[ 孫斌 ]——(2009-8-10) / 已閱17322次
對《工傷保險條例》修改三點(diǎn)補(bǔ)充建議
孫斌
一、看完徐州工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院孫生強(qiáng)《〈工傷保險條例〉修改意見稿》后，筆者在一定程度上也認(rèn)可他的建議，應(yīng)將職業(yè)禁忌疾病和職工在搶救過程中發(fā)生的腦死亡列入《工傷保險條例》調(diào)整范圍。
職業(yè)禁忌疾病雖然涉及的面比較廣，但職業(yè)禁忌疾病對職工的傷害也比較深，如果單純按醫(yī)療保險報銷醫(yī)藥費(fèi)的話，明顯對患病職工不公。特別是在用人單位違規(guī)安排有職業(yè)禁忌的勞動者從事其所禁忌的作業(yè)，患病后對職工而言將可能承擔(dān)其無法承受的負(fù)擔(dān)。
由于職業(yè)禁忌疾病與職業(yè)病有本質(zhì)上的不同，如果直接將其列入工傷保險進(jìn)行管理，工傷保險基金將無法承受這一壓力。對此筆者建議在工傷保險或者醫(yī)療保險中設(shè)立職業(yè)禁忌特別險，同時建議增加以下條款：
用人單位應(yīng)當(dāng)為涉及職業(yè)病危害的職工繳納職業(yè)禁忌特別險。社會保險機(jī)構(gòu)在受理時應(yīng)當(dāng)要求用人單位提供職工職業(yè)健康檢查證明，在職工發(fā)生職業(yè)禁忌疾病后，由社會保險機(jī)構(gòu)和用人單位承擔(dān)職業(yè)禁忌特別險待遇。
勞動者所患職業(yè)禁忌疾病經(jīng)治療病情相對穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動能力的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勞動能力鑒定。經(jīng)勞動能力鑒定達(dá)到傷殘等級，社會保險機(jī)構(gòu)和用人單位承擔(dān)工傷保險待遇。
用人單位未按規(guī)定為職工繳納職業(yè)禁忌特別險、未按規(guī)定為職工進(jìn)行崗前、在崗期間、離崗時職業(yè)健康檢查或者在職業(yè)健康檢查中發(fā)現(xiàn)職工患職業(yè)禁忌疾病或者有與所從事職業(yè)相關(guān)的健康損害的勞動者未調(diào)整原工作崗位，勞動者所患職業(yè)禁忌疾病視同工傷，由用人單位承擔(dān)工傷待遇責(zé)任。
我國職業(yè)病的范圍為2002年衛(wèi)生部、勞動和社會保障部《關(guān)于印發(fā)〈職業(yè)病目錄〉的通知》所確定的10大類115種。隨著社會不斷發(fā)展新型的職業(yè)病也在不斷出現(xiàn)，針對相關(guān)法規(guī)滯后的現(xiàn)狀筆者認(rèn)為應(yīng)在修訂職業(yè)病目錄的同時，可以采取勞動者提起訴訟的方式促進(jìn)相關(guān)職能部門加大對職業(yè)病認(rèn)定的范圍。對此筆者建議增加以下條款：
在人民法院審理勞動爭議案件中，勞動者申請鑒定超出職業(yè)病目錄的新型疑似職業(yè)病，人民法院應(yīng)當(dāng)將勞動者的申請?zhí)峤皇〖壭l(wèi)生行政部門進(jìn)行是否超出職業(yè)病目錄的確認(rèn)。省級衛(wèi)生行政部門經(jīng)確認(rèn)勞動者申請的疑似職業(yè)病超出職業(yè)病目錄后，人民法院再委托國家衛(wèi)生行政主管部門指定的職業(yè)病診斷鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行新型職業(yè)病診斷。經(jīng)診斷勞動者疑似職業(yè)病為新型職業(yè)病的，由社會保險機(jī)構(gòu)和用人單位承擔(dān)工傷保險待遇。
訴訟前新型疑似職業(yè)病的勞動者已在職業(yè)病診斷鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢查，診斷后確認(rèn)不屬于職業(yè)病目錄規(guī)定的職業(yè)病范圍，人民法院可直接委托國家衛(wèi)生行政主管部門指定的職業(yè)病診斷鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行新型職業(yè)病診斷。
新型職業(yè)病被診斷后，國家衛(wèi)生行政主管部門應(yīng)當(dāng)將此類職業(yè)病增補(bǔ)列入職業(yè)病目錄。
