[ 金亮賢 ]——(2002-6-20) / 已閱40030次
改革開放以來法律文化變遷述評(píng)
金亮賢
摘 要：改革開放以來，中國(guó)社會(huì)全面進(jìn)入轉(zhuǎn)型期。法律文化也隨之經(jīng)歷了較為明顯的變遷過程。這是一個(gè)多元法律文化不斷沖突與整合，從義務(wù)本位到權(quán)利本位，從公法文化一枝獨(dú)秀到公法文化與私法文化共同繁榮的過程。也是一個(gè)從單一強(qiáng)化政策文化到不斷強(qiáng)化法治文化，從熱衷于法律的工具性特征到認(rèn)同法律的價(jià)值性特征，以及內(nèi)隱法律文化明顯滯后于外顯法律文化發(fā)展的過程。盡管如此，變遷后的當(dāng)代中國(guó)法律文化與現(xiàn)代法律文化的差距仍然很大，要實(shí)現(xiàn)法律文化的現(xiàn)代化，必須不斷推進(jìn)經(jīng)濟(jì)政治文化體制改革，理性繼承中國(guó)傳統(tǒng)法律文化和大膽移植西方法律文化并加以本土化，強(qiáng)化法制教育和普法工作，樹立公民法律信仰。
關(guān)鍵詞：法律文化，變遷，法治，現(xiàn)代化。
二十世紀(jì)七十年代末以來，中國(guó)開始實(shí)施改革開放政策，先后在經(jīng)濟(jì)、政治、文化以及法律等領(lǐng)域進(jìn)行了程度不同的變革實(shí)踐。法律文化也隨之經(jīng)歷了一個(gè)變遷過程，體現(xiàn)和影響著中國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)度、廣度和深度�？陀^反映改革開放以來中國(guó)法律文化的變遷軌跡，評(píng)析法律文化的變遷特征，探尋法律文化現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)途徑，對(duì)中國(guó)法治建設(shè)工程乃至政治、經(jīng)濟(jì)及文化等諸多領(lǐng)域變革的進(jìn)一步深入都具有重要的理論和實(shí)踐意義。本文試圖體現(xiàn)這方面的價(jià)值功用。
法律文化是一個(gè)多義概念，一方面在于法律文化作為一個(gè)新的概念和問題進(jìn)入理論研究領(lǐng)域的歷史較為短暫。西方國(guó)家以美國(guó)法學(xué)家拉倫茨·弗里德曼在1969年發(fā)表的《法律文化與社會(huì)發(fā)展》為標(biāo)志，始于二十世紀(jì)六十年代末。而在中國(guó)，對(duì)法律文化這一概念引進(jìn)、介紹并加以研究的，則是二十世紀(jì)八十年代中期的事情。另一方面，文化概念本身就具有多義性、歧義性和不確定性等特征，自然影響到它的子概念法律文化。綜覽眾多研究法律文化的著作文章，對(duì)法律文化概念的定義不下幾十種，但可以歸納為廣義、中義和狹義三大類。本文認(rèn)同中義法律文化觀，即法律文化是指內(nèi)隱在法律理論、法律規(guī)范、法律制度、法律組織機(jī)構(gòu)和法律設(shè)施當(dāng)中并通過這些法律現(xiàn)象表現(xiàn)出來的法律思想觀念價(jià)值體系，它指導(dǎo)并制約著這些法律現(xiàn)象的變化和發(fā)展。法律文化從結(jié)構(gòu)角度可以分為內(nèi)隱法律文化和外顯法律文化，內(nèi)隱法律文化即法律意識(shí)，它包括法律心理和法律思想體系兩大層次；外顯法律文化包括法律規(guī)范制度和法律組織機(jī)構(gòu)設(shè)施兩大體系。本文以此為前置條件和邏輯起點(diǎn)，并同時(shí)以主導(dǎo)法律文化為主線展開對(duì)改革開放以來中國(guó)法律文化的變遷述評(píng)。
一、法律文化的變遷軌跡
中國(guó)法律文化是自夏、商、西周以來四千余年法律文明發(fā)展的歷史沉淀，具有一種超常的穩(wěn)定性，就一個(gè)較短的時(shí)期內(nèi)其變遷軌跡通常不太明顯，對(duì)這一時(shí)期再進(jìn)行階段細(xì)分更具難度。但是，自二十世紀(jì)七十年代末以來，中國(guó)進(jìn)入了改革開放的歷史巨變時(shí)代，先后在經(jīng)濟(jì)、政治及文化等各個(gè)領(lǐng)域?qū)嵤┝俗兏铮麄�(gè)社會(huì)全面進(jìn)入轉(zhuǎn)型期。法律文化作為與政治經(jīng)濟(jì)聯(lián)系更為密切的文化樣式，在內(nèi)外部因素的作用下也開始了向現(xiàn)代化的邁進(jìn)，呈現(xiàn)出較為明顯的變遷軌跡。特別是外顯法律文化的進(jìn)步，基本上適應(yīng)了政治經(jīng)濟(jì)體制改革的需要，與西方現(xiàn)代法律文化的差距日益縮小，建立了較為完善的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制體系。內(nèi)隱法律文化也在外顯法律文化的作用之下，加上法學(xué)研究的廣泛開展及各級(jí)各類學(xué)校的法制教育和自八十年代中期開始的全民普法活動(dòng)，法律意識(shí)和法制觀念有了不同程度的提高。在法律文化本身的內(nèi)部矛盾互動(dòng)和政治經(jīng)濟(jì)各系統(tǒng)的外部作用之下，中國(guó)法律文化整體上正在不斷地走向現(xiàn)代化。
縱觀改革開放二十多年以來的中國(guó)法律文化變遷歷程，我們可以從不同的角度對(duì)它進(jìn)行階段細(xì)分。筆者認(rèn)為，影響法律文化變遷的根本因素在于經(jīng)濟(jì)政治制度的變革而引發(fā)的法律文化內(nèi)部的矛盾互動(dòng)。另外，中國(guó)的法治化進(jìn)程是一個(gè)以政府主導(dǎo)民眾受動(dòng)的自上而下的運(yùn)行模式。因此，以政治經(jīng)濟(jì)體制變革為背景，以主導(dǎo)法律文化變遷為主線，進(jìn)而考察整個(gè)法律文化的變遷過程，是符合馬克思主義基本原理的科學(xué)分析方法。以此為據(jù)，改革開發(fā)以來的中國(guó)法律文化變遷軌跡，可以分為三個(gè)各有側(cè)重的發(fā)展時(shí)期，而后一時(shí)期同時(shí)又主動(dòng)包含前一時(shí)期的自然延續(xù)。
（一）法律文化現(xiàn)代化的思想理論準(zhǔn)備和啟蒙時(shí)期。文革結(jié)束后，1978年開展的“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”的大討論，沖破了“兩個(gè)凡是”和個(gè)人崇拜的長(zhǎng)期禁錮，打跛了思想僵化、教條主義的沉重枷鎖，迎來了思想文化的大解放。在這樣的思想背景以及“健全社會(huì)主義民主，加強(qiáng)社會(huì)主義法制”方針的指引下，法律文化發(fā)展迎來了第一個(gè)活躍期。在七十年代未八十年代初，開展了“人治”與“法治”、“法律面前人人平等”的大討論，符合現(xiàn)代法治精神的法律思想逐步得以確立。在顯性法律文化建設(shè)方面，國(guó)家先后出臺(tái)了刑法、刑事訴訟法、民法通則、民事訴訟法及行政訴訟法等基本法律；法學(xué)理論研究方面，繼八十年代初大討論之后，從八十年代中期開始，又深入涉及法的概念、法制要求、法律與政策的關(guān)系等諸多主題。更具理論和技術(shù)價(jià)值的是，作為法律文化研究的核心概念——法律文化——已于這一時(shí)期由我國(guó)學(xué)者從西方引進(jìn)并加以持續(xù)研究，在法律文化概念、結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、法律文化在整個(gè)文化系統(tǒng)中的地位作用及法律文化現(xiàn)代化等方面都取得了有益的學(xué)術(shù)研究成果。1986年，全民普法的第一個(gè)五年計(jì)劃開始全面實(shí)施，自上而下的現(xiàn)代法律文化啟蒙教育運(yùn)動(dòng)正式拉開帷幕。
