[ 許珂 ]——(2009-10-24) / 已閱12913次
職務(wù)侵占犯罪中非單位在編人員的主體認(rèn)定探析
許珂 許建民
職務(wù)侵占罪是違反公司法犯罪中一種多發(fā)性犯罪，它是由1995年2月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規(guī)定的侵占罪擴(kuò)展延伸而來(lái)，將職務(wù)侵占犯罪納入刑法典。1997年修訂的刑法第271條第一款規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
刑法條文將職務(wù)侵占罪的犯罪主體限定為公司、企業(yè)或者其他單位人員范圍，從立法的本質(zhì)來(lái)理解，作為一種與職務(wù)相關(guān)的犯罪，規(guī)定其主體必須具有特定的身份，從刑法理論劃分，其屬于特殊主體。但是自法律實(shí)施后，在司法實(shí)踐中對(duì)哪些人可以成為職務(wù)侵占罪的犯罪主體一直存在較大爭(zhēng)議，《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規(guī)定侵占罪與刑法第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪對(duì)犯罪主體的范疇從條文上看似不一樣，其主體范圍有所擴(kuò)大，除了公司、企業(yè)人員外增加了其他單位的人員。但從1996年1月24日發(fā)布的最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條、第五條規(guī)定來(lái)看，侵占罪的主體范圍與職務(wù)侵占罪規(guī)定是一樣的，而職務(wù)侵占罪的主體構(gòu)成至今也沒(méi)有另出新的司法解釋，最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》有關(guān)職務(wù)侵占犯罪主體規(guī)定的范疇就一直沿用至今。經(jīng)過(guò)幾年來(lái)學(xué)術(shù)界、司法界的不斷研判和司法實(shí)踐，對(duì)職務(wù)侵占罪的主體基本形成了比較一致的概念，主要有以下幾種：一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須是不具有國(guó)家工作人員身份；二是上述人員除公司的董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人和其他一般職員和工人，同理也必須不具備國(guó)家工作人員身份；三是集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的職工；四是國(guó)有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)中不具有國(guó)家工作人員身份的所有職工。因?yàn)槁殑?wù)侵占犯罪案件的復(fù)雜性和特殊性，上述四種范疇看似明確完備，可還是不能包括職務(wù)侵占行為人身份全部。
由于我國(guó)企業(yè)的新舊體制轉(zhuǎn)換，就業(yè)形式的多樣化，以及部分公司、企業(yè)或者其他單位用工制度的不規(guī)范，對(duì)職工范圍國(guó)家行政部門、勞動(dòng)部門又沒(méi)有明確的規(guī)定，造成了從業(yè)人員稱謂復(fù)雜、身份多樣，有正式工、長(zhǎng)期工、固定工、合同工、派遣工、季節(jié)工、臨時(shí)工等之稱，這些從業(yè)主體中與公司、企業(yè)或者其他單位簽訂了用人合同，確立了勞動(dòng)關(guān)系，明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)，與公司、企業(yè)或者其他單位形成了行政上的隸屬關(guān)系，固然具備了職務(wù)侵占罪犯罪主體的資格，也就是上述概括的四類人員之一。
任何法律都存在局限性，不可能面面俱到包羅所有問(wèn)題，職務(wù)侵占罪的法律條文和司法解釋也同樣，不可能對(duì)職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成要件規(guī)定得十分完備。除了上面所述的四種不同身份的人以外，公司、企業(yè)或者其他單位中還存在大量的臨時(shí)工、派遣工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等，他們不是單位正式在編人員，他們與企業(yè)沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)關(guān)系不清，雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系沒(méi)有明文規(guī)定。