[ 劉建昆 ]——(2009-10-20) / 已閱5778次
鹽野宏論述公物管理與公物警察
劉建昆
按：在日韓行政法學(xué)上，將“防止對(duì)公物的障礙（行為規(guī)則—《道路法》第43條）”歸入公物管理權(quán)的內(nèi)容，而實(shí)際上，這與法國行政法顯著不同。在法國，以行政權(quán)力保護(hù)公產(chǎn)不受侵害的“公產(chǎn)治安權(quán)”是一種警察權(quán)而不是管理權(quán)。盡管日本學(xué)者織田萬首先將法國的公產(chǎn)法介紹到日本，但日本的公物法更多的因?yàn)閷W(xué)者美濃部達(dá)吉的作用而受德國公物法的影響。但目前我們還缺乏更多的德國法上相關(guān)公物警察權(quán)制度的介紹。
與我國晚近交通警察才從公路監(jiān)理分化出來不同，日本很早就有專門的交通安全警察（參見松井茂《警察學(xué)綱要》），而交通安全警察在部分內(nèi)容上也涉及公物利用秩序的問題。這種實(shí)在法上現(xiàn)象可能也影響了日本公物管理與公物警察理論的理解，導(dǎo)致他們所稱的公物警察權(quán)實(shí)際上是一種涉及公物利用的安全警察權(quán)。
另外，在水上航運(yùn)問題上，根據(jù)我國的海上航運(yùn)立法及《海上交通安全法》中規(guī)定“船舶檢驗(yàn)和登記”實(shí)際上是一種安全警察權(quán)的內(nèi)容（第四條 船舶和船上有關(guān)航行安全的重要設(shè)備必須具有船舶檢驗(yàn)部門簽發(fā)的有效技術(shù)證書），而不是公物警察權(quán)的內(nèi)容，只有公共用涉及航運(yùn)設(shè)施的（如港口、航標(biāo)）的保護(hù)問題，才是公物警察權(quán)作用的范圍。但是在航運(yùn)實(shí)定法上，這兩種警察權(quán)沒有出現(xiàn)類似道路公物法上公物警察權(quán)與安全警察權(quán)執(zhí)法主體相對(duì)獨(dú)立的情況，所以日本法中對(duì)于航運(yùn)中的公物警察權(quán)的認(rèn)識(shí)與道路運(yùn)輸中的一樣，也是不準(zhǔn)確的。
至于機(jī)關(guān)用公物，即立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的辦公大樓的警察權(quán)保護(hù)，似乎目前尚未形成什么共識(shí)。
和公物管理作用的范圍相關(guān)聯(lián)，根據(jù)公物法一般理論，公物管理作用
被認(rèn)為是與在相同物上行使的警察作用不同的。在這里，警察作用，并不限于作為《警察法》所規(guī)定的組織體的警察所進(jìn)行的作用，而且是廣泛地指為了維持社會(huì)公共的安全和秩序，基于一般統(tǒng)治權(quán)，對(duì)國民進(jìn)行命令、強(qiáng)制的作用。這樣的作用，在道路上以及湖泊上也是可以考慮的。
與此相對(duì)，公物管理作用是有關(guān)該物的本來效用的維持和增進(jìn)的作用。對(duì)壞了的道路以及橋梁予以修繕，是道路管理作用的典型，而不是警察作用。此外，承認(rèn)在道路之下鋪設(shè)煤氣管道以及光纜，也是道路管理的問題。與此相對(duì)，在道路交叉點(diǎn)進(jìn)行交通疏通;在公園舉行集會(huì)時(shí)群眾一擁而上，發(fā)生了危險(xiǎn)狀態(tài)的情況下，對(duì)群眾實(shí)施規(guī)制，都可以視為警察的任務(wù)。
公物管理作用和公物警察作用，在概念上姑且可以做如上所述的區(qū)別，但是，關(guān)于兩者的關(guān)系，有如下幾點(diǎn)應(yīng)該注意:
1.雖然存在被解釋為排他性的公物管理作用（前述事例），但是，公物管理權(quán)也是以從確保公物的合理利用的角度進(jìn)行公物利用的調(diào)整乃至規(guī)制為其對(duì)象的，所以，發(fā)生與立于公共安全觀點(diǎn)在利用者之間進(jìn)行調(diào)整的公物警察競合的情況。對(duì)此，例如，關(guān)于《道路法》上的道路占用許可和《道路交通法》上的許可，分別設(shè)置了有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)相互協(xié)議的規(guī)定。該協(xié)議并不是預(yù)定了兩個(gè)行政機(jī)關(guān)的合意，而被解釋為在協(xié)議之后分別作出決定。
2.在具體的情況下，公物管理法是否能對(duì)警察作用進(jìn)行授權(quán)？還是應(yīng)該限于管理作用？作為管理作用，應(yīng)該承認(rèn)什么樣的作用？這一系列問題都是不明確的，需要進(jìn)行解釋。在一級(jí)河川的流水二，無執(zhí)照者操縱沒有登記的賽艇用的舊摩托艇，撞在大學(xué)駁船部的八人劃的賽艇上，八人劃的賽艇上的船員死亡、負(fù)傷，因而，受害者以國家為被告，以對(duì)摩托艇的操縱等的取締上有瑕疵.為理由，提出賠償請(qǐng)求。對(duì)此，判例認(rèn)為，《河川法》所規(guī)定的河川管理和公物警察權(quán)不同;因摩托艇的航行，并沒有形成對(duì)成為河川管理對(duì)象的河川的排他性、獨(dú)占性占用，所以，該航行沒有成為建設(shè)大臣（當(dāng)時(shí)）河川管理權(quán)的對(duì)象。并且，現(xiàn)實(shí)中有通過地方公共團(tuán)體的條例，作為公物譽(yù)察，進(jìn)行水上交通取締的事例，如《東京都水上取締條例》。與此相對(duì)，在基于《河川法》第28條的《河川法施行令》第16條之二第3款中，規(guī)定了河川管理者的水域指定、船舶的通行指定的權(quán)限，現(xiàn)在，實(shí)踐中甚至被解釋為根據(jù)該規(guī)定對(duì)游覽船等的規(guī)制也是可能的。在河川的利用多樣化了的現(xiàn)在，管理權(quán)的作用也必須與此相適應(yīng)，所以，我認(rèn)為，公物管理法的解釋也要求具有靈活性。關(guān)于公用物，產(chǎn)生公物管理和公物警察的問題。一般地說，關(guān)于公用物，特別是辦公大樓的管理《國有財(cái)產(chǎn)法》沒有設(shè)置特別的規(guī)范，也不存在特別的法律。因此，辦公大樓管理者所能夠行使的，被解釋為僅限于管理作用，不允許行使警察權(quán)。所以，辦公大樓等即使被外部的人等所占據(jù)，作為公物管理權(quán)者，也只能提出退卻的請(qǐng)求，而不能采取實(shí)力進(jìn)行退卻強(qiáng)制，此必須等待一般的警察權(quán)的行使。
另一方面，關(guān)于法院的法庭，有《法院法》（第71條以下）、《刑事訴訟法》（第288條）、《關(guān)丁法庭等的秩序維持的法律》，其秩序維持作用被視為法庭警察權(quán)予以說明。此被認(rèn)為源于視法庭的秩序維持和公共秩序的維持具有直接關(guān)系的觀點(diǎn)。