（二）以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為主臬的現(xiàn)代法律文化初步構(gòu)建時(shí)期。這一時(shí)期肇始于1992年黨的十四大召開。十四大明確提出了“中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制”。大會(huì)的召開和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的確立為法律文化現(xiàn)代化提供了強(qiáng)大推動(dòng)力。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是充分體現(xiàn)自由、公平、競(jìng)爭(zhēng)、獨(dú)立自主和權(quán)利平等的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)形態(tài)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)從一定意義上講就是法制經(jīng)濟(jì)，建立與之相適應(yīng)的現(xiàn)代法律制度和形成與之相適應(yīng)的現(xiàn)代法律文化氛圍是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。在這一強(qiáng)力推動(dòng)下，圍繞建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的立法活動(dòng)全面展開，先后制定或修改了一系列有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)方面的基本法律。法學(xué)理論研究再掀高潮，在大量引進(jìn)和介紹國(guó)外的法學(xué)思想理論的同時(shí)，提出并探討了一系列新的法學(xué)理論與法制觀念，如公私法劃分、法治經(jīng)濟(jì)、立法平等、社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系、現(xiàn)代法的精神、人權(quán)與法制等等�！岸濉逼辗ㄔ诘谝粋�(gè)五年計(jì)劃取得初步成效的基礎(chǔ)上全面展開，公民了解到并學(xué)會(huì)運(yùn)用更多的國(guó)家基本法律，法制教育力度加大。以自由、平等和權(quán)利為內(nèi)核的法律價(jià)值觀念逐步得到主導(dǎo)法律文化的認(rèn)同并向大眾法律文化滲透。
（三）以建立“法治國(guó)”為目標(biāo)的政治體制改革為主臬的現(xiàn)代法律文化構(gòu)建時(shí)期。1997年，黨的十五大召開，首次明確將“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”確立為政治體制改革的根本目標(biāo)和治理國(guó)家的基本方略，并對(duì)依法治國(guó)與法制發(fā)展戰(zhàn)略作了精辟闡述。在此推動(dòng)力作用下，中國(guó)的立法和執(zhí)法監(jiān)督力度進(jìn)一步加大，立法質(zhì)量明顯提高。法學(xué)研究也有了新的契機(jī)和理論興奮點(diǎn)，掀起了探討依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的理論熱潮，對(duì)民主政治、法治模式、法治與德治、立法行政司法改革、農(nóng)村法治建設(shè)等方面也進(jìn)行了深入的理論探討，并出版了大量有關(guān)法治方面的論著。全民普法方面，自1996年開始的“三五”普法通過五年的努力效果顯著。全國(guó)8億普法對(duì)象有7．5億人參加了各種形式的學(xué)法活動(dòng)，50多個(gè)重要法律法規(guī)被列入重點(diǎn)宣傳普及計(jì)劃。中共中央連續(xù)舉辦的11次法制講座，起到了巨大的示范表率作用。五年來，全國(guó)省部級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部專題法制講座已舉辦252次，9951人次參加；經(jīng)過正規(guī)法律培訓(xùn)的地市（廳局）級(jí)領(lǐng)導(dǎo)達(dá)到17．6萬人次。各地各部門配合嚴(yán)打、掃黃打非、禁毒禁賭等斗爭(zhēng)和換屆選舉等工作，大力宣傳有關(guān)法律法規(guī)，為法律實(shí)施營(yíng)造了良好的社會(huì)環(huán)境。繼“三五”普法之后，從2001年始，又展開了以領(lǐng)導(dǎo)干部、司法行政執(zhí)法人員、青少年和企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理人員為主要對(duì)象、以提高全民族的法律素質(zhì)為目標(biāo)的“四五”普法。隨著全民普法運(yùn)動(dòng)的不斷深入，公民的法律素質(zhì)有了進(jìn)一步的提高，學(xué)法用法意識(shí)普遍加強(qiáng)，現(xiàn)代法律文化有了更為扎實(shí)的民眾基礎(chǔ)。
總體來說，中國(guó)法律文化在改革開放的這一期間雖有很大進(jìn)步但仍然處于現(xiàn)代法律文化的啟蒙和初級(jí)發(fā)展階段。法律思想從禁錮中解放出來才始于七十年代末，對(duì)法律文化本身的理論研究更是在八十年代中期之后的事情，外顯性法律文化與內(nèi)隱性法律文化發(fā)展很不協(xié)調(diào)，作為現(xiàn)代法律文化動(dòng)力裝置的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制還很不健全，政治民主程度還不夠高，整個(gè)中華民族的文化現(xiàn)代化程度仍然很低。當(dāng)前中國(guó)社會(huì)仍然缺乏現(xiàn)代法律文化存在經(jīng)濟(jì)政治和文化基礎(chǔ)。
二、法律文化的變遷特征
1．從一元法律文化到多元法律文化不斷沖突與整合。
