[ 劉忠杰 ]——(2009-10-23) / 已閱17594次
從漢律的“恤刑”制度談起----對(duì)審判時(shí)正在懷孕的婦女不適用死刑問(wèn)題研究
劉忠杰
內(nèi)容概要
漢律規(guī)定：“年80歲以上的老人，8歲以下的幼童，以及懷孕未產(chǎn)的婦女等，在有罪監(jiān)禁期間，給于不戴刑具的優(yōu)待�！盵1] 強(qiáng)調(diào)貫徹儒家矜老恤幼的恤刑思想。唐代又確立了“死刑三復(fù)奏制度”以嚴(yán)格控制死刑的適用，防止錯(cuò)殺。雖然這一立法精神與現(xiàn)代的“罪刑法定、無(wú)罪推定制度”較之相對(duì)樸素，但對(duì)我國(guó)刑事法律制度的發(fā)展無(wú)疑起到了積極的作用。中國(guó)是目前世界上少數(shù)仍然保留死刑的國(guó)家之一。在中國(guó)刑法理論界，已有相當(dāng)一部分學(xué)者提出完全廢除死刑的主張，雖然，中國(guó)刑法界還沒(méi)有把廢除死刑作為自己現(xiàn)階段的目標(biāo)，但是，嚴(yán)格限制死刑的適用卻一直是中國(guó)刑法的態(tài)度。 [2]本文從審判的時(shí)侯懷孕的婦女，不適用死刑這一角度來(lái)說(shuō)明中國(guó)刑事法學(xué)界嚴(yán)格限制死刑的努力，闡釋中國(guó)刑法在保護(hù)人身權(quán)利方面的功能，同時(shí)探討更現(xiàn)實(shí)更有意義的限制甚至廢除死刑的道路。
關(guān) 鍵 詞： 死刑限制；審判時(shí)；懷孕婦女
一、中國(guó)對(duì)死刑限制的法律思想及淵源
死刑是剝奪犯罪人生命的刑罰方法，包括立即執(zhí)行與緩期二年執(zhí)行兩種情況。由于死刑的內(nèi)容是剝奪罪犯的生命，故又被稱為生命刑。“我們知道生命具有最寶貴的、剝奪后不可能恢復(fù)的價(jià)值，所以死刑成為刑罰體系中最為嚴(yán)厲的刑罰方法。”[3]《刑法》第四十八條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子�！鄙饔盟佬淌俏覈�(guó)一貫的政策。在國(guó)際法方面，1966年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)了《經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化權(quán)利國(guó)際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》兩個(gè)人權(quán)公約，其中《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第三部分第六條第五項(xiàng)規(guī)定，對(duì)孕婦不得執(zhí)行死刑。目前我國(guó)已簽署了兩個(gè)公約，并已批準(zhǔn)了《經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化權(quán)利國(guó)際公約》，相信在不遠(yuǎn)的將來(lái)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》也會(huì)得到批準(zhǔn)。[4]自從啟蒙運(yùn)動(dòng)思想家提出廢除死刑的主張以來(lái)，對(duì)于死刑的評(píng)價(jià)已經(jīng)爭(zhēng)論了二百多年。我國(guó)現(xiàn)在還不可能廢除死刑，但是，一方面，保留死刑絕不意味著可以多殺、錯(cuò)殺。堅(jiān)持少殺、防止錯(cuò)殺同樣既是國(guó)家一貫的死刑政策，也是人們的共識(shí)。我國(guó)是人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家，大量適用死刑違背社會(huì)主義國(guó)家的性質(zhì)；我國(guó)刑罰的目的是預(yù)防犯罪以至最后消滅犯罪，而不是從肉體上消滅罪犯。另一方面，死刑存在消極作用，大量適用死刑會(huì)引起惡性犯罪增加，阻礙人們價(jià)值觀念的提升，必須杜絕錯(cuò)殺，而少殺、慎殺也有利于防止錯(cuò)殺。刑法總則與分則對(duì)死刑的適用也作出了明確、嚴(yán)格的限制�！缎谭ā返谒氖艞l規(guī)定：“審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑�！痹摋l明確指出對(duì)審判的時(shí)候懷孕的婦女一律不適用死刑，包括不適用死刑緩期二年執(zhí)行，因?yàn)楹笳咭矊儆谒佬�。具體體現(xiàn)出我國(guó)立法對(duì)該種情況所注重的正義價(jià)值的立法精神，突出了現(xiàn)行刑法在保障人權(quán)方面的功能。[5]