腦死亡是否為法律上或倫理上認(rèn)可的公民死亡方式，在各國理解的程度不同，爭議也較大。職工在初次診斷之時起48小時以內(nèi)被醫(yī)療機(jī)構(gòu)確認(rèn)為腦死亡后是否列入工傷范圍，筆者認(rèn)為有必要對此加以認(rèn)真研究。
被醫(yī)療機(jī)構(gòu)診斷為腦死亡而采用呼吸機(jī)進(jìn)行搶救是否有成功救治的案例？為此筆者專門向一位享受國務(wù)院政府津貼的醫(yī)學(xué)教授請教這一問題，據(jù)該教授介紹：她擔(dān)任職業(yè)醫(yī)師到現(xiàn)在只有一例診斷為腦死亡而采用呼吸機(jī)進(jìn)行搶救并最終成功救治的患者，整個搶救的時間為13天。從這一介紹可以看出在診斷為腦死亡而采取呼吸機(jī)進(jìn)行搶救的成功率較低，因此筆者建議修改并增加以下條款：
在工作時間和工作崗位突發(fā)疾病死亡、在48小時以內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡或者在48小時以內(nèi)已診斷為腦死亡，經(jīng)采用呼吸機(jī)搶救無效在120小時以內(nèi)死亡的，視同工傷。
在48小時以內(nèi)勞動者被診斷為腦死亡的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在24小時以內(nèi)向統(tǒng)籌地區(qū)人力資源和社會保障部門報告。
勞動者腦死亡證明書應(yīng)當(dāng)由包括一名主任醫(yī)師在內(nèi)的三名職業(yè)醫(yī)師集體診斷簽字后出具。勞動者腦死亡證明書上應(yīng)當(dāng)注明《工傷保險條例》第十五條第一項(xiàng)規(guī)定，主治醫(yī)師在向勞動者近親屬下達(dá)腦死亡證明書時，應(yīng)當(dāng)提示其近親屬注意該條款的規(guī)定。
二、由于傷殘等級與工傷職工享受的工傷保險待遇密切聯(lián)系，在工傷糾紛中對此的異議也比較大。因而有必要規(guī)定勞動者選擇領(lǐng)取一次性傷殘補(bǔ)助金的時間，從而緩和這一矛盾，讓工傷職工更好地行使對初次勞動能力鑒定不服而申請勞動能力復(fù)查鑒定的權(quán)利。筆者建議增加以下條款：
省、自治區(qū)、直轄市勞動能力鑒定委員會作出的勞動能力鑒定結(jié)論，工傷職工或者近親屬不服并向社會保險機(jī)構(gòu)書面提出暫不享受該傷殘等級的一次性傷殘補(bǔ)助金的，社會保險機(jī)構(gòu)經(jīng)審查后予以緩發(fā)。
工傷職工或者近親屬申請緩發(fā)的一次性傷殘補(bǔ)助金應(yīng)在工傷職工與用人單位解除、終止勞動合同或者勞動能力復(fù)查鑒定最終結(jié)論作出后支付。
三、《國務(wù)院關(guān)于修改〈工傷保險條例〉的決定》（征求意見稿）第二十條對于用人單位未依法繳納工傷保險，職工發(fā)生工傷事故后的工傷保險待遇如何分擔(dān)規(guī)定了一定的補(bǔ)救措施。但實(shí)踐中這一補(bǔ)救措施的成效有待檢驗(yàn)，社會保險機(jī)構(gòu)要求用人單位補(bǔ)繳社會保險不可能只要求用人單位單獨(dú)為工傷職工補(bǔ)繳工傷保險，而是要求用人單位為全體職工補(bǔ)繳社會保險（主要是指養(yǎng)老、工傷保險）。在這種情況下如果用人單位的經(jīng)濟(jì)狀況不佳，實(shí)際可能為全體職工補(bǔ)繳社會保險的概率比較低，最終形成工傷職工只能通過申請勞動仲裁來落實(shí)自己的工傷保險待遇。
現(xiàn)行繳納社會保險的方式是每月特定時間段（一般為每月1-20日）用人單位繳納下一個月的社會保險。這種方式導(dǎo)致用人單位即使依法為勞動者辦理社會保險，由于勞動者實(shí)際享受社會保險的時間不能與用工時間同步，造成勞動者在工傷保險生效前的一段時間（大概為10-30天左右）發(fā)生工傷的話，只能由用人單位承擔(dān)工傷保險待遇。
針對這一特定時段，不少用人單位采取購買意外傷害險的方式來變相分擔(dān)工傷保險責(zé)任。由于意外傷害險中賠償?shù)尼t(yī)藥費(fèi)實(shí)行限額報銷，確定傷殘級別后保險公司賠償金額也有限額限制。導(dǎo)致如果發(fā)生傷殘等級較高的工傷，其主要費(fèi)用還是由用人單位承擔(dān)。對此筆者認(rèn)為應(yīng)推行用人單位臨時申報工傷保險制度解決這一時段的工傷糾紛，同時建議增加以下條款：
在用人單位確定錄用勞動者或者勞動者實(shí)際用工之日起，用人單位應(yīng)當(dāng)向人力資源和社會保障行政部門所屬網(wǎng)站申報臨時工傷保險，申報后發(fā)生的工傷事故由社會保險機(jī)構(gòu)和用人單位承擔(dān)工傷保險待遇。
