的實(shí)現(xiàn)�！兜聡�(guó)民法典》誕生于壟斷時(shí)期，其注意到了由于當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力不均衡帶來(lái)的表面平等下的事實(shí)的不平等，規(guī)定了有關(guān)善良風(fēng)俗原則、誠(chéng)實(shí)信用原則和禁止權(quán)利濫用原則等原則作為對(duì)契約自由原則的限制，賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，但是由于當(dāng)時(shí)受到的種種的繁瑣限制，也并沒(méi)有發(fā)揮出應(yīng)有的作用，未能改變法典整體的自由主義特色。從整體上看，該法典仍然是19世紀(jì)以契約自由為核心的立法文件，是“一個(gè)歷史現(xiàn)實(shí)的審慎的終結(jié)，而非一個(gè)新的未來(lái)的果敢開(kāi)端”。[17]盡管如此，這些規(guī)定還是為20世紀(jì)契約法的變化發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。
自20世紀(jì)后，主要資本主義國(guó)家進(jìn)入了壟斷時(shí)期，國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)逐步加強(qiáng)，其中法律的中心觀(guān)念也逐漸由個(gè)人移向社會(huì)。法律上的自由主義為逐漸增長(zhǎng)的國(guó)家干預(yù)主義所代替。契約作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)關(guān)系和其他社會(huì)關(guān)系的手段，也不可能逃避這種變化。尤其是資本主義社會(huì)發(fā)生了世界性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)后，凱恩斯主義的經(jīng)濟(jì)政策應(yīng)運(yùn)而生，認(rèn)為自由主義的經(jīng)濟(jì)理論和經(jīng)濟(jì)政策是產(chǎn)生危機(jī)的原因，主張擴(kuò)大政府經(jīng)濟(jì)職能，加強(qiáng)對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)。一些主要資本主義國(guó)家相繼采納了凱恩斯主義作為其經(jīng)濟(jì)政策的依據(jù)，從對(duì)經(jīng)濟(jì)的自由放任轉(zhuǎn)向?qū)?jīng)濟(jì)進(jìn)行全面干預(yù)，契約自由原則因國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的加強(qiáng)而受到越來(lái)越多的限制�？梢哉f(shuō)，對(duì)契約自由的限制是本世紀(jì)以來(lái)合同法發(fā)展的一個(gè)重要趨向。[18]
強(qiáng)制性合同的出現(xiàn)正是這一變化的集中體現(xiàn)。在強(qiáng)制性合同中，強(qiáng)制力量源于法律規(guī)定，基于社會(huì)整體利益，人們必須承擔(dān)訂立某些合同的義務(wù)。在德國(guó)這種強(qiáng)制性合同被稱(chēng)為強(qiáng)制契約或契約締結(jié)之強(qiáng)制。如在電力、郵政、煤氣、鐵路運(yùn)輸?shù)裙梅⻊?wù)事業(yè)，公用事業(yè)單位對(duì)顧客提出的締結(jié)合同的要約，無(wú)重要事由不行拒絕；再如，對(duì)從事公證人、醫(yī)師、藥劑師、護(hù)士等職務(wù)的人，由于其職務(wù)具有公共性或公益性，因此不得濫用其職務(wù)拒絕他人正當(dāng)締約要求。[19]在法國(guó)，法律規(guī)定的強(qiáng)制性合同有的取消了當(dāng)事人不訂立合同的自由，但保留了當(dāng)事人選擇合同相對(duì)方的自由。如根據(jù)其實(shí)施的行為或從事的職業(yè)，法律強(qiáng)制某些特定的當(dāng)事人實(shí)施責(zé)任保險(xiǎn)，但當(dāng)事人可以在一定期限內(nèi)選擇其相對(duì)方當(dāng)事人。有的強(qiáng)制性合同保留了當(dāng)事人不訂立合同的自由，但不允許當(dāng)事人對(duì)相對(duì)方進(jìn)行任意選擇。最具代表性的是1972年546號(hào)法律，這一法律規(guī)定，當(dāng)事人拒絕雇用某人，如果是基于“出身，或基于其屬于或不屬于某一種族、某一民族、某一人種及某一特定宗教”等，當(dāng)事人將受到刑事制裁。還有的強(qiáng)制性合同當(dāng)事人不訂立合同的自由和選擇相對(duì)方的自由都被取消，即當(dāng)事人不僅必須訂立合同，而且只能與特定的人訂立合同。如1948年9月1日法律第59號(hào)令規(guī)定的情況下，所有人被強(qiáng)制依照一定條件，“同意將房屋出租給先前因子女多而被拒絕的家庭，并與之訂立至少為其3年的租賃合同�！盵20]