新中國(guó)成立以后，由中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與社會(huì)主義法律文化整合而成的中國(guó)社會(huì)主義法律文化占絕對(duì)主導(dǎo)地位。改革開放以來，這一局面開始發(fā)生變化，中國(guó)法律文化作為一個(gè)整體，出現(xiàn)了三個(gè)相互作用的法律文化子系統(tǒng)，它們分別是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化、社會(huì)主義法律文化和西方法律文化。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化“是一種發(fā)源于過去、存在于現(xiàn)在并在一定程度上影響于未來的法律文化�！彼�(jīng)歷了幾千年的演變和發(fā)展，形成了一種有著鮮明個(gè)性和成熟形態(tài)的文化樣式，存在于中國(guó)民眾的法律認(rèn)知、法律情感、法律評(píng)價(jià)以及風(fēng)俗習(xí)慣、行為方式當(dāng)中，作用于國(guó)家制定法控制之外的社會(huì)生活領(lǐng)域，甚至在一定程度上直接體現(xiàn)在國(guó)家制定法當(dāng)中，在影響民眾的日常生活秩序和國(guó)家法制定、實(shí)施方面發(fā)揮著重要作用。它一直是新中國(guó)成立之前的主導(dǎo)法律文化。新中國(guó)成立后，由中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與前蘇聯(lián)社會(huì)主義法律文化整合而成的中國(guó)社會(huì)主義法律文化逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。它直接指導(dǎo)著中國(guó)國(guó)家法的制定、實(shí)施和法律制度、法律設(shè)施、法律技術(shù)的成熟與完善，影響著中國(guó)民眾的法律意識(shí)和行為模式。隨著改革開放政策的實(shí)施，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步確立，傳統(tǒng)法律文化和中國(guó)社會(huì)主義法律文化作為人們應(yīng)付和解決各種自然的、社會(huì)的法律問題的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)和評(píng)價(jià)體系，已不能完全反映社會(huì)物質(zhì)生活條件的狀況和變化，經(jīng)濟(jì)政治體制變革的現(xiàn)實(shí)迫切需要一種與之想適應(yīng)的新型主導(dǎo)法律文化。以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治為根基的西方法律文化作為一種現(xiàn)代法律文化的參照體系再一次全面而深刻地影響和作用于中國(guó)社會(huì)，滲透到法律觀念、政治法律體制、法律體系框架、具體的法律制度，以及法律學(xué)術(shù)、法律教育等各個(gè)領(lǐng)域，與中國(guó)法律文化不斷地沖突與整合，這種狀況從七十年代末始至今一直在持續(xù)著，西方法律文化的許多要素已逐步內(nèi)化為中國(guó)法律文化的一部分。
傳統(tǒng)法律文化、社會(huì)主義法律文化與西方法律文化的異質(zhì)性決定了這三種法律文化的沖突與整合是一個(gè)復(fù)雜而艱難的過程。首先，三種法律文化賴以存在社會(huì)物質(zhì)生產(chǎn)方式不同。傳統(tǒng)法律文化以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)和封建專制政治為基石，凸現(xiàn)重德輕法、重刑輕民、重實(shí)體輕程序等基本特征。社會(huì)主義法律文化以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和高度集權(quán)為基石，凸現(xiàn)重公法輕私法、重義務(wù)輕權(quán)利等基本特征。西方現(xiàn)代法律文化以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治為基石，重視法的價(jià)值即平等、正義、權(quán)利和程序等。莫庸諱言，這是三種不同歷史發(fā)展階段上的法律文化，分別代表不同的生產(chǎn)力水平和物質(zhì)生產(chǎn)方式，反映著不同的政治經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和文化價(jià)值觀念。它們互為異質(zhì)，在中國(guó)當(dāng)今社會(huì)都有一定的存在土壤，但社會(huì)變革及法律文化發(fā)展的內(nèi)在要求又促使它們不得不彼此調(diào)適整合。其次，中國(guó)二十多年法律文化變遷的歷史軌跡也充分說明了整合的艱難程度。比如，八十年代初期關(guān)于“法治”與“人治”的大討論，八十年代中期以來對(duì)“法律文化”概念的引進(jìn)及所進(jìn)行的廣泛而深入的討論研究，八十年代末九十年代初法學(xué)理論研究熱潮的衰退，九十年代中期關(guān)于“法制”與“法治”爭(zhēng)論，及近年來關(guān)于“法治”與“德治”關(guān)系的論述，以及在引進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法技術(shù)后的某些副作用等等，都是傳統(tǒng)法律文化、社會(huì)主義法律文化與西方法律文化沖突與整合的顯現(xiàn)�？傊�，沖突難以避免，整合是歷史必然，中國(guó)法律文化發(fā)展的內(nèi)在矛盾與西方法律文化的影響沖擊是中國(guó)法律文化走向現(xiàn)代化的內(nèi)部動(dòng)力與外部動(dòng)力，互動(dòng)結(jié)果必然促使法律文化走向現(xiàn)代化。
2．從義務(wù)本位觀主導(dǎo)到權(quán)利本位觀主導(dǎo)。
中國(guó)有著四千余年的人（德、禮）治傳統(tǒng)，崇尚等級(jí)、特權(quán)和服從。它與現(xiàn)代法治的最大區(qū)別在于前者以義務(wù)為本位，后者以權(quán)利為本位。新中國(guó)成立以后，受前蘇聯(lián)影響，長(zhǎng)期實(shí)行中央高度集權(quán)的治國(guó)模式，“集權(quán)政治是權(quán)力結(jié)構(gòu)內(nèi)部為等級(jí)的政治關(guān)系，其權(quán)力運(yùn)行以支配—服從方式進(jìn)行�！边@樣一來，傳統(tǒng)法律文化的義務(wù)本位觀念非但沒有被削弱，反而行以強(qiáng)化。由此可見，重義務(wù)輕權(quán)利是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與社會(huì)主義法律文化的一個(gè)共同特征，它們都把法律作為控制和規(guī)范被統(tǒng)治者的一種工具和手段，其具體價(jià)值原則共同表征為：法的主要作用是社會(huì)政治控制；法道德化或宗教化；特權(quán)合法化；法的實(shí)現(xiàn)等級(jí)化；“法”“刑”相類似等等。