二、實(shí)踐中存在的問(wèn)題
當(dāng)然，任何事物都有其兩面性，如2005年，發(fā)生在遼寧阜新市的一起惡性殺夫案，犯罪嫌疑人郭某在出逃4個(gè)月后向警方自首。隨著郭某的投案自首，包括警方在內(nèi)，人們都認(rèn)為這起案件已經(jīng)可以結(jié)束調(diào)查了，但是一件意想不到的事情出現(xiàn)了。在警方對(duì)郭紅審問(wèn)過(guò)程中，郭紅時(shí)常出現(xiàn)嘔吐、嗜睡等生理反應(yīng)。警方經(jīng)過(guò)醫(yī)生對(duì)其檢查后得知：郭紅已經(jīng)懷孕。根據(jù)科學(xué)檢測(cè)之后推算，懷孕應(yīng)該是發(fā)生在郭紅殺人后外逃期間。如果郭紅不懷孕，由于案情的惡劣，郭紅可能面臨死刑。但是根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第四十九條規(guī)定：審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑。從該案例我們有理由相信犯罪嫌疑人有利用其懷孕的情形逃避其本應(yīng)承擔(dān)較嚴(yán)重的法律制裁。另外，如果“審判時(shí)”這個(gè)時(shí)間段過(guò)長(zhǎng)，就給了不少犯罪嫌疑人，被告人很多可乘之機(jī)，可以在這個(gè)時(shí)間里“制造”懷孕的事實(shí)。曾經(jīng)就發(fā)生過(guò)“人工受精”的實(shí)例。不過(guò)，我們不能因噎廢食，而應(yīng)該清醒地認(rèn)識(shí)到了事物的這種兩面性，從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)合理的把握這一原則，然后在今后的立法，司法方面嚴(yán)格加以規(guī)制。
三、對(duì)“審判時(shí)懷孕的婦女”的正確認(rèn)定
我國(guó)《刑法》和《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋對(duì)“審判時(shí)正在懷孕的婦女，不適用死刑”作了規(guī)定。立法的本意是保障無(wú)辜的嬰兒不受刑罰的追究，另外，也體現(xiàn)了對(duì)孕婦的特殊保護(hù)，這是一個(gè)文明社會(huì)對(duì)無(wú)辜生命最起碼的尊重，也是保障人權(quán)的具體體現(xiàn)。然而，在司法實(shí)踐中，如何認(rèn)定“審判時(shí)”和定義“正在懷孕”一直存在著爭(zhēng)議。為此，在司法實(shí)踐中對(duì)該問(wèn)題的認(rèn)識(shí)存在不盡統(tǒng)一的情況。筆者針對(duì)這一問(wèn)題作如下分析；
（一）對(duì)“審判時(shí)”的時(shí)間范圍正確理解
《刑法》第四十九條規(guī)定的“審判時(shí)”應(yīng)從立法者目的的角度作擴(kuò)大解釋。筆者認(rèn)為這一理解是正確的。最高人民法院研究室《關(guān)于如何理解“審判的時(shí)候懷孕的婦女不適用死刑”問(wèn)題的電話答復(fù)》廣東省高級(jí)人民法院,在羈押期間已是孕婦的被告人,無(wú)論其懷孕是否屬于違反國(guó)家計(jì)劃生育政策,也不論其是否自然流產(chǎn)或者經(jīng)人工流產(chǎn)以及流產(chǎn)后移送起訴或?qū)徟衅陂g的長(zhǎng)短,不適用死刑�！皩徟袝r(shí)”包涵刑事訴訟整個(gè)過(guò)程。它應(yīng)該包括立案階段，偵查（羈押）、提起公訴、法庭審理，直到法院判決為止。這個(gè)過(guò)程從公安機(jī)關(guān)或公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為或者應(yīng)該認(rèn)為犯罪嫌疑人，被告人有罪并且決定進(jìn)入立案階段開(kāi)始，直到公訴機(jī)關(guān)向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提起公訴，審判機(jī)關(guān)依法審理并宣判時(shí)為止。[6]另有觀點(diǎn)從文義解釋的角度對(duì)“審判時(shí)”作縮小理解，認(rèn)為其專指人民檢察院向人民法院提起公訴并受理之后，人民法院審理并宣判的全過(guò)程。相比之下，擴(kuò)大解釋的“審判時(shí)”是一個(gè)相對(duì)漫長(zhǎng)的過(guò)程，僅偵查（羈押）期間我國(guó)《刑事訴訟法》就規(guī)定，對(duì)犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過(guò)兩個(gè)月。案情復(fù)雜、期限屆滿不能終結(jié)的案件，可以經(jīng)上一級(jí)人民檢察院批準(zhǔn)延長(zhǎng)一個(gè)月。