自本世紀(jì)中期起，以美國(guó)為代表的國(guó)家掀起了保護(hù)消費(fèi)權(quán)益的熱潮，各國(guó)立法者對(duì)于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的總是給予越來(lái)越充分的重視，以保護(hù)消費(fèi)者利益為宗旨的各項(xiàng)法律相繼出臺(tái)。這些法律，在不同程度上否定了意思自治的基本觀(guān)念，限制了契約自由的適用范圍。如法國(guó)1978年1月10日78-23號(hào)法律第35條規(guī)定，“有關(guān)合同的價(jià)格及其付款方式、標(biāo)的物質(zhì)量及其交付方式、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、違約責(zé)任以及保證責(zé)任的范圍、合同的發(fā)行條件、合同的撤銷(xiāo)、變更以及解除等條款中，凡屬于違背法律的特別規(guī)定，基本濫用經(jīng)濟(jì)權(quán)利而強(qiáng)加給消費(fèi)者的，或者給予濫用一方以不正當(dāng)經(jīng)濟(jì)利益的，均因?yàn)E用權(quán)利而歸于無(wú)效。”[21]又如英國(guó)1994年的消費(fèi)者合同不公正條款規(guī)則規(guī)定，任何不公正的條款對(duì)消費(fèi)者沒(méi)有約束力。只要與誠(chéng)信的要求相違背或必將導(dǎo)致當(dāng)事人雙方合同權(quán)利義務(wù)的不平衡，并且這種不平衡是對(duì)消費(fèi)者不利的條款就屬于不公正條款。[22]
標(biāo)準(zhǔn)合同，也稱(chēng)格式合同、附從合同[23]，是進(jìn)入20以來(lái)出現(xiàn)的一種常見(jiàn)的契約形式。隨著商業(yè)的高速發(fā)展，一批在經(jīng)濟(jì)上具有絕對(duì)壟斷地位的新的企業(yè)形式，如卡特爾、辛迪加、托拉斯產(chǎn)生了，由于他們具有絕對(duì)的壟斷地位，因此常常采取這種合同方式。在與他們訂立合同時(shí)，小企業(yè)、消費(fèi)者看似是自愿與其訂立合同，實(shí)質(zhì)上則是沒(méi)有選擇的余地。也就是說(shuō)，這種實(shí)力不對(duì)等的當(dāng)事人雙方訂立的合同，只是表面上的契約自由，而在實(shí)質(zhì)上則是則喪失了契約自由，從而導(dǎo)致了不公正的出現(xiàn)。為此為了社會(huì)利益的均衡，國(guó)家不得不介入到契約的訂立過(guò)程中來(lái)，對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同的一般條款加以限制，從而實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人公平參與交易的利益平衡。在日本，為了保證標(biāo)準(zhǔn)合同的公平性，一般通過(guò)兩個(gè)途徑對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同進(jìn)行規(guī)制。一是在合同成立階段上，合同約款是否已經(jīng)通過(guò)當(dāng)事人的合意而成為合同。二是通過(guò)對(duì)約款的解釋來(lái)確保內(nèi)容合理。[24]法國(guó)在1981年和1985年的兩項(xiàng)法律就人身保險(xiǎn)合同和集資合同的訂立程序、保險(xiǎn)人對(duì)投保人的告知義務(wù)以及人身保險(xiǎn)合同與集資合同的透明度作了規(guī)定。[25]美國(guó)、加拿大的一般作法是：第一，制定產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，明確賣(mài)方的瑕疵擔(dān)保責(zé)任；第二，增加制定格式合同一方的義務(wù)。制定格式合同的一方負(fù)有提請(qǐng)對(duì)方注意免除責(zé)任條款的義務(wù)。第三，明確格式合同中某些條款無(wú)效。如免除故意或者重大過(guò)失責(zé)任的條款無(wú)效；第四，當(dāng)事人雙方對(duì)格式合同條款的理解有爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出不利于制定格式合同一方的解釋。[26]
