[ 龍城飛將 ]——(2009-11-3) / 已閱7829次
法理還是法律：在具體案例面前專家們怎樣說——以許霆案件為例
龍城飛將
復雜案件，還是簡單案件？
許霆案件在2007-2008年引起全國人民的關(guān)注，許多人認為這是一個疑難案件。趙秉志教授把許霆案件列入中國疑難刑事名案，專門出一門本書來進行研究。書名叫做《案例評析系列—中國疑難刑事名案法理研究（第四卷）許霆案件的法理爭鳴》。
我卻不這樣認為。我一直認為，許霆案件不復雜，是人為的因素把它搞復雜了。為此，我寫了一個系列的文章[1]。
也有學者與我的觀點相同，“一個原本稀松平常的案件，卻在以研究犯罪及刑罰為志業(yè)的刑法學者之間產(chǎn)生了廣泛的交鋒。盡管，大多數(shù)刑法學者在許霆的行為構(gòu)成犯罪這一前提性問題上達成了共識……，但是，在其行為究竟構(gòu)成何罪的問題上，卻是分歧多多。主張‘有罪論’的刑法學人之中，雖然又以‘盜竊罪說’似成主流，……主張‘盜竊罪’說的刑法人之中，又以是否承認從柜員機中惡意取款屬于‘盜竊金融機構(gòu)’為標志，鮮明地形成了兩種不同的主張。如此案情簡單的一個案件卻在刑法學研究者之中產(chǎn)生了如此紛雜的不同見解，這一方面固然顯示了刑法學界共同話語前提的累積薄弱，另一方面無疑也直接促進了中國刑法學相關(guān)問題的研究本身。諸如民事不法與刑事犯罪的界限與關(guān)系、盜竊是否要求‘秘密竊取’、機器能否被騙、‘盜竊金融機構(gòu)’究竟該作何理解等問題上的觀點交鋒，自然有助于我們在爭辯中形成共識”[2]。
講法理，還是講法律？
許霆案件，簡單的問題搞復雜了！根本原因在于，人們混淆了法理與法律！
依據(jù)法理，自然就會認為許霆有罪�？梢钥隙ǎ瑥姆ɡ淼慕嵌�，宗教的角度，社會道德的角度，認定許霆有罪是自然的。
依據(jù)法律，結(jié)論就不同了。許多刑法學家講到這一點時卻是只注意到許霆“犯事”的惡，沒有或者有意回避許霆的行為到底是不是刑法規(guī)定的“罪”。他們是把法理上的“罪”等同于刑法上的“罪”。他們的出發(fā)點是好的，但從刑法和刑事訴訟法的角度卻是撇開法律去談許霆的罪與非罪。
有些專家從法理的角度評論許霆案件：
趙秉志教授：“在筆者看來，在我國當前刑事法學的語境下，許霆的行為構(gòu)成犯罪并且應(yīng)當是盜竊罪”。他的觀點見諸于《許霆案塵埃落定后的法理思考》一文。問題是，許霆案件應(yīng)當是進行適法的研究，而不是法理的研究[3]。
張明楷教授：“要求盜竊行為必須是秘密竊取是沒有道理的，國外對于盜竊罪的經(jīng)典定義是：違反被害人意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移給自己或第三人占有”。問題是，盜竊罪不是秘密竊取，公開的行為更不是盜竊。國外的經(jīng)典定義不等于我國刑法的定義[4]。
王作富教授：“如果我們不是只看形式，而是準確把握盜竊罪構(gòu)成的實質(zhì)特征，則完全可以得出許霆犯盜竊罪的結(jié)論”[5]。問題是，這個實質(zhì)上從現(xiàn)有刑事法律規(guī)定的角度看，還是從法理的角度看�？梢钥隙ǎ瑥姆ɡ淼慕嵌犬a(chǎn)生的實質(zhì)性的認識不能代替法律的明文規(guī)定。
也有的專家從法律的角度進行研究：
謝望原：“法院及其法官，應(yīng)當視刑事法律為至高無上的行為準則……法官是法律的奴隸，法官只服從法律……忠實于法律的正義精神，不受任何干擾地保障法律面前人人平等！……首先，準確界定案件事實……；其次，在有必要追究刑事責任的前提下……準確把握被告人行為所觸犯的具體刑法規(guī)范；其三，在罪刑法定的前提下正確解釋刑法的具體規(guī)定，并將其恰當?shù)剡m用于被告人。……當案件事實雖然清楚，但是定性產(chǎn)生嚴重分歧從而影響刑罰輕重時……應(yīng)當堅持‘有利于被告原則’”[6]。
田文昌：“行為人用自己的卡在取款機取款時，既未在卡上做手腳，也未在取款機上做手腳，完全是按照正常和正當程序操作。這說明他沒有買施法律明確規(guī)定的盜竊手段，也就是說并未有秘密竊取的行為”[7]�！�
周永坤：“罪刑法定原則在那些主張有罪的學者——法官眼中一文不值”。在研究許霆案件后，周教授根據(jù)刑法和刑事訴訟法：“認為許霆應(yīng)當有上訴權(quán)”[8]。
結(jié) 論
講法理的容易得出許霆有罪的結(jié)論。講法律的得出許霆無罪的結(jié)論。
講法理的認為許霆有罪肯定的，于是先重判，后輕判。講法律的認為應(yīng)當先定性，后定量。若盜竊罪成立，必然盜竊金融機構(gòu)罪成立，原審一審判決就是正確的。若盜竊金融機構(gòu)罪不成立，必然盜竊罪不成立。
講法理的認為這是疑難案件。講法律的不認為是疑難案件。
講法理的必然會遇到難以解決的邏輯矛盾[9]。講法律的認為直接按照法律的規(guī)定進行判決就可以了。
講法理的主張現(xiàn)在必須按法理判決，按教科書判決。講法律的主張現(xiàn)在按法律進行判決，然后在啟動相應(yīng)的立法程序?qū)Υ祟惉F(xiàn)象在刑法上進行明確的界定。
依法理判決，引起全國輿論嘩然，覺得委曲，是依民意判決，輿論監(jiān)督影響司法獨立。依法律判決則不存在這些困難，也一定不會引起全國人民如何強烈的情緒。
寫于2009-4-14
http://blog.sina.com.cn/s/articlelist_1430985877_0_1.html
[1] 龍城飛將：《許霆案件不復雜》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008ln8.html。
[2]付立慶：《許霆案，一個標本的價值》，http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=1765。
[3] 龍城飛將：《許霆案件的法理與法律問題——與趙秉志教授商榷》，http://blog.sina.com.cn/s/articlelist_1430985877_0_1.html。
[4] 參見龍城飛將《關(guān)于張明楷教授〈關(guān)于許霆案的思考〉的分析》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008nva.html。
[5] http://product.dangdang.com/product.aspx?product_id=20450900。
[6] 謝望原：《司法正義、民情輿論與學者使命》，http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=1609。
[7] http://product.dangdang.com/product.aspx?product_id=20450900。
[8] 周永坤：《許霆有上訴權(quán)嗎？》，http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan/index.aspx?blogid=332729。
[9] 參見龍城飛將《許霆案件的九個“等號”》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008lq0.html。