用人單位辦理臨時工傷保險前，應(yīng)向社會保險機(jī)構(gòu)繳納一定的辦理社會保險備用金。臨時工傷保險的期限最長為60天，自用人單位依法為勞動者辦理社會保險并生效之日失效。
臨時工傷保險的繳納比例由統(tǒng)籌地區(qū)人力資源和社會保障行政部門確定。
同時人力資源和社會保障行政部門也可與商業(yè)保險公司協(xié)商，針對這一特定時段的風(fēng)險由商業(yè)保險公司推出臨時工傷責(zé)任險，由商業(yè)保險公司獨(dú)自承擔(dān)這一特定時段的工傷責(zé)任。
附：
對《工傷保險條例》修改的八點(diǎn)建議
由于我國的法律規(guī)定普遍存在原則性規(guī)定較多，相對細(xì)化、程序化規(guī)定較少，致使包括國務(wù)院頒布的《工傷保險條例》在內(nèi)在實(shí)踐過程中存在對法條理解不同、部分條款存在各種缺陷、不足的現(xiàn)象。下面筆者就國務(wù)院關(guān)于修改《工傷保險條例》的決定（征求意見稿）中的幾個問題，提出法律實(shí)務(wù)過程中的建議：
一、筆者首先反對征求意見稿中刪去《工傷保險條例》第十四條第六項(xiàng)規(guī)定。由于國民整體素質(zhì)較低，包括遵守基本的交通規(guī)則有的人士都做不到；相對發(fā)生交通事故后，肇事者逃逸的現(xiàn)象屢見不鮮。勞動者受到機(jī)動車事故后受到的傷害比較大，如果完全由勞動者來承擔(dān)這種傷害結(jié)局不堪設(shè)想。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對這一條款進(jìn)行修改，更大程度地將交通事故賠償與工傷賠償進(jìn)行分離。筆者建議對該條款作以下修改：
職工在上下班途中受到機(jī)動車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)及時報警。如發(fā)生肇事者逃逸，經(jīng)交管部門認(rèn)定職工受傷事實(shí)、確認(rèn)肇事者逃逸后，職工的傷情視同工傷，由社會保險機(jī)構(gòu)和用人單位承擔(dān)工傷保險待遇。社會保險機(jī)構(gòu)和用人單位承擔(dān)上述費(fèi)用后，有權(quán)向肇事者進(jìn)行追償。
勞動者以欺騙或者其它不正當(dāng)手段，取得交管部門作出的發(fā)生交通事故受傷、肇事者逃逸認(rèn)定后，與肇事者私下達(dá)成賠償協(xié)議獲得相關(guān)的賠償。社會保險機(jī)構(gòu)或者用人單位經(jīng)調(diào)查核實(shí)后，有權(quán)要求勞動者返還已支付的工傷保險費(fèi)用，并對勞動者的違規(guī)行為向有關(guān)部門通報。
二 、河南張海超職業(yè)病診斷過程中出現(xiàn)的一系列問題，有必要對用人單位拒絕提供職業(yè)病診斷的相關(guān)材料，導(dǎo)致無法辦理工傷認(rèn)定的情況在立法上加以明確。筆者建議增加以下條款：
用人單位拒絕提供相關(guān)材料導(dǎo)致勞動者不能在職業(yè)病診斷鑒定機(jī)構(gòu)做職業(yè)病診斷鑒定的，勞動者可向人力資源和社會保障行政部門提出申請，由人力資源和社會保障行政部門責(zé)成用人單位在規(guī)定期限內(nèi)提交職業(yè)病鑒定所需材料。用人單位拒絕提交的，由人力資源和社會保障行政部門提交職業(yè)病診斷鑒定機(jī)構(gòu)按照用人單位可能涉及的職業(yè)病范圍作出職業(yè)病診斷鑒定。
用人單位按規(guī)定為職工進(jìn)行離崗時職業(yè)健康檢查，應(yīng)將檢查結(jié)果如實(shí)告知勞動者。離職后勞動者診斷為職業(yè)病的，該診斷與原職工離職后工作的一個或多個用人單位所從事的崗位無關(guān)聯(lián)的，由社會保險機(jī)構(gòu)和原用人單位承擔(dān)工傷保險待遇。
未履行上述義務(wù)，勞動者在離職后診斷為職業(yè)病的，該診斷與勞動者離職后工作的一個或多個用人單位所從事的崗位無關(guān)聯(lián)的，由原用人單位承擔(dān)工傷待遇責(zé)任。
勞動者工作過的多個用人單位涉及職業(yè)病危害，均沒有在解除、終止勞動關(guān)系時進(jìn)行離崗時職業(yè)健康檢查。勞動者診斷為職業(yè)病后，除現(xiàn)在用人單位提供證據(jù)證實(shí)該職業(yè)病與勞動者從事的崗位無關(guān)聯(lián)的，涉及職業(yè)病危害的各用人單位共同承擔(dān)工傷待遇責(zé)任。
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