除上述限制外，西方國(guó)家的立法和判例中確認(rèn)了公平、誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等原則作為漏洞補(bǔ)充條款，賦予了法官以廣泛的自由裁量權(quán)，使其能根據(jù)上述原則變更、解釋、補(bǔ)充合同內(nèi)容，或確認(rèn)合同條款的效力，從而盡可能協(xié)調(diào)各種利益和矛盾，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和生活秩序。如美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第2-302條規(guī)定：“如果法院作為法律問(wèn)題發(fā)現(xiàn)合同或合同的任何條款在制訂時(shí)顯失公平，法院可以拒絕強(qiáng)制執(zhí)行，或僅執(zhí)行顯失公平部分之外的其他條款，或限制顯失公平條款的適用以避免顯失公平的后果。”
但是我們必須明確的是，二十世紀(jì)契約自由原則雖然受到了某些限制，但是作為一般原則的契約自由原則仍然存在，并在一切依然遵循這一原則的范圍內(nèi)發(fā)揮作用。當(dāng)事人的意思表示仍然是合同成立必不可少的基本條件，是合同最根本，最有活力的因素。法律上的限制從根本上說(shuō)只是為了在保障社會(huì)利益的前提下，確定了當(dāng)事人行使這一權(quán)力的范圍和形式，以彌補(bǔ)絕對(duì)的契約自由的不足。契約自由原則仍然是民法中最基本的原則，我們對(duì)此不必持有懷疑，正如法國(guó)學(xué)者讓.盧克.沃倍爾教授在評(píng)價(jià)強(qiáng)制性合同時(shí)所說(shuō)：“認(rèn)為現(xiàn)代法律中，契約自由原則已經(jīng)完全被強(qiáng)制性合同所抵銷(xiāo)，如同否認(rèn)強(qiáng)制性合同的重要性一樣，同樣不是現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度。”[27]
四、我國(guó)契約自由觀(guān)念的發(fā)展
中國(guó)古代的民法中，實(shí)質(zhì)上也有了契約自由的某些含義。但其發(fā)展也經(jīng)歷了一定的過(guò)程。西周至漢代的典籍中所見(jiàn)的契約分三種，稱(chēng)為傅別、質(zhì)劑和書(shū)契，當(dāng)時(shí)的契約僅注重其制定的形式和考慮其在財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)訟中的憑證作用。至于契約的協(xié)議性質(zhì)，立約雙方的合意等如羅馬法一樣是不考慮的。南北朝至唐朝時(shí)期國(guó)力強(qiáng)盛，對(duì)外的貿(mào)易往來(lái)頻繁，為契約概念發(fā)生質(zhì)的變化提供了條件。當(dāng)時(shí)契約的簽訂，已和羅馬法一樣，十分強(qiáng)調(diào)立約雙方意思一致，強(qiáng)調(diào)協(xié)議、兩和，反對(duì)強(qiáng)制。《北涼承平八年（公元450年）翟紿遠(yuǎn)買(mǎi)婢券》有“二主先和后券，券成之后，各不得返悔”字句。這是吐魯番文書(shū)中最早見(jiàn)到的強(qiáng)調(diào)合意的契約。其中“先和后券”一句表明買(mǎi)賣(mài)雙方先經(jīng)協(xié)議，達(dá)到意見(jiàn)一致后才制定契約。“不得返悔”表明契約一經(jīng)雙方當(dāng)事人同意就具有法律效力，不能反悔。強(qiáng)調(diào)契約合意的“和同”、“兩和”和反對(duì)契約“不和”的字樣不僅大量見(jiàn)于唐代契約，而且正式出現(xiàn)在國(guó)家法典中，因此，唐代的契約概念中已有了契約自由的某些含義。[28]但是盡管如此，由于中國(guó)古代一直是自給自足的自然經(jīng)濟(jì)，封建傳統(tǒng)文化中以義抑利、重農(nóng)抑商、少私寡欲對(duì)人們的影響極為深刻，在此條件下，契約自由所要求的大量活躍的交換主體并不存在，其對(duì)于作為商品經(jīng)濟(jì)狀態(tài)下市場(chǎng)靈魂的契約是極少欲望的。