社會(huì)變革必然導(dǎo)致法律文化的變遷。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治建設(shè)的深入，社會(huì)物質(zhì)生產(chǎn)方式的變化，使義務(wù)本位觀念的經(jīng)濟(jì)政治根基發(fā)生動(dòng)搖，權(quán)利本位觀逐漸找到了適應(yīng)自身發(fā)展的土壤，并成為法學(xué)家特別是青年法學(xué)家最為關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)問題�！皺�(quán)利本位說”在當(dāng)代中國(guó)的興盛，源自于1988年6月6日—10日在吉林省長(zhǎng)春市召開的首屆全國(guó)法學(xué)基本范疇研討會(huì)。之后，在中國(guó)法學(xué)會(huì)法理學(xué)研究會(huì)1990年年會(huì)、1994年年會(huì)和1990年民主、法制、權(quán)利與義務(wù)討論會(huì)上，權(quán)利本位觀日益成為大家的共識(shí)。他們認(rèn)為：在權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系（結(jié)構(gòu)）中，權(quán)利是第一性的，是義務(wù)存在的前提和依據(jù)，法律設(shè)定義務(wù)的目的是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)；權(quán)利須受法律的限制，而法律限制的目的是為了保障每個(gè)主體的權(quán)利都能得到實(shí)現(xiàn)；在法無明文限制或強(qiáng)制的行為領(lǐng)域可以作出權(quán)利推定；只有在承認(rèn)權(quán)利是義務(wù)的依據(jù)這個(gè)前提下才能真正實(shí)現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)的一致性�！傲x務(wù)并不是獨(dú)立于權(quán)利之外的一種異生物，而是發(fā)韌于權(quán)利大樹上的一簇分支，是權(quán)利的一種特殊形態(tài)，是對(duì)象化了的權(quán)利，是主體和內(nèi)容發(fā)生了轉(zhuǎn)化的權(quán)利，每一權(quán)利主體只有盡其義務(wù)才有條件實(shí)現(xiàn)其權(quán)利并維護(hù)其權(quán)利�！瓩�(quán)利更根本，義務(wù)是其派生，權(quán)利是目的，義務(wù)是手段。權(quán)利和義務(wù)并不是二元的，而是一元相生的�！�
當(dāng)前，雖然以權(quán)利本位取代義務(wù)本位已成為社會(huì)共識(shí)，但是從根本上消除義務(wù)本位觀念尚待長(zhǎng)期的努力。反映在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)前公民的平等、權(quán)利觀念淡薄而權(quán)力崇拜觀念濃厚，甚至出現(xiàn)權(quán)力左右經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“權(quán)力經(jīng)濟(jì)”現(xiàn)象�？傊�，只要義務(wù)本位觀念未有徹底根除，權(quán)利本位觀念沒有根本樹立，法律文化的現(xiàn)代化就不可能真正實(shí)現(xiàn)。
3．從公法文化一枝獨(dú)秀到公法與私法文化共同繁榮。
諸法合體一并于刑是中國(guó)傳統(tǒng)法律的基本特征�！墩f文》解釋：“法，刑也�！睔v代法典統(tǒng)稱刑律，違法統(tǒng)稱犯罪，司法部門統(tǒng)稱刑部。由于刑法條文多是義務(wù)性、禁止性、強(qiáng)行性的規(guī)范，實(shí)質(zhì)上是國(guó)家公權(quán)的體現(xiàn)。所以，公權(quán)思想，公法優(yōu)位主義就成了我國(guó)傳統(tǒng)法律文化的一大特色。正如日本著名法學(xué)家滋賀秀三在談到歐洲與中國(guó)在法文化上的對(duì)極性時(shí)說：“縱觀世界歷史，可以說，歐洲的法文化本身是極具獨(dú)特性的。而與此相對(duì)，持有完全不同且最有對(duì)極性的法文化的歷史社會(huì)似乎就是中國(guó)了。這一點(diǎn)大概已為大多數(shù)人所肯定。在歐洲，主要是以私法作為法的基底和根干；在中國(guó)，雖然擁有從古代就相當(dāng)發(fā)達(dá)的文明的漫長(zhǎng)歷史，卻始終沒有從自己的傳統(tǒng)中生長(zhǎng)出私法的體系來。中國(guó)所謂的法，一方面就是刑法，另一方面則是官僚制統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的組織法，由行政的執(zhí)行規(guī)則以及針對(duì)違反規(guī)則行為的罰則所構(gòu)成的�！毙轮袊�(guó)成立后，由于長(zhǎng)期以來受“左”的教條主義觀點(diǎn)的影響，我國(guó)法學(xué)界普遍否認(rèn)社會(huì)主義國(guó)家存在公法與私法的劃分問題，并認(rèn)為劃分公法和私法，是資本主義社會(huì)法制和法學(xué)的特有現(xiàn)象。他們的主要理論依據(jù)是：從所有制角度看，“在實(shí)行生產(chǎn)資料公有制的國(guó)家，沒有公法與私法之分”，認(rèn)為私法的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的私有制，在社會(huì)主義國(guó)家，生產(chǎn)資料的私人占有已不復(fù)存在，因此相應(yīng)的私法也就失去了存在的基礎(chǔ)，公、私法的劃分也就自然消失了。從掌握政權(quán)的階級(jí)看，“國(guó)家權(quán)力回到人民的手中，人民成了國(guó)家的主人，也就消滅了私法存在的根據(jù)”。從法律的歷史類型看，公、私法的劃分是資本主義法律的特有現(xiàn)象。因此，在資產(chǎn)階級(jí)法制的廢墟上建立的社會(huì)主義法律，就不應(yīng)當(dāng)再沿用公法和私法的劃分。從社會(huì)主義社會(huì)利益的統(tǒng)一而言，社會(huì)主義制度“消滅了社會(huì)利益和個(gè)人利益的對(duì)抗性”，保證了兩者的“緊密結(jié)合”，因此公、私法的劃分也就失去了意義。這種理論觀點(diǎn)直接左右著中國(guó)國(guó)家法的立法實(shí)踐，改革開放以前對(duì)刑事立法的重視及改革開放以后對(duì)刑事立法、經(jīng)濟(jì)立法與組織立法的重視，民商事立法的嚴(yán)重滯后都充分說明了這一點(diǎn)。