符合特殊情況的可經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院批準(zhǔn)延長(zhǎng)二個(gè)月。對(duì)犯罪嫌疑人可能判處十年有期徒刑以上的刑罰并符合法定條件的，可經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院批準(zhǔn)再延長(zhǎng)二個(gè)月。由此可以推出其整個(gè)訴訟階段最長(zhǎng)可達(dá)十個(gè)月以上。在此期間如發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人或被告人已經(jīng)懷孕的一律不適用死刑。而縮小解釋的“審判時(shí)”最多不可能超過(guò)兩個(gè)半月。因?yàn)槲覈?guó)《刑事訴訟法》一百六十八條規(guī)定，人民法院審理公訴案件，，應(yīng)當(dāng)在受理后一個(gè)月以內(nèi)宣判，至遲不得超過(guò)一個(gè)半月。符合法定特殊情形的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院批準(zhǔn)或決定，可以再延長(zhǎng)一個(gè)月。也就是說(shuō)，人民法院在整個(gè)訴訟的過(guò)程中，最慢最特殊的情況都必須在兩個(gè)半月之內(nèi)結(jié)案。顯然，對(duì)直接承受刑罰制裁的犯罪嫌疑人，被告人來(lái)講，擴(kuò)大解釋的“審判時(shí)”比縮小解釋的“審判時(shí)”對(duì)其更為有利。不僅如此，即使在死刑判決宣告及死刑命令簽發(fā)后，執(zhí)行前，發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕的，也應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行死刑。我國(guó)《刑事訴訟法》第二百一十一條規(guī)定，下級(jí)人民法院接到最高人民法院執(zhí)行死刑的命令后，發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕的應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行，并且報(bào)請(qǐng)最高人民法院依法改判。二○○八年十二月十五日公布的《最高人民法院關(guān)于適用停止執(zhí)行死刑程序有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定》這一司法解釋也對(duì)《刑事訴訟法》的這一條文進(jìn)行了細(xì)化與明確，使其更具可操作性。在目前的司法實(shí)踐中，根據(jù)現(xiàn)行刑法對(duì)適用死刑的嚴(yán)格、謹(jǐn)慎的立法精神，絕大多數(shù)法官在審判時(shí)，都是從擴(kuò)大解釋的角度去理解的。正確理解和把握“審判時(shí)”的時(shí)間范圍能夠更好體現(xiàn)刑事訴訟中的實(shí)體公正和程序公正的核心價(jià)值。
（二）對(duì)“正在懷孕”的認(rèn)定
“正在懷孕”是指犯罪嫌疑人或被告人在整個(gè)案件的訴訟過(guò)程中懷孕，這包括在公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹橹胺缸锵右扇嘶虮桓嫒藨言�，也包括犯罪嫌疑人或被告人在被羈押期間懷孕。至于“懷孕時(shí)”在理解上并不存在著太多的爭(zhēng)議。大家都知道，懷孕時(shí)是指從成功受精到成功分娩時(shí)止這么一個(gè)完整過(guò)程中的某一個(gè)時(shí)間點(diǎn)。但是這個(gè)過(guò)程中的特殊情形---流產(chǎn)（包括人工流產(chǎn)和自然流產(chǎn)）被司法解釋為合理情形，即使流產(chǎn)，也認(rèn)定為“懷孕時(shí)”，享受不宜適用死刑的規(guī)定。從司法解釋中我們不難看出，目前法律上理解“懷孕時(shí)”包括在“審判時(shí)懷過(guò)孕”和“審判時(shí)正在懷孕”這兩種情形。需要指出的是，對(duì)案件起訴到人民法院以前，被告人在關(guān)押期間做人工流產(chǎn)的，應(yīng)視為審判的時(shí)候懷孕的婦女，不能判處死刑；更不能為了判處死刑而強(qiáng)制懷孕的被告人做人工流產(chǎn)。此外，懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產(chǎn)后，又因同一事實(shí)被起訴、交付審判的，應(yīng)當(dāng)視為“審判的時(shí)候懷孕的婦女”，依法不適用死刑。