而且，中國(guó)從公元2世紀(jì)秦朝起，就形成了統(tǒng)一的多民族的專(zhuān)制主義中央集權(quán)的國(guó)家，封建專(zhuān)制統(tǒng)治體現(xiàn)的是以皇帝為首的封建地主階級(jí)的利益，廣大勞動(dòng)者階級(jí)與地主、家主、官府都存在著不同形式的人身隸屬關(guān)系，人與人的地位是不平等的。也正是在這種專(zhuān)制統(tǒng)治下，中國(guó)古代形成了著官工官商的傳統(tǒng)，也就是說(shuō)重要手工業(yè)和近代工業(yè)部門(mén)都是由官府壟斷，運(yùn)輸、銷(xiāo)售環(huán)節(jié)都是由官府控制，物價(jià)也是由官方制定，因此造成私商的萎縮，契約自由不存在生存的土壤。此外，作為中國(guó)古代法的一個(gè)重要特征但是重刑輕民的傳統(tǒng)，作為民法基本理念的契約自由不可能受到重視，這也決定了契約自由只能在中國(guó)古代只能是一種思想而不可能成為一項(xiàng)被廣泛適用的原則。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后，中國(guó)進(jìn)入了半殖民地半封建社會(huì)，大量外國(guó)法律被介紹至我國(guó)，資產(chǎn)階級(jí)思想在此期間得到了一定的傳播。但民族資產(chǎn)階級(jí)力量薄弱，作為資產(chǎn)階級(jí)原則之一的契約自由原則也不可能得到普遍的接受與發(fā)展。直到南京國(guó)民黨政府統(tǒng)治間的1929年10月至1931年5月，頒了民法總則、債權(quán)、物權(quán)等五編，契約自由思想在此法律中得到體現(xiàn)。但盡管如此，由于中國(guó)社會(huì)仍處于半殖民地半封建社會(huì)，商品經(jīng)濟(jì)由于連年戰(zhàn)亂很不發(fā)達(dá)，該法律中仍然遺留了許多封建主義向資本主義歷史痕跡。
我國(guó)自建國(guó)以來(lái)，特別是在集中型的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制建立后，對(duì)經(jīng)濟(jì)實(shí)行政府干預(yù)和指令性計(jì)劃管理，在合同法律制度中也一直強(qiáng)調(diào)以計(jì)劃為主的原則。由于契約自由原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最基本的原則，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下合同當(dāng)事人間才是獨(dú)立、平等、自由的，因此享有自由訂立契約的條件。而在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下，往往是一個(gè)主體隸屬于另一個(gè)主體，如企業(yè)隸屬于行政機(jī)關(guān)，企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、銷(xiāo)售都要翟服從于上級(jí)的行政計(jì)劃，因此在經(jīng)濟(jì)關(guān)系不根本就沒(méi)有自主性可言。甚至作為一個(gè)普通的消費(fèi)者在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，基本的生活消費(fèi)者的憑票供應(yīng)，也是則指令性計(jì)劃安排的。因此在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下根本就不可能存在合同自由。在當(dāng)時(shí)，合同自由原則甚至作為資產(chǎn)階級(jí)民法理論被加以批判。1981年我國(guó)頒布了經(jīng)濟(jì)合同法，盡管該法強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人在訂立合同中應(yīng)當(dāng)依據(jù)自愿平等、協(xié)商互利的原則，但受當(dāng)時(shí)集中型計(jì)劃體制和國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)政策的影響，該法也特別強(qiáng)調(diào)合同的訂立、履行、變更、解除等許多方面必須遵守國(guó)家計(jì)劃，或接受?chē)?guó)家行政機(jī)關(guān)的干預(yù)，并且在第4條中將遵守國(guó)家政策和計(jì)劃的要求作為訂立合同的一項(xiàng)基本原則，第7條也確認(rèn)凡違反國(guó)家計(jì)劃的合同為無(wú)效合同�？