九十年代以來，越來越多的學(xué)者逐步認(rèn)識(shí)到，對(duì)于公私法的劃分問題，需要用新的理論重新研究，重新認(rèn)識(shí)。從科學(xué)的觀點(diǎn)說，任何一種理論觀點(diǎn)，都是在實(shí)踐中不斷發(fā)展的，人們的認(rèn)識(shí)也是在實(shí)踐中不斷深化和完善。由于社會(huì)主義現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)成分是多元的，以公有制為主體的多種經(jīng)濟(jì)形成并存為我國(guó)憲法和法律所確認(rèn)。而否認(rèn)公、私法劃分的根據(jù)之一，是生產(chǎn)資料的私人占有的消滅和純粹公有制的建立，既然清一色的純粹公有制經(jīng)濟(jì)在社會(huì)主義社會(huì)中，特別是在其初級(jí)階段上不可能存在，那么否認(rèn)公、私法的劃分的所謂經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，也只能是一種奢談或主觀想象。因此，必須按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式要求，劃分公法與私法，建設(shè)現(xiàn)代化的公法文化和私法文化，并應(yīng)將這種劃分上升到法治國(guó)家建設(shè)的高度加以認(rèn)識(shí)和重視。一些學(xué)者認(rèn)為“公私法的區(qū)別，是現(xiàn)代法秩序的基礎(chǔ)，是建立法治國(guó)家的前提�！薄敖⑸鐣�(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度，要求以承認(rèn)公法與私法的區(qū)別并正確劃分公法與私法為前提。”他們著重從總結(jié)西方公私法劃分的歷史經(jīng)驗(yàn)、對(duì)“傳統(tǒng)否定論”的剖析與批駁及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本性要求等三個(gè)方面來論證公私法區(qū)分的必要性和對(duì)于建立法治國(guó)家的意義。當(dāng)前，盡管也有學(xué)者對(duì)公私法劃分的意義及其論證提出了一系列的詰問，但承認(rèn)私法的存在并對(duì)私法建設(shè)日益重視是不爭(zhēng)的事實(shí)。正如有的學(xué)者所說：“在今天的中國(guó)重談這一主題仍有很重要的現(xiàn)實(shí)意義，這不僅因?yàn)樗氖陙砦覀円磺幸試?guó)家為本位的公法精神滲透了整個(gè)法學(xué)領(lǐng)域，而且也因?yàn)橹袊?guó)四千年來有文明記載的歷史中始終以刑法為本，根本不存在什么私法精神。我們要發(fā)揚(yáng)私法精神就是要補(bǔ)足歷史所缺的這一頁(yè)�！�
4．從單一強(qiáng)化政策文化到不斷強(qiáng)化法治文化。
長(zhǎng)期以來，中國(guó)是一個(gè)典型的依靠政策來治理國(guó)家的政策社會(huì)，法律服從于政策、依賴于政策是建國(guó)初期就確立的一項(xiàng)法制建設(shè)原則。《中共中央關(guān)于廢除國(guó)民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的批示》指出：人民的司法工作在新的法律還沒有系統(tǒng)地發(fā)布以前，應(yīng)該以共產(chǎn)黨的政策及其人民解放軍的其他綱領(lǐng)、政令作為依據(jù)。黨和國(guó)家主要領(lǐng)導(dǎo)人也曾說過：“我們基本上不靠那些（指法律，作者注），主要靠決議，開會(huì)，一年搞四次，不靠民法、刑法來維持秩序�！芍荒茏鳛檗k事的參考�！蔽迨甏笃谶�認(rèn)為：要人治不要法治，《人民日?qǐng)?bào)》一篇社論，全國(guó)執(zhí)行，何必要什么法律。到了文革期間，政策文化的專制獨(dú)尊已經(jīng)到了登峰造極的地步，法治文化橫遭摧殘，消聲匿跡。
七十年代末以來，中國(guó)的改革開放政策孕育的社會(huì)巨變?cè)僖淮螌?shí)證了中國(guó)政策文化的強(qiáng)大力量。然而，改革開放政策在推進(jìn)中國(guó)經(jīng)濟(jì)、政治體制變革的同時(shí)，客觀上卻推進(jìn)了中國(guó)現(xiàn)代法治文化的形成和發(fā)展。進(jìn)而在法理學(xué)上引發(fā)了政策與法律關(guān)系的深入討論。在討論中，主要圍繞兩個(gè)互相聯(lián)系的問題展開。一是兩者的關(guān)系問題，大致有三種觀點(diǎn)：法律高于政策；政策高于法律；政策與法律不能分出高低主從。二是政策與法律發(fā)生矛盾時(shí)應(yīng)該怎樣處理，也有三種意見：應(yīng)該執(zhí)行法律，依法辦事；應(yīng)該執(zhí)行政策，按政策辦事；應(yīng)該對(duì)具體情況進(jìn)行分析，然后再?zèng)Q定按政策還是按法律辦事。隨著討論的進(jìn)一步深入，越來越多的學(xué)者認(rèn)為，執(zhí)行政策與執(zhí)行法律在本質(zhì)上應(yīng)該是一致的，執(zhí)行政策必須有利于實(shí)施法律，有利于樹立法制觀念；政策對(duì)法律有一定的指導(dǎo)作用，但政策必須受法律的制約，而不能違反法律；在國(guó)家和社會(huì)生活中，特別是在建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的條件下，“必須從過去主要依靠政策過渡到主要依靠法律辦事。”這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求和必然規(guī)律。必須明確發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)民主政治建設(shè)，都離不開法制的保障、制約和導(dǎo)向�！耙婪ㄞk事，樹立法律至上的權(quán)威性，應(yīng)是法治國(guó)家的主要之點(diǎn)�！�
政策社會(huì)和法治社會(huì)的區(qū)別、政策文化與法律文化誰居主導(dǎo)的不同，實(shí)質(zhì)上就是政治權(quán)威和法律權(quán)威的區(qū)別，是人治和法治的區(qū)別，是法律的工具性和價(jià)值性的區(qū)別。根本意義上講，是集權(quán)專制和民主共和的區(qū)別。這是一個(gè)治國(guó)理念和治國(guó)實(shí)踐的根本性問題。更深層次的原因還在于，在法律具體運(yùn)作中，政治結(jié)構(gòu)的不合理，政治權(quán)力的無限擴(kuò)大壓抑著法律的正常發(fā)揮，權(quán)力與法律的爭(zhēng)斗交錯(cuò)，法律與政策、法律與黨的作用混淆都可能使法律淪為權(quán)力的附庸或政策的補(bǔ)充物。
二十多年法治文化的發(fā)展和成熟，并沒有改變中國(guó)現(xiàn)在仍然是一個(gè)政策社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，當(dāng)今中國(guó)社會(huì)至多是一個(gè)縱比建立了比較系統(tǒng)的法律體系的法制社會(huì)和政策社會(huì)的混合體，而不是法治社會(huì)。法律作為政治的附庸的地位并沒有得到根本的改變。對(duì)超越于法律之上的“道德理想國(guó)”的追求和崇拜心理并沒有消除。一些與法治國(guó)不相符合的法律文化思想并沒有清除，許多關(guān)系特別是黨與政府、黨與國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的關(guān)系并沒有理順。因此，要使法治文化走向繁榮，實(shí)現(xiàn)政策文化與法治文化的良性互動(dòng)，尚要經(jīng)歷一個(gè)漫長(zhǎng)的曲折過程。
