[ 龍城飛將 ]——(2009-11-4) / 已閱20739次
在這個(gè)“語(yǔ)境”下想認(rèn)定許霆有罪的人一定要打比方，找比喻，可我們國(guó)家的刑事法律明文規(guī)定不得類(lèi)推，難道法律人們?cè)诰唧w的案件面前就忘記法的規(guī)定了嗎？
教授既然認(rèn)為許霆是犯了盜竊罪，并且是“實(shí)施了‘竊取’銀行錢(qián)款的行為”，為什么不是“盜竊金融機(jī)構(gòu)罪”，反而是“盜竊罪”呢？顯然教授的觀點(diǎn)存在邏輯矛盾。
教授講出他的理由：“從實(shí)質(zhì)上看，其行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，達(dá)到了犯罪的程度”。說(shuō)到這里，教授回避了法律的規(guī)定：法無(wú)明文規(guī)定不為罪。著名教授王作富先生顯然也是犯了同樣的錯(cuò)誤，他說(shuō)：“如果我們不是只看形式，而是準(zhǔn)確把握盜竊罪構(gòu)成的實(shí)質(zhì)特征，則完全可以得出許霆犯盜竊罪的結(jié)論” 。
兩位教授的話實(shí)質(zhì)上從邏輯上關(guān)系上作了逆向的推理，但這種推理是不能成立的。毋庸置疑，凡是犯罪行為都具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但不能反過(guò)來(lái)說(shuō)，凡是具有社會(huì)危害性的行為一定是犯罪行為。如果一定要這么講，也只能是道德意義上的犯罪，非刑法規(guī)定必須科以刑罰的犯罪。若一定要對(duì)這種行為科以刑罰，必須等新的立法產(chǎn)生之后才可以。這就是罪刑法定的原則。
許霆的行為：身份公開(kāi)，行為秘密？
許霆在銀行的自動(dòng)柜員機(jī)里是不是“秘密竊取”，是該案的焦點(diǎn)之一。對(duì)此，教授的敘述是：“許霆的行為符合盜竊罪中‘秘密’竊取的特征。事實(shí)是許霆實(shí)施惡意取款行為時(shí)銀行并不知曉情況，其身份的公開(kāi)并不能否定其行為的秘密性，不能將盜竊罪中要求的行為的秘密性等同于身份的秘密性。退一步講，即使銀行當(dāng)時(shí)知曉情況，但只要許霆行為時(shí)自認(rèn)為銀行并不知曉，也已足夠”。
教授的這段話實(shí)質(zhì)上是控方和法官在審理此案時(shí)的觀點(diǎn)。
許霆的行為到底是公開(kāi)的，還是秘密的，人們已經(jīng)質(zhì)疑過(guò)多次了，但一直沒(méi)有得到一個(gè)依照法律規(guī)定的答復(fù)。著名的專家學(xué)者們陸續(xù)出來(lái)許多學(xué)理解釋，更有甚者還有人提出“盜竊可以是公開(kāi)的，搶奪倒可以是秘密的” ，這種觀點(diǎn)于混淆了中國(guó)人民的常理和語(yǔ)境，于法律的具體規(guī)定是相悖的。
許霆的行為是公開(kāi)的，還是秘密的，是控辯雙方反復(fù)爭(zhēng)辯的。辯方攻破這個(gè)陣地，就可以作出許霆無(wú)罪的解釋。控方守住這個(gè)陣地，就可以給許霆定罪。
從舉證的責(zé)任與義務(wù)來(lái)說(shuō)，控方應(yīng)當(dāng)證明許霆的行為是“秘密”的，而辯方則沒(méi)有義務(wù)證明許霆的行為是公開(kāi)還是秘密，他只要能攻破控方的堡壘，證明控方的觀點(diǎn)存在邏輯矛盾，法官就不能判許霆有罪。若攻不破控方的堡壘，法官就得判許霆入獄。
這就要求人們非常清晰地明確刑法上明文規(guī)定的“盜竊罪”的具體含義是什么？
我國(guó)刑法涉及盜竊的規(guī)定有三條：264條、265條和210條，都對(duì)何為盜竊罪沒(méi)有明確規(guī)定�？梢�(jiàn)立法機(jī)關(guān)是把“盜竊”作為一個(gè)普通用語(yǔ)來(lái)定義“盜竊罪”。
最高法院關(guān)于盜竊罪的司法解釋是這樣的：“根據(jù)刑法……的規(guī)定……秘密竊取……盜竊公私財(cái)物的行為，構(gòu)成盜竊罪” 。把盜竊罪歸結(jié)為“秘密竊取”和“盜竊”這兩個(gè)詞匯上。