梢�(jiàn)，該法對(duì)當(dāng)事人所享有的合同自由作出了極為嚴(yán)格的限制。換言之，計(jì)劃原則較之于合同自由原則在該法中得到了更充分的尊重。[29]合同自由原則在該法中未得到確立。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)行，1992年，十四大提出了經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，要求國(guó)家縮小指令性計(jì)劃的適用范圍，減少政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的不適當(dāng)?shù)母深A(yù)，正是在這個(gè)前景下，我國(guó)于1993年對(duì)經(jīng)濟(jì)合同法進(jìn)行了修改，此次修改的重點(diǎn)就是根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要減少計(jì)劃的適用范圍和行政干預(yù)，擴(kuò)大當(dāng)事人的合同自由。因此，對(duì)原經(jīng)濟(jì)合同法涉及計(jì)劃的條文作了重大的刪改，僅保留了2條有關(guān)計(jì)劃的條文，如根據(jù)第11條規(guī)定我們?nèi)钥梢钥闯鰢?guó)家有根據(jù)需要向企業(yè)下達(dá)指令性計(jì)劃的權(quán)利。而將原第4條改為“訂立經(jīng)濟(jì)合同，必須遵守國(guó)家的法律、行政法規(guī)”，將第7條改為“違反法律、行政法規(guī)的合同”為無(wú)效合同。這也就意味著我國(guó)的合同法中計(jì)劃原則在其中的地位下降，當(dāng)事人所享有的合同自由的范圍擴(kuò)大了。此外經(jīng)濟(jì)合同法第5條規(guī)定：“訂立經(jīng)濟(jì)合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等互利、協(xié)商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方。任何單位和個(gè)人不得非法干涉�！币搀w現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治。此外技術(shù)合同法第3條規(guī)定：“訂立技術(shù)合同應(yīng)當(dāng)遵循自愿平等、互利有償和誠(chéng)實(shí)信用的原則�！鄙嫱夂贤ǖ�3條規(guī)定：“訂立合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)平等互利、協(xié)商一致的原則�！焙贤杂傻木裰羞@三個(gè)合同法中得到了體現(xiàn)了。由于當(dāng)事正處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變過(guò)程中，合同自由雖未能作為合同法的基本原則加以確立，但這些規(guī)定為統(tǒng)一合同法中合同自由原則的確立奠定了基礎(chǔ)。
我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，隨著體制改革的深化，計(jì)劃在經(jīng)濟(jì)生活中的干預(yù)已經(jīng)極為弱化，在現(xiàn)實(shí)生活中，合同自由的觀(guān)念已逐步形成，因此，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，只有在法律上確認(rèn)并充分保障合同當(dāng)事人所享有的合同自由，才能充分鼓勵(lì)市場(chǎng)主體從事廣泛的交易活動(dòng)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)才能得到發(fā)展。因此順應(yīng)現(xiàn)實(shí)的要求，1999年頒布的合同法中第4條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不行非法干預(yù)。”這一條表述的就是合同自由原則。盡管有的學(xué)者認(rèn)為我們社會(huì)主義國(guó)家的合同自由不同于資本主義社會(huì)鼓吹的絕對(duì)的自由，因此將這一條定義為自愿原則，以視與資本主義的契約自由原則相區(qū)別。事實(shí)上正如上文所述，目前，即使在資本主義國(guó)家也不存在絕對(duì)的契約自由，契約自由也是在法律規(guī)定范圍內(nèi)的自由，因此，只要法律是以保護(hù)當(dāng)事人的自由意志為主旨，當(dāng)事人意思表示仍是合同成立的基本條件，是合同最根本、最有活力的因素，也就體現(xiàn)了合同自由。因此，自愿原則本質(zhì)上是合同自由原則的另一種表述，或者說(shuō)其表述的就是合同自由原則。[30]我國(guó)合同法實(shí)際上已經(jīng)確立了合同自由原則。