5．內(nèi)隱法律文化嚴(yán)重滯后于外顯法律文化發(fā)展。
法律文化是一個(gè)內(nèi)容豐富的文化結(jié)構(gòu)復(fù)合體，它既包括由法律心理和法律思想體系組成的內(nèi)隱法律文化（法律意識(shí)），又包括由法律制度規(guī)范體系和法律組織機(jī)構(gòu)設(shè)施組成的外顯法律文化。雙層結(jié)構(gòu)多個(gè)元素的矛盾互動(dòng)，形成法律文化不斷變遷的立體演進(jìn)形態(tài)。改革開放以來，內(nèi)隱法律文化與外顯法律文化都得到程度不同的發(fā)展，但前者明顯落后并嚴(yán)重制約后者的發(fā)展，進(jìn)而影響到中國(guó)整個(gè)法律文化的現(xiàn)代化進(jìn)程。
外顯法律文化的載體就是法律上層建筑本身，法律制度是主要標(biāo)志。在二十多年的改革開放歷程中發(fā)生了巨大變遷，基本適應(yīng)現(xiàn)代中國(guó)政治經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需要。從立法角度看，黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人切身感受了文革期間無法無天給國(guó)家和人民帶來的深重災(zāi)難�！盀榱吮Ｕ先嗣衩裰�，必須加強(qiáng)法制�！薄皯�(yīng)該集中力量制定刑法、民法、訴訟法和其他各種法律”。于是，一場(chǎng)蔚為壯觀的立法運(yùn)動(dòng)就此在共和國(guó)全面鋪開，立法速度不斷加快，立法數(shù)量與日俱增。經(jīng)過二十多年的努力，已初步構(gòu)建了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系框架，從根本上改變了“無法無天”的狀況。據(jù)統(tǒng)計(jì)：自1979年起至1999年8月底，除新憲法外，共和國(guó)最高立法機(jī)關(guān)已審議通過了253件法律、106件有關(guān)法律問題的決定。此外，國(guó)務(wù)院頒布了800多件行政法規(guī)，30個(gè)省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會(huì)制定或批準(zhǔn)了7000多件地方性法規(guī)，國(guó)務(wù)院各部委和地方政府還發(fā)布了3萬多件規(guī)章。共和國(guó)重建法制以來，全國(guó)人大及其常委會(huì)審議通過的300多件法律和有關(guān)法律問題的決定中，五屆期間為60件，六屆期間為63件，七屆期間已上升至87件，八屆期間更是猛增到117件。1995年2月28日召開的八屆全國(guó)人大常委會(huì)第12次會(huì)議，更是創(chuàng)下了共和國(guó)立法史上的空前記錄，一天就出臺(tái)了7部法律。據(jù)測(cè)算：進(jìn)入20世紀(jì)90年代中期后，最高立法機(jī)關(guān)平均每13天就“生產(chǎn)”出一部法律，國(guó)務(wù)院平均每6天就制定出一部行政法規(guī)。比立法數(shù)量更能說明問題的是法制體系的發(fā)展水平，經(jīng)過漫漫二十多年的立法追求和奮斗，一座以憲法為基石、以民事的、刑事的、經(jīng)濟(jì)的、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和訴訟等方面的基本法律為骨架、以各種不同層級(jí)的法律法規(guī)規(guī)章為構(gòu)件的現(xiàn)代法制大廈基本形成。伴隨著法制體系框架的成功構(gòu)建，一個(gè)一度無法可依的國(guó)度，終于獲得了基本有法可依的新生；從立法技術(shù)上講，也進(jìn)一步走向成熟和規(guī)范，出臺(tái)了《立法法》，立法“二審制”變?yōu)椤叭龑徶啤�，形式上確保了立法的質(zhì)量和法律的公平性；新的情況“不僅要求制定新的法律，而且也要求創(chuàng)設(shè)適宜的機(jī)構(gòu)實(shí)施新法律�！爆F(xiàn)在，法律組織機(jī)構(gòu)也已更加專門化、專業(yè)化和精細(xì)化，不僅司法部門內(nèi)部已分工日趨成熟，行政部門亦主要成為政法律法規(guī)和規(guī)章的而不僅僅是政策和上級(jí)指示。隨著中國(guó)加入世貿(mào)組織，中國(guó)的外顯法律文化將更加理性化、國(guó)際化和現(xiàn)代化。
與外顯法律文化相比，內(nèi)隱法律文化屬于思想上層建筑范疇，遠(yuǎn)離經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，卻與本民族的傳統(tǒng)文化盤根錯(cuò)節(jié)，因而具有相對(duì)的獨(dú)立性、穩(wěn)定性和滯后性。盡管社會(huì)發(fā)展，上層建筑也隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化而發(fā)生相應(yīng)變化，但要使內(nèi)隱法律文化發(fā)生變遷，需要經(jīng)歷一個(gè)非常緩慢的時(shí)間和過程，特別是法律心理層次，它是一個(gè)民族千百年來文化傳統(tǒng)積淀的產(chǎn)物，經(jīng)世代相傳而取得穩(wěn)固的地位，形成一種“超穩(wěn)定形態(tài)”，即使受到外來文化的沖擊，它也會(huì)堅(jiān)守自己的陣地，采取排斥態(tài)度。法律思想體系是內(nèi)隱法律文化的高級(jí)形態(tài)，是理論化、理性化、體系化了的法律心理和法律價(jià)值觀。較之法律心理而言，它與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和政治法律上層建筑有著更多的聯(lián)系，是一種“亞穩(wěn)定形態(tài)”。但是，法律思想體系的主體一般是一個(gè)社會(huì)中的法學(xué)家，法律工作者及其他各階層受過系統(tǒng)法律教育的人士和公民，而不可能是全體成員，不能代表整個(gè)內(nèi)隱法律文化的變遷過程；其次，就法律思想體系本身而言，受傳統(tǒng)法律思想影響甚大，在許多問題上難有根本性的突破。
