[ 潘志國 ]——(2009-8-19) / 已閱74311次
（2）適用條件
一是違約行為發(fā)生后，非違約方不僅遭受損失，而且獲得了一定的利益；二是損失與利益是基于同一違約行為產(chǎn)生，兩者有因果關(guān)系。
（3）可扣除利益
一是受害方本應(yīng)繳納的稅收；二是繼續(xù)履行合同本應(yīng)支付但因違約行為的發(fā)生而免予支付的費(fèi)用；三是標(biāo)的物毀損后的殘余價(jià)值等。
4、過失相抵規(guī)則
過失相抵規(guī)則，是指非違約方對(duì)于損失的發(fā)生也有過錯(cuò)，非違約方應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的過錯(cuò)行為所造成的損失承擔(dān)責(zé)任，以相應(yīng)地減輕違約方的賠償責(zé)任。主要見于《民法通則》第一百三十一條規(guī)定[15]。
過失相抵首先要求非違約方有過錯(cuò)，其次非違約方過失必須是損害發(fā)生或者是擴(kuò)大的共同原因。
（二）計(jì)算方法及公式
在當(dāng)前市場(chǎng)主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導(dǎo)致可得利益損失，故如何科學(xué)、合理地計(jì)算可得利益損失顯得尤為重要。
1、計(jì)算方法
由于可得利益損失賠償是在違約方已經(jīng)違約的情況下評(píng)價(jià)合同在正常履行時(shí)的狀況，而可得利益的取得常常須具備各種條件，要求當(dāng)事人將這些條件全部列舉出來，并計(jì)算出它們對(duì)可得利益取得的影響，無疑是十分困難的。
根據(jù)合同約定與否，可得利益損失可分為約定賠償和法定賠償兩種。所謂約定賠償，是指在違約行為發(fā)生后，按照當(dāng)事人在合同中事先約定的計(jì)算方法，來計(jì)算損失賠償額[16]。所謂法定賠償，是指當(dāng)事人在合同中沒有事先就損失賠償作出約定的情況下，由人民法院根據(jù)案件的具體情況依法確定損失賠償額。司法實(shí)踐中要注意的是，約定賠償優(yōu)先于法定賠償。因約定賠償較為簡單，以下僅涉及法定賠償。
由于交易性質(zhì)、合同目的等因素不同，在具體案件中計(jì)算可得利益損失時(shí)要考慮的因素也不相同，下面僅就生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失、轉(zhuǎn)售利潤損失等幾種典型類型予以說明。
（1）生產(chǎn)利潤損失
這類損失經(jīng)常發(fā)生在生產(chǎn)設(shè)備、原材料的買賣合同違約當(dāng)中，在這種情況下買方因賣方遲延交貨而耽擱生產(chǎn)所遭受的生產(chǎn)利潤損失，即為可得利益損失。其一般可根據(jù)延誤的生產(chǎn)期限與可比利潤率來計(jì)算。
在一個(gè)財(cái)務(wù)制度非常健全的生產(chǎn)企業(yè)或者公司，這種可比利潤率是受害人在以往一定期間內(nèi)平均的經(jīng)營利潤，實(shí)踐當(dāng)中也經(jīng)常出現(xiàn)這個(gè)生產(chǎn)企業(yè)和公司財(cái)務(wù)制度不健全，無法計(jì)算出其同期的平均的生產(chǎn)利潤率，這是就要考慮到同類企業(yè)在相同的市場(chǎng)環(huán)境下，其月、季或者年平均生產(chǎn)利潤率。
當(dāng)然在應(yīng)當(dāng)采取減損措施的情況下，所延誤的生產(chǎn)期限應(yīng)計(jì)算至已經(jīng)或可以采取減損措施之日為止。
（2）經(jīng)營利潤損失
這類損失多與承包、租賃合同及勞務(wù)、服務(wù)合同等有關(guān)，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營利潤損失。在通常情況下，非違約方的經(jīng)營利潤損失可以參照已履行期間的利潤率來計(jì)算剩余期間的利潤損失[17]。
（3）轉(zhuǎn)售利潤損失
這類損失多與商貿(mào)公司有關(guān)，在連環(huán)購銷當(dāng)中更是經(jīng)常出現(xiàn)。這類損失一般為轉(zhuǎn)售合同與原合同價(jià)款的差額，再扣除必要的轉(zhuǎn)售成本。當(dāng)然此處的轉(zhuǎn)售合同必須是在違約發(fā)生之前簽訂，這里面有一個(gè)時(shí)間界限[18]。
2、計(jì)算公式
結(jié)合計(jì)算規(guī)則及計(jì)算方法會(huì)得出相對(duì)比較具體的可得利益損失計(jì)算公式：
可得利益損失賠償額=可得利益損失總額-違約方不可預(yù)見的損失-非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失-非違約方因違約獲得的利益-非違約方過失造成的損失-必要的交易成本。
（三）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
司法實(shí)踐中計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照約定賠償優(yōu)先于法定賠償?shù)脑瓌t，綜合運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本，以合理認(rèn)定法定賠償?shù)目傻美鎿p失。
（四）計(jì)算與認(rèn)定要注意的問題
1、受害人或者守約方所主張的損失必須要有確鑿的證據(jù)。即首先要遵循誰主張誰舉證的原則。
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