這部分人員是否能成為職務(wù)侵占罪主體在司法實(shí)踐中就成了爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，一些觀點(diǎn)認(rèn)為職務(wù)侵占罪的主體必須是與公司、企業(yè)或者其他單位簽訂了用人合同，確立了勞動(dòng)關(guān)系，明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)，勞動(dòng)合同是要式合同，不但要以書面形式訂立，而且要具備法定的必備條款，否則就不能成為職務(wù)侵占罪的主體。有些觀點(diǎn)認(rèn)為只要存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，就可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體。筆者想就這部分人員的犯罪主體構(gòu)成問(wèn)題，分別作一下分析探討。
一、公司、企業(yè)或者其他單位的臨時(shí)工主體資格問(wèn)題。顧名思義他們是公司、企業(yè)、單位雇用的非正式職工，這些人員是單位根據(jù)工作的實(shí)際需要臨時(shí)從社會(huì)上招聘的，由于用人單位或從業(yè)者本人的原因，用人單位和從業(yè)人員之間應(yīng)當(dāng)簽訂勞動(dòng)合同而未簽訂合同，他們能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體，似乎一紙書面的勞動(dòng)合同成了判斷身份的唯一依據(jù)，那么我們?cè)谒痉▽?shí)踐中在界定和甄別公司、企業(yè)或者其他單位的人員時(shí)，是否必須以有沒(méi)有依法簽訂勞動(dòng)合同，確立勞動(dòng)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，以此來(lái)判斷是否屬于公司、企業(yè)或者其他單位的人員呢？這種以合同定身份的爭(zhēng)議，隨著2008年1月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》切實(shí)執(zhí)行將會(huì)越來(lái)越少了。該法規(guī)定的第七條：用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查。
第十條：建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。
已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。
第十四條第三款：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
這些法律條款明確規(guī)定單位用工必須依法簽訂勞動(dòng)合同，沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者接受用人單位管理，從事用人單位指定的工作，并獲取勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)保護(hù)，雙方實(shí)際履行了勞動(dòng)法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，即為“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”，也就成為有學(xué)者所說(shuō)的 “準(zhǔn)公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，如果從業(yè)人員實(shí)施了“將本單位的財(cái)物占為己有”的行為，我們不必再將是否有書面勞動(dòng)合同作為“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”的必要條件，而是要研究它行為的客觀方面，如果客觀要件符合職務(wù)侵占罪構(gòu)成條件，就完全可依照職務(wù)侵占罪的主體追究其刑事責(zé)任。
二、兼職人員的主體資格問(wèn)題。在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，一個(gè)人在一個(gè)或多個(gè)單位兼職獲得報(bào)酬，這種情況十分普遍，這就給我們界定是否是公司、企業(yè)或者其他單位的人員帶來(lái)難度。那么兼職在公司、企業(yè)或者其他單位從事某一工作是不是具備該單位的人員資格呢？我們要從事物的本質(zhì)來(lái)分析，具體情況、具體分析、具體對(duì)待，區(qū)別情況而定，同樣是兼職人員情況也不盡相同，有的是同一單位不同部門的人員，比如行政科的人員兼職本單位的產(chǎn)品銷售工作（系銷售科的業(yè)務(wù)）；有單位外的人員從事該單位的業(yè)務(wù)工作，比如甲單位的人員為乙單位推銷產(chǎn)品或招攬業(yè)務(wù)；有社會(huì)人員為單位推銷產(chǎn)品或招攬業(yè)務(wù)，他們的主體性質(zhì)應(yīng)該怎樣界定呢？