不可否認(rèn)，社會(huì)的巨變必然觸動(dòng)內(nèi)隱法律文化穩(wěn)態(tài)局面，廣大民眾的學(xué)法、守法、用法意識(shí)明顯增強(qiáng)，廣大法律學(xué)者的法學(xué)研究熱情更是進(jìn)一步高漲，從觀念、思想和理論上努力適應(yīng)中國(guó)的法治化進(jìn)程。但是，由于內(nèi)隱法律文化的“超穩(wěn)態(tài)”特征， 在許多方面又嚴(yán)重阻礙了外顯法律文化發(fā)展，成為中國(guó)法治化建設(shè)的反向動(dòng)力。第一，在治國(guó)理念上，“重禮輕法”、“德主刑輔”思想一直貫徹始終，從根本上說是與建設(shè)“社會(huì)主義法治國(guó)家”格格不入的；第二，仇視法、輕視法、不信任法以及“將訴訟同教化相聯(lián)系”的厭法心理，在廣大民眾當(dāng)中仍有深厚的思想基礎(chǔ)，這與“法至上”、“法信仰”的法治原則難以相容；第三，法律意識(shí)不強(qiáng)和法律素質(zhì)不高，直接影響到立法質(zhì)量、法律制度完善和法律體系的構(gòu)建以及執(zhí)法守法環(huán)境。當(dāng)前存在的諸多法律頻繁修改、法律的不統(tǒng)一、嚴(yán)重的有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)和執(zhí)法混亂狀況就是很好的說明�！耙粋�(gè)較為現(xiàn)代的制度性法律文化缺少與之相協(xié)調(diào)的觀念性法律文化的配合”就不可能正常運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，實(shí)現(xiàn)法律文化的現(xiàn)代化，僅有外顯法律文化的現(xiàn)代化是不夠的，從更深層的意義上講，只有內(nèi)隱法律文化的現(xiàn)代化才是真正意義上的法律文化現(xiàn)代化。
改革開放以來二十幾年的法律文化變遷，除了呈現(xiàn)以上幾個(gè)鮮明特征以外，還表現(xiàn)為從只承認(rèn)法律的工具性、民族性和階級(jí)性特征到逐漸認(rèn)同法律的價(jià)值性、共同性和社會(huì)性特征的轉(zhuǎn)變。隨著改革開放的進(jìn)一步深入，中國(guó)與國(guó)際社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治和文化交往的日益頻繁，中國(guó)法律文化在變遷過程中將會(huì)有新的特征不斷涌現(xiàn)，從而更加全面深刻地印證中國(guó)法律文化的現(xiàn)代化進(jìn)程。
三、法律文化現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)途徑
法律文化的變遷過程是一個(gè)法律文化現(xiàn)代化的漸進(jìn)過程，而法律文化的現(xiàn)代化是構(gòu)筑法治社會(huì)大廈的前提和根基。西方法治實(shí)踐歷程充分證明了文化進(jìn)步的重要意義。正如某位學(xué)者評(píng)價(jià)西方近代法治時(shí)說：“沒有這個(gè)由文化到政治，由抽象到具體制度的轉(zhuǎn)化，就不會(huì)有近代法治�！钡�，中國(guó)自古以來的法律文化傳統(tǒng)整體上無法創(chuàng)生出現(xiàn)代法治，在許多方面，文化傳統(tǒng)還因其與現(xiàn)代法治的深刻矛盾與沖突，構(gòu)成了現(xiàn)代法治的反向力量。因此，要實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義“法治國(guó)家”的民主政治目標(biāo)，必須充分認(rèn)識(shí)到法律文化建設(shè)的重要性，努力實(shí)現(xiàn)中國(guó)法律文化的現(xiàn)代化。
（一）進(jìn)一步深化改革擴(kuò)大開放，確立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和推進(jìn)政治體制改革，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化和政治民主化。
著眼于自然經(jīng)濟(jì)向商品經(jīng)濟(jì)、集權(quán)政治向民主政治的轉(zhuǎn)變，從社會(huì)經(jīng)濟(jì)形態(tài)的轉(zhuǎn)型和政治結(jié)構(gòu)的變革中去尋找中國(guó)法律文化現(xiàn)代化的歷史動(dòng)力，是一種科學(xué)認(rèn)識(shí)方法。商品經(jīng)濟(jì)的形成和資產(chǎn)階級(jí)政治制度的確立實(shí)現(xiàn)了西方法律文化的近代化，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和資本主義民主政治的發(fā)展實(shí)現(xiàn)了西方法律文化的現(xiàn)代化。西方法律文化的近代化和現(xiàn)代化總是與西方經(jīng)濟(jì)形態(tài)和政治結(jié)構(gòu)的變革相伴隨，這一規(guī)律與馬克思主義關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的基本原理是完全一致的。因此，中國(guó)法律文化的現(xiàn)代化也必須首先從中國(guó)經(jīng)濟(jì)政治變革中尋找根本動(dòng)力。
首先，“商品經(jīng)濟(jì)這一社會(huì)人類學(xué)的歷史運(yùn)動(dòng)，同時(shí)伴隨著文明社會(huì)法權(quán)關(guān)系與法律文化的深刻改變。”在分析法律文化的進(jìn)步時(shí)，經(jīng)濟(jì)因素是我們必須給予高度重視的一個(gè)歷史動(dòng)因。自給自足的自然經(jīng)濟(jì)形態(tài)只能產(chǎn)生與之相適應(yīng)的傳統(tǒng)法律文化樣式，以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為特征的資本主義社會(huì)必然導(dǎo)致傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換，以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為特征的傳統(tǒng)社會(huì)主義社會(huì)也形成了特有的法律文化樣式，這既是歷史現(xiàn)實(shí)，又是規(guī)律�？梢�，要實(shí)現(xiàn)中國(guó)法律文化的現(xiàn)代化，根本動(dòng)力之一就是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代化，即不斷深化經(jīng)濟(jì)體制改革，促使社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步確立和完善。其次，相對(duì)于經(jīng)濟(jì)因素來講，政治因素對(duì)法律進(jìn)步的影響更為具體和直接。第一，執(zhí)政者的治國(guó)理念直接影響法律的地位和權(quán)威。西方自古希臘以來就形成的“法治國(guó)”傳統(tǒng)與中國(guó)幾千年對(duì)超越法律之上的“道德理想國(guó)”的苦苦追求而導(dǎo)致的“重禮輕法”就是鮮明的例證；第二，執(zhí)政治者的政治主張為了能夠得到廣泛的服從，往往都會(huì)通過法律的形式加以具體化、固定化和條文化。從這一角度講，法律就成了政治的一種反映裝置，政治的每一個(gè)進(jìn)步都會(huì)在法律中得以顯現(xiàn)，亦即表現(xiàn)為法律的進(jìn)步。所以，要實(shí)現(xiàn)法律文化的現(xiàn)代化，離不開政治的民主化和政治體制的現(xiàn)代化。