[7]在司法實(shí)踐時(shí)，面對(duì)人工流產(chǎn)的情形是人為可以改變的，這種情形司法人員需要謹(jǐn)慎地對(duì)待，因?yàn)�，一旦法律認(rèn)定流產(chǎn)不屬于“懷孕時(shí)”，很有可能一些利益相關(guān)者為了達(dá)到致人于死地的目的，使出一些卑鄙的手段，積極創(chuàng)造出人工流產(chǎn)的情形。我想這也是目前司法解釋為何認(rèn)為流產(chǎn)是合理情形的一種考慮。犯罪嫌疑人，被告人出于自我保護(hù)的本能需要，任何時(shí)候都不太可能做出對(duì)自己不利的事情。對(duì)于犯罪嫌疑人，被告人來(lái)講，她們幾乎不太可能自己主動(dòng)的，自愿的去進(jìn)行人工流產(chǎn)，然后好讓自己能判死刑。因此流產(chǎn)中的人工流產(chǎn)情形也應(yīng)該當(dāng)然地理解為“懷孕時(shí)”。
另外還包括不能等被告人分娩以后再判處死刑或者執(zhí)行死刑，以及不能判處死刑緩期二年執(zhí)行�！皩徟械臅r(shí)候懷孕的婦女”，包括在人民法院審判的時(shí)候被告人是懷孕的婦女，也包括審判前在羈押受審時(shí)已是懷孕的婦女。對(duì)于這種婦女，即使她在羈押或受審期間生產(chǎn)或者流產(chǎn)了，仍應(yīng)視同審判時(shí)懷孕的婦女，不能適用死刑。[8] 但是，一部分學(xué)者提出；現(xiàn)實(shí)生活中非法律工作人員在對(duì)“審判的時(shí)候懷孕的婦女”理解上存在著嚴(yán)重的偏差。因此，為了盡可能的保障無(wú)罪的人不被追究刑事責(zé)任，保護(hù)刑法法益不受侵害，充分體現(xiàn)立法的宗旨和本意，根據(jù)罪刑法定原則，建議將《刑法》中“審判時(shí)正在懷孕的婦女”改為“刑事訴訟中正在懷孕的婦女”。這樣更能體現(xiàn)出立法的宗旨和本意，法官在認(rèn)定事實(shí)和適用法律時(shí)也更加有法可依。[9]筆者認(rèn)為，這一問(wèn)題只是存在于立法技術(shù)層面，如語(yǔ)言表達(dá)的局限性等因素，因受法律自身?xiàng)l件的制約所產(chǎn)生的歧義。而在司法實(shí)踐中，應(yīng)從立法精神去把握該條的涵義，以保證法律的正確適用。
四、“審判時(shí)正在懷孕的婦女不適用死刑”的反思
意大利著名的刑罰學(xué)家貝卡里亞在他的名著《論犯罪與刑罰》中就大膽的提出“死刑是否真的有益和公正”的問(wèn)題，他說(shuō)：“體現(xiàn)著公共意志的法律憎惡并懲罰謀殺行為，而自己卻在做這種事情；它阻止公民去做殺人犯，卻安排一個(gè)公共的殺人犯。我認(rèn)為這是一種荒謬的現(xiàn)象�！盵10]從當(dāng)今世界各國(guó)立法來(lái)看，廢除死刑是一種趨勢(shì)，已經(jīng)有相當(dāng)一部分國(guó)家完全廢除或部分廢除死刑。。
我國(guó)從現(xiàn)階段的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)和治安狀況來(lái)看，還不具備廢除死刑的條件，但已經(jīng)從立法與司法中嚴(yán)格限制了死刑的適用。如“審判時(shí)正在懷孕的婦女”就從死刑適用的犯罪主體和死刑執(zhí)行制度上作了嚴(yán)格的限制，這也正是我國(guó)《刑法》和《刑事訴訟法》在實(shí)現(xiàn)法律正義與保障人權(quán)方面所體現(xiàn)的社會(huì)職能。
【注釋】
[1] 張晉藩著；《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社，1997年版，第355頁(yè)。
[2] 參見(jiàn)，高銘喧，“關(guān)于參加國(guó)際死刑問(wèn)題學(xué)術(shù)討論會(huì)的情況報(bào)告”，載《法學(xué)研究交流》1987年第12期。Gao Ming Xuan,
[3] 高銘喧主編；《刑法學(xué)原理》，人民大學(xué)出版社1994年版，第396頁(yè)。
[4] 高銘喧主編；《刑法學(xué)原理》，人民大學(xué)出版社1994年版，第412頁(yè)。
[5] 趙秉志；《中國(guó)刑法》，法律出版社，1999年版，第122頁(yè)
[6] 趙秉志；《刑法改革問(wèn)題研究》，中國(guó)法制出版社，1996年版，第318頁(yè)
[7] 謝望原著；《世紀(jì)之交的中國(guó)刑法學(xué)研究》，中國(guó)方正出版社，2000年版，
第98頁(yè)。
[8] 陳光中、徐靜村；《刑事訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年修訂版，第361頁(yè)
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