1、同單位人員兼職本單位業(yè)務(wù)的，筆者認(rèn)為本單位人員兼職本單位業(yè)務(wù)的，其所從事的職責(zé)必定是其單位指派或者單位的規(guī)章所規(guī)定，這種受單位委托或授權(quán)，完成單位規(guī)定的工作，兼職人員與本單位的管理與被管理的從屬關(guān)系仍沒(méi)有變，兼職人員的身份依然是本單位人員，雖然該工作不屬自己本身崗位的職責(zé)范圍，還可能是臨時(shí)性和特定性的，因?yàn)槭苡趩挝坏奈谢蚴跈?quán)，所以導(dǎo)致了行為人取得特定職務(wù)的結(jié)果，行為人利用了這種職務(wù)上的便利，非法占有本單位的財(cái)物，可以認(rèn)定其為職務(wù)侵占罪主體資格。
2、單位以外人員兼職的主體資格，有觀點(diǎn)認(rèn)為，他們與單位是純勞務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人之間因提供勞務(wù)而發(fā)生的民事關(guān)系，提供勞務(wù)的一方是以勞動(dòng)取得報(bào)酬為結(jié)果，不存在行政上管理與被管理的隸屬關(guān)系，不具有主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的職權(quán)，雙方是完全平等的民事法律主體，所產(chǎn)生的法律糾紛應(yīng)由民事法律來(lái)調(diào)整規(guī)范，因此不能成為職務(wù)侵占罪主體。單位以外人員兼職的，從形式層面看無(wú)疑不屬于單位人員，筆者認(rèn)為評(píng)判事物性質(zhì)必須研究它的實(shí)質(zhì)，評(píng)判一個(gè)人是否是“單位人員”，實(shí)質(zhì)性的依據(jù)不是他表面身份，而是他是否單位職責(zé)或者業(yè)務(wù)活動(dòng)的承擔(dān)者。單位存在的主要目的或意義，并不在賦予公民各自的社會(huì)角色或身份，而在于組織、分配一定的社會(huì)職責(zé)或業(yè)務(wù)活動(dòng)。從立法原意來(lái)分析，職務(wù)侵占罪的本質(zhì)是因“職”而“占”，只有與一定的工作職責(zé)相聯(lián)系的身份事實(shí)，才有作為犯罪構(gòu)成之主體來(lái)考慮的價(jià)值，要判斷一個(gè)人是不是單位人員，不只是看其身份是兼職的還是專職的，還要分析其侵占行為是否有利用“職務(wù)”之便。所謂“職務(wù)”商務(wù)印書館1982年版《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》解釋：“工作中規(guī)定擔(dān)任的事情”。它包括擔(dān)當(dāng)單位的管理職責(zé)和從事具體的業(yè)務(wù)活動(dòng)，有學(xué)者闡述職務(wù)侵占罪的“職務(wù)”，它有“相對(duì)穩(wěn)定性”和“關(guān)聯(lián)性”二個(gè)特征，如果行為人受單位委托或授權(quán)在一定時(shí)期內(nèi)實(shí)際履行著單位的職責(zé)，即使他們不是單位的在編人員，也同時(shí)取得了帶有一定管理性質(zhì)的身份，即主管、管理、經(jīng)營(yíng) 、經(jīng)手本單位財(cái)物的職責(zé)，這種職務(wù)的關(guān)聯(lián)性引起了身份質(zhì)的變化，與單位產(chǎn)生了管理與被管理的關(guān)系，與其從事的工作產(chǎn)生了特定的職責(zé)。
具體到兼職人員認(rèn)定，我們可以從獲得職務(wù)授權(quán)，獲取報(bào)酬的方式等來(lái)分析其符不符合公司、企業(yè)或者其他單位的人員主體資格。如兼職人員從單位獲得委托書、工作(業(yè)務(wù))協(xié)議，或是根據(jù)單位制訂的有關(guān)職責(zé)規(guī)定，代表單位對(duì)外行使權(quán)利，使用的是單位的合同和公章，有的還持有單位的工作證、介紹信、名片，在較長(zhǎng)時(shí)間里為單位從事某些業(yè)務(wù)，以業(yè)務(wù)的分成作為報(bào)酬。甚至他們?cè)谛惺孤殑?wù)中因自己的過(guò)錯(cuò)造成相對(duì)業(yè)務(wù)單位的損失，其法律后果也不再由他們個(gè)人承擔(dān)，而是其兼職的單位承擔(dān)，此時(shí)他們的身份已從平等的民事法律主體轉(zhuǎn)換為單位人員，與單位形成了行政上的隸屬關(guān)系，事實(shí)上接受單位的管理和監(jiān)督，他們非法占有單位財(cái)物的行為，是由單位賦予了他們的職責(zé)而產(chǎn)生的，與其他正式職工已沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪主體資格。
那些偶爾給單位辦理一二次業(yè)務(wù)非法占有了單位的財(cái)物，或者是以超出單位產(chǎn)品定價(jià)賺取差價(jià)的行為，他們與單位沒(méi)有形成行政上的隸屬關(guān)系，可以看作是一般勞務(wù)關(guān)系或業(yè)務(wù)關(guān)系，認(rèn)定公司、企業(yè)或者其他單位的人員的條件不夠，還是不宜定職務(wù)侵占罪為妥。
三，派遣工、實(shí)習(xí)生的主體資格問(wèn)題。派遣工、實(shí)習(xí)生都不是公司、企業(yè)或者其他單位的正式在編人員，派遣工是其派遣公司的人員，實(shí)習(xí)生是學(xué)�；蚱渌鶎賳挝坏娜藛T，從職務(wù)侵占犯罪主體資格分析，他們的身份性質(zhì)相似，他們的主體資格認(rèn)定目前來(lái)說(shuō)是個(gè)難題。以派遣工為例：派遣工就是勞務(wù)派遣工人，勞務(wù)派遣又稱勞動(dòng)派遣、勞動(dòng)力租賃或員工租賃，勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位的需要，將勞動(dòng)者派遣到用工單位勞動(dòng)，派遣公司與用工單位簽訂勞務(wù)派遣（租賃）協(xié)議，派遣公司與被聘用勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。因此，派遣公司與用工單位是勞務(wù)合同關(guān)系，派遣公司與被聘用的勞動(dòng)者之間是勞動(dòng)關(guān)系，被聘用勞動(dòng)者與用工單位之間則僅是有償使用勞動(dòng)力（勞務(wù)給付）的關(guān)系。
由于勞動(dòng)法律規(guī)定勞動(dòng)者與用工單位之間不構(gòu)成隸屬的職務(wù)關(guān)系，形成了用人與用工的分離局面，勞務(wù)派遣工不是用工單位的職工，用工單位又不是勞務(wù)派遣工的用人單位，派遣工卻又實(shí)際從與事用工單位的正式職工相同的工作任務(wù)，他們利用主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手單位財(cái)物的便利非法占有用工單位的財(cái)物，按現(xiàn)在的法律規(guī)定就不能定為職務(wù)侵占罪的主體，因?yàn)樗麄儾皇怯霉挝坏娜藛T，而是勞務(wù)派遣公司的人員。從犯罪客體分析，派遣工侵犯的客體也不符合職務(wù)侵占罪的客體，他們所侵占的財(cái)物不是本單位的財(cái)物，而是工作單位的財(cái)物。這就產(chǎn)生了在同一公司內(nèi)工作一個(gè)是職工，一個(gè)是勞務(wù)派遣工，發(fā)生了同樣的侵占單位財(cái)物的行為，具有相同的社會(huì)危害性，卻要分別定性處理，而且結(jié)果有天壤之別，公司職工構(gòu)成職務(wù)侵占罪，應(yīng)受到刑罰處罰，而派遣工構(gòu)成民事上的不當(dāng)?shù)美擅袷路烧{(diào)整，這有違在適用法律一律平等的原則。如果派遣工以盜竊罪處理，也似乎不妥，其是利用從事勞務(wù)活動(dòng)時(shí)合法持有單位財(cái)產(chǎn)的便利，而非因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財(cái)物等方便條件非法占有用工單位的財(cái)物的，忽略了其客觀行為的特殊性。但《勞動(dòng)合同法》明文規(guī)定了派遣工與用工單位只是勞務(wù)關(guān)系，派遣工就不符合公司、企業(yè)或者其他單位主體條件和職務(wù)侵占罪的客體條件，不能以職務(wù)侵占罪追究。按照刑法的罪刑法定原則，也不能再適用類推。筆者認(rèn)為這種由于不同身份所出現(xiàn)的同一行為應(yīng)承擔(dān)的刑事法律責(zé)任不同的尷尬局面應(yīng)盡快改變，不能僅依據(jù)《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)定來(lái)劃分刑事法律意義上的主體范疇，可以根據(jù)職務(wù)侵占罪的立法原意，對(duì)公司、企業(yè)或者其他單位主體作擴(kuò)大解釋，派遣工的身份實(shí)質(zhì)已符合職務(wù)侵占罪的主體資格要求，可以通過(guò)法律解釋來(lái)解決。
實(shí)習(xí)生如果是學(xué)�；騿挝慌汕驳膽�(yīng)與派遣工主體性質(zhì)同樣適用，與實(shí)習(xí)單位簽訂了實(shí)習(xí)合同(協(xié)議)的，可視為合同工，沒(méi)有簽訂合同的在相對(duì)長(zhǎng)的時(shí)期在單位工作的，可視為應(yīng)簽未簽人員，也都符合職務(wù)侵占罪的主體資格。