（二）正確處理繼承傳統(tǒng)法律文化與移植西方法律文化的關(guān)系，促進(jìn)法律文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)變。
法律文化的現(xiàn)代化，本質(zhì)上就是要建立一套與現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治相適應(yīng)的并由現(xiàn)代化了的人所主動(dòng)接受的動(dòng)態(tài)法律觀念價(jià)值體系。以自給自足的自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)、以鞏固皇權(quán)神圣不可侵犯為宗旨的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化，因其具有的專制性、等級(jí)性、封閉性以及重刑輕民、刑罰酷烈、缺乏正當(dāng)程序觀念等特征而與現(xiàn)代法律文化根本對(duì)立，傳統(tǒng)法律文化從總體上不可能再生現(xiàn)代法律文化。但是，也決不能由此而全盤否定傳統(tǒng)法律文化。應(yīng)該看到，中國(guó)傳統(tǒng)法文化曾給我們民族和國(guó)家增添了光彩，它向世界傳遞過智慧之火，它是一筆財(cái)富，同世界上任何一種文化體系一樣，既有守舊消極的因素，也有進(jìn)取積極的一面。我們決不能在一片廢墟上構(gòu)筑我們的現(xiàn)代法律文化。我們可以在剔除了傳統(tǒng)法律文化的內(nèi)核之后，對(duì)某些方面給予創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)換，使之附屬于新的內(nèi)核之上。當(dāng)然，任何一種形式存在的傳統(tǒng)法律文化，都必須在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治面前接受洗禮，“合者存，不合都亡，再也不能讓舊的纏住新的，死的拖住活的�！�
另一方面，世界法律的發(fā)展史表明，法律移植是落后國(guó)家加速法制發(fā)展的必由之路。通過對(duì)中西法律文化的考察可以發(fā)現(xiàn)，中西法律文化的差別，實(shí)質(zhì)上是自然經(jīng)濟(jì)、產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的差別，是農(nóng)業(yè)社會(huì)與工業(yè)社會(huì)的差別，是封閉社會(huì)、半封閉社會(huì)與開放社會(huì)的差別，是鄉(xiāng)村社會(huì)與城市社會(huì)的差別，是倫理社會(huì)與法理社會(huì)的差別。一句話，中西法律文化乃至整個(gè)中西文化的差別，是“古”與“今”的差別。西方國(guó)家為人類創(chuàng)造了發(fā)達(dá)的法律文化，這是人類的共同財(cái)富，作為在整體上處于落后狀態(tài)的我們，必須大膽地移植其先進(jìn)的成果。法國(guó)著名比較法學(xué)家達(dá)維德說過：“在法的問題上并無真理可言，……很多改進(jìn)可以在別人已有的經(jīng)驗(yàn)中汲取源泉�！币虼�,只有不斷地鑒別和吸收，才能不斷地改進(jìn)，我們不必過分懼怕移植西方的法律文化，馬克思主義就是從西方引進(jìn)，迄今已成為大多數(shù)中國(guó)人的政治信仰。魯迅先生說的好：“雖是西洋文明罷，我們能吸收時(shí)，就是西洋文明也變成我們自已的了。好像吃牛肉，決不會(huì)吃了牛肉自己也即變成牛肉的。要是如此膽小，那真是衰弱的知識(shí)階級(jí)了……”不要“一到衰弊陵夷之際，神經(jīng)可就衰弱過敏了，每遇外國(guó)東西，便覺得仿佛彼來俘我一樣，推拒，惶恐，退縮，逃避，抖作一團(tuán)，又必想一篇道理來掩飾�！备母镩_放以來，傳統(tǒng)法律文化與原社會(huì)主義法律文化賴以存在的物質(zhì)生活條件發(fā)生了巨大變化。以封建政治權(quán)力為特點(diǎn)，以道德為本位的傳統(tǒng)法律文化及以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為特點(diǎn)、以義務(wù)為本位的社會(huì)主義法律文化已經(jīng)難以為人們?cè)谛碌奈镔|(zhì)生活條件下的法制建設(shè)和法律生活提供有效的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，必須加以變遷，實(shí)現(xiàn)向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變。影響中國(guó)法律文化變遷的外部文化因素主要就是西方法律文化。盡管中國(guó)法律文化有其自身的某些優(yōu)越性，但沒有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的天然細(xì)胞，移植西方法律文化并使之本土化對(duì)完善中國(guó)法律制度、提高民眾法律素質(zhì)方面具有重要現(xiàn)實(shí)意義。
（三）公平立法，嚴(yán)格執(zhí)法，公正司法，樹立法律信仰。
所謂法律信仰，就是“人們對(duì)法表現(xiàn)出一種忠誠(chéng)意識(shí)、神圣崇尚、巨大熱情和高度信任，它包含著社會(huì)對(duì)法的理性推崇，寄托著現(xiàn)代公民對(duì)法律的終極關(guān)切及法律人的全部理想與情感�！备母镩_放以來二十多年的立法活動(dòng)，建立了相對(duì)完備的法律制度，初步形成了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系。但是，法律在經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)生活中的實(shí)現(xiàn)程度極低，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究或亂究的現(xiàn)象大量存在，法律缺乏應(yīng)有的權(quán)威性，社會(huì)公眾與法律之間甚至存在某種程度的內(nèi)在緊張關(guān)系，表現(xiàn)出對(duì)法律的冷漠、厭惡、規(guī)避或拒斥，而不是對(duì)法律的熱情、期待、認(rèn)同和參與。究其根源，就在于長(zhǎng)期以來由于傳統(tǒng)的、黨的、國(guó)家的和民眾的原因而導(dǎo)致的法律信仰的缺失�！胺杀仨毐恍叛�，否則它將形同虛設(shè)�！倍灰蓻]有被信仰，“只要法律還沒有被看成是堅(jiān)固的堡壘，以阻止實(shí)施任何與法律相抵觸的國(guó)家決定或黨的決議，……社會(huì)就沒有避免重復(fù)出現(xiàn)悲慘事件的保障�！狈尚叛鰡栴}是整個(gè)法律理論的最高問題，它是法律的實(shí)施、功能、價(jià)值以及效益能否真正實(shí)現(xiàn)的文化支撐點(diǎn)。
在中國(guó)現(xiàn)階段，實(shí)現(xiàn)法律信