“秘密竊取”、“盜竊”這幾個(gè)詞在普通中文中的含義是一樣的，其核心點(diǎn)是“不公開(kāi)”，即人們所熱議的“秘密”。
何為“秘密”，不是許霆案件的檢察官或法官說(shuō)了算，也不是專家學(xué)者們說(shuō)了算，尤其在專家學(xué)者們出來(lái)幾十觀點(diǎn)的情況下更是如此。而是法律的規(guī)定說(shuō)了算。
不可否認(rèn)，法律規(guī)定某種事物有時(shí)與現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)際的事物并不相符，例如我國(guó)刑法關(guān)于“信用卡犯罪”的條款對(duì)“信用卡”的規(guī)定與人們?cè)谌粘＝?jīng)濟(jì)生活中銀行等金融機(jī)構(gòu)提供給人們使用的信用卡的含義不同。我國(guó)刑法涉及到信用卡犯罪的法律規(guī)定有177條、196條和264條，人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的解釋是：“刑法規(guī)定的‘信用卡’，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡” 。實(shí)際上這個(gè)規(guī)定是日常生活中的“銀行卡”的概念，而非人們?nèi)粘Ｊ褂玫摹靶庞每ā薄Ｈ藗冊(cè)诓簧婕暗姐y行卡犯罪時(shí)使用的信用卡就是在日常經(jīng)濟(jì)生活中按照幾百年商業(yè)習(xí)慣的真正的信用卡，即金融機(jī)構(gòu)給予持卡人一定額度信用的銀行卡，一旦涉及到銀行卡的犯罪，則一定要按照刑事法律的規(guī)定來(lái)理解其含義，即此時(shí)的信用卡實(shí)質(zhì)上就是銀行卡。
現(xiàn)在我們?cè)倩氐胶螢椤懊孛堋钡膯?wèn)題上來(lái)。在網(wǎng)上，人們已經(jīng)翻騰過(guò)幾百遍幾千遍了，從刑法上沒(méi)有找到關(guān)于“秘密”或“秘密竊取”的具體的文字的規(guī)定。可見(jiàn)，當(dāng)時(shí)制定刑法以及后來(lái)最高法院在作司法解釋時(shí)是把“秘密”作為一個(gè)普通的名詞，作為前提條件，作為與大眾相同理解的詞匯，不是作為有特殊含義的法律有專門(mén)規(guī)定的詞匯。
這時(shí)，只要把握住人們通常怎樣理解“秘密”，秘密就是怎樣的含義。就是說(shuō)，老百姓通常怎樣理解“秘密”，就應(yīng)當(dāng)在許霆案中怎樣理解“秘密”的含義。
老百姓對(duì)“秘密”或“秘密竊取”的認(rèn)識(shí)，最令人信服的觀點(diǎn)只能到辭典中去找，例如《中華大辭典》或者《現(xiàn)代漢語(yǔ)辭典》。對(duì)于“秘密”，辭典的一般解釋是，秘密，有所隱蔽，不為人知，隱蔽不為人知的事情或事物。
試問(wèn)，許霆用自己的身份證和銀行卡，在銀行的監(jiān)控錄像下，輸入自己的密碼，進(jìn)入自己的帳戶，能夠不為人知嗎？事實(shí)上，他的行為能夠?yàn)槿藗兯救艘仓楞y行肯定會(huì)找到他，還一直忐忑不安地等銀行來(lái)找他，怎么能說(shuō)這種行為是“秘密”的呢？許霆在取錢(qián)的時(shí)候身份證和銀行卡使其身份公開(kāi)了，攝像設(shè)備使其體貌特征也公開(kāi)了，其行為還是秘密的嗎？顯然教授還是存在邏輯矛盾。
教授認(rèn)為，許霆“身份的公開(kāi)并不能否定其行為的秘密性”，為什么，教授沒(méi)有說(shuō)明。
我們來(lái)試著求這個(gè)解。
依教授的觀點(diǎn)，許霆身份是公開(kāi)的，行為是秘密的。我們要問(wèn)，既然許霆身份是的公開(kāi)的，通過(guò)銀行卡和錄像人們都知道是許霆而不是別的人在取錢(qián)，他的行為怎么是秘密的？難道許霆是殺人越貨后在墻上留名的江洋大盜？
教授還有一個(gè)著名的觀點(diǎn)，“即使銀行當(dāng)時(shí)知道，但許霆自己認(rèn)為銀行不知道，就已經(jīng)足夠”給他定罪了。這就是網(wǎng)上認(rèn)為許霆犯盜竊罪的人們所流行的觀點(diǎn)：如果一個(gè)人掩住自己的耳朵去盜竊別人的鈴鐺，那也是構(gòu)成盜竊罪。