我國(guó)的合同自由原則并不排除對(duì)合同的適當(dāng)限制。如法律規(guī)定對(duì)某種合同當(dāng)事人負(fù)有承諾的義務(wù)，非有重大事由，不得拒絕訂立合同。如電力、郵政、煤氣、鐵路運(yùn)輸?shù)裙檬聵I(yè)單位，不得對(duì)顧客提出的締結(jié)合同的請(qǐng)求予以拒絕。再如，為了限制壟斷，平抑物價(jià)，保護(hù)正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)和消費(fèi)者的權(quán)利，國(guó)家制訂了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對(duì)當(dāng)事人涉及締結(jié)這樣的合同予以限制。我們說(shuō)，這些限制，并不是對(duì)合同自由原則的否定，而是為了更好地維護(hù)交易秩序，從根本上保護(hù)合同自由原則的實(shí)行。[31]在現(xiàn)代社會(huì)中，我國(guó)也出現(xiàn)了大量的格式條款合同（標(biāo)準(zhǔn)合同），也了保護(hù)相對(duì)人的利益，合同法在第37條至第39條，作出了具體、明確的規(guī)定。此外，我國(guó)民法通則和合同法確立了誠(chéng)實(shí)信用、公平、平等、等價(jià)有償?shù)纫詫?shí)現(xiàn)合同正義，法官享有一定的自由裁量權(quán)，使其能夠根據(jù)合同關(guān)系的具體情況衡平當(dāng)事人之間的利益，保護(hù)經(jīng)濟(jì)上的弱者，實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與社會(huì)利益的平衡。
注釋?zhuān)?br>
[1]馬俊駒、陳本寒：《羅馬法上契約自由思想的形成及對(duì)后世法律的影響》載《羅馬法.中國(guó)法與民法法典化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社會(huì)1995年版，第341頁(yè)。
[2]周楠著：《羅馬法原論》下冊(cè)，商務(wù)印書(shū)館1996年版，第664頁(yè)。
[3] [英]梅因著：《古代法》，商務(wù)印書(shū)館1959年版，第181頁(yè)。
[4]同[1]，第345頁(yè)。
[5]同[3]，第189頁(yè)。
[6]同[1]，第348頁(yè)。
[7]同[3]，第97頁(yè)。
[8]蘇號(hào)朋：《論契約自由興起的歷史背景及其價(jià)值》載于《法律科學(xué)》1999年第5期 第88頁(yè)。
[9]姚新華：《契約自由論》，《比較法研究》1997年第3期，第22頁(yè)。
[10][英]亞當(dāng)斯密：《國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》（下），商務(wù)印書(shū)館1974年版，第252頁(yè)。
[11]王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論.總則》 中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第105頁(yè)。
[12]李仁玉、劉凱湘：《契約觀(guān)念與秩序創(chuàng)新》北京大學(xué)出版社1993年版，第102頁(yè)。
[13]同[8]，第91頁(yè)。
[14]羅伯特.考特、托馬斯.尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，第314頁(yè)。
[15]同[8]，第92頁(yè)。
[16][美]伯納德.瓦施茨著：《美國(guó)法律史》、王軍等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1990年版，第133頁(yè)。
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