話說(shuō)到這里，就更有意思了。顯然教授也覺(jué)得自己的觀點(diǎn)很難成立，最后也使出了其它一些人的辦法，用古代寓言“掩耳盜鈴”來(lái)作支持。
對(duì)此，我寫(xiě)過(guò)一篇《古代寓言可以用來(lái)論證許霆的判決書(shū)？——再談許霆判決書(shū)的邏輯》 的文章進(jìn)行分析。
掩住耳朵的人以為主人不知道，去偷人家的門(mén)鈴，結(jié)果還是被人發(fā)現(xiàn)了，能說(shuō)這個(gè)小偷不是偷嗎？許霆以為銀行不知道，就去惡意取款，最終還是被抓到了，能說(shuō)許霆不是“秘密竊取”嗎？判決書(shū)說(shuō)：“許霆系利用自動(dòng)柜員機(jī)系統(tǒng)異常之機(jī)，自以為銀行工作人員不會(huì)及時(shí)發(fā)現(xiàn)，非法獲取銀行資金”，就是這樣的推理模式。
這種推理模式存在的問(wèn)題是，我國(guó)刑事法律規(guī)定不得類(lèi)推，判決書(shū)卻用古代寓言來(lái)推斷現(xiàn)代刑事案件，這是不妥的。其實(shí)，這個(gè)寓言的關(guān)鍵問(wèn)題是，這個(gè)偷東西的人并不在于他是不是掩了耳朵。去偷門(mén)鈴，無(wú)論他是掩了耳朵，還是不掩耳朵，自認(rèn)為主人知道，還是自認(rèn)為主人不知道，當(dāng)時(shí)被逮到，還是當(dāng)時(shí)未被逮到，他都是偷，決不是拿。他即使想學(xué)孔乙已狡辯說(shuō)偷不是竊，也無(wú)濟(jì)于事。許霆是用公開(kāi)身份進(jìn)入自己的帳戶，依教授的說(shuō)法許霆是相當(dāng)于與銀行柜臺(tái)的營(yíng)業(yè)員反復(fù)交易，所以他的行為與掩耳盜鈴有本質(zhì)區(qū)別，這個(gè)類(lèi)推是不成立的。
再說(shuō)，依據(jù)教授的觀點(diǎn)，如果有兩個(gè)“許霆”在相同的情況下從銀行拿了錢(qián)，其中一個(gè)文化高，一個(gè)文化低，文化高的知道銀行最終能夠找到他，文化低的不知道。兩個(gè)人進(jìn)行了同樣的行為，能說(shuō)文化高的是盜竊，文化低的不是嗎？
這里，涉及到一個(gè)問(wèn)題：“秘密”是主觀的，還是客觀的？是行為人自認(rèn)為秘密，還是大眾公認(rèn)為秘密。
“秘密”若是行為者主觀的，就可以給許霆定盜竊罪，許霆有時(shí)認(rèn)為銀行知道他在取錢(qián)，有時(shí)認(rèn)為銀行不知道他在取錢(qián)。若是客觀的，就要依社會(huì)大眾對(duì)“秘密”的共同理解，此時(shí)就不能給許霆定罪，除非刑法對(duì)此類(lèi)現(xiàn)象有了新的規(guī)定，或人大常委會(huì)對(duì)此有了新的立法解釋。
也許有人會(huì)問(wèn)，合法地進(jìn)入自己的帳戶取錢(qián)取出別人的錢(qián)，難道這不是“偷”嗎？這種觀點(diǎn)是值得商榷的。合法地進(jìn)入自己的帳戶取出別人的錢(qián)，雖說(shuō)不合法，沒(méi)有合法的占有的依據(jù)，但也不是刑法上所規(guī)定的“盜竊罪”！
量刑的輕與重：是以其主觀惡性和客觀行為為前提，
還是依據(jù)法律規(guī)定的罪與非罪為前提？
許霆案件，罪與非罪的問(wèn)題尚未解決，再談量刑問(wèn)題，就成了無(wú)源之水，無(wú)本之木。所以，講到許霆案件量刑問(wèn)題，教授仍是先回到性的確定上。即先定性，再量刑。比起許多人沒(méi)有弄清楚罪與非罪就直接談量刑的文章來(lái)說(shuō)，是難能可貴的。
首先要解決許霆是否盜竊金融機(jī)構(gòu)。教授指出，從立法原意來(lái)看，“應(yīng)當(dāng)對(duì)作為盜竊罪中加重情形的‘盜竊金融機(jī)構(gòu)’作出嚴(yán)格的限制解釋，而不應(yīng)將ATM機(jī)解釋成金融機(jī)構(gòu)，也不宜把盜竊ATM機(jī)中的資金解釋成為‘盜竊金融機(jī)構(gòu)’”。但教授沒(méi)有提出理由。
對(duì)此觀點(diǎn)，我覺(jué)得不應(yīng)當(dāng)對(duì)“盜竊金融機(jī)構(gòu)”作解釋，而應(yīng)當(dāng)對(duì)“金融機(jī)構(gòu)”作解釋。因?yàn)閷?duì)“盜竊”一詞，人們?cè)诶斫馍匣旧蠜](méi)有歧義：就是“秘密竊取”。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)把ATM機(jī)理解為金融機(jī)構(gòu)的一個(gè)組成部分，不能把它排斥到金融機(jī)構(gòu)之外。
ATM是英文Automatic Teller Machine的縮寫(xiě)，即自動(dòng)柜員機(jī)。它是由計(jì)算機(jī)控制的供持卡人自我服務(wù)的金融專用設(shè)備，可以向持卡人提供提款、存款、查詢余額、更改密碼等功能。教授認(rèn)為：“許霆既未采用破壞性或技術(shù)性的手段進(jìn)入到銀行內(nèi)部或通過(guò)篡改程序等竊入其系統(tǒng)，也沒(méi)有撬開(kāi)或砸破ATM機(jī)來(lái)獲取款項(xiàng)等”，不宜認(rèn)定為“盜竊金融機(jī)構(gòu)”。教授認(rèn)為，ATM機(jī)的法律地位相當(dāng)于一個(gè)電子營(yíng)業(yè)員，這是對(duì)的。
但教授的話就是自相矛盾了。教授說(shuō)“利用銀行柜臺(tái)營(yíng)業(yè)員的疏漏反復(fù)多次惡意取款不能認(rèn)為是‘盜竊金融機(jī)構(gòu)’，那么利用ATM機(jī)故障而惡意取款也不應(yīng)認(rèn)為屬于‘盜竊金融機(jī)構(gòu)’”。依教授的觀點(diǎn)，許霆在金融機(jī)構(gòu)中取金融機(jī)構(gòu)的錢(qián)屬營(yíng)業(yè)員的疏漏，不屬于“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，既然如此，這時(shí)候盜竊罪也難以成立了。
在關(guān)于許霆案件的討論中，我發(fā)現(xiàn)一個(gè)現(xiàn)象，許多主張?jiān)S霆犯盜竊罪的觀點(diǎn)總是喜歡打比方。現(xiàn)在教授也開(kāi)始打比方了，“倘若金融機(jī)構(gòu)把資金不是放在ATM機(jī)中而是放在其各種交通工具里，能否說(shuō)盜竊這類(lèi)交通工具上的資金也屬于‘盜竊金融機(jī)構(gòu)’呢？顯然不能”。要知道，ATM機(jī)并不是普通的運(yùn)輸工具，它是安放在銀監(jiān)局批準(zhǔn)的地方，在銀監(jiān)局備過(guò)案，實(shí)實(shí)在在地執(zhí)行銀行出納功能的機(jī)器。就其功能而言，正如教授所言，與營(yíng)業(yè)員沒(méi)有兩樣，它的名稱也說(shuō)明了這一點(diǎn)：“自動(dòng)柜員機(jī)”。而且，我們要就許霆的行為談這個(gè)案件，不能“假如”到其它地方去。不然，就存在任意擴(kuò)大解釋，離開(kāi)立法原意的危險(xiǎn)。
如果許霆“盜竊”成立，必然是“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，不是盜竊普通人家的財(cái)物，正如教授所言，是盜竊了作為金融機(jī)構(gòu)的銀行。如果許霆不是“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，必然盜竊罪也不成立。
法官的錯(cuò)誤：量刑過(guò)重，還是定性不準(zhǔn)？
疑難案件，難在法官審理時(shí)對(duì)案件事實(shí)的確認(rèn)。事實(shí)確認(rèn)后直接對(duì)照法律，就不存在疑難了。
許霆案件，對(duì)事實(shí)并沒(méi)有根本性的爭(zhēng)議。因此，許霆案件不能算是疑難案件，實(shí)質(zhì)上它只是一個(gè)案件明確的簡(jiǎn)單案件 。問(wèn)題是，人們把它搞復(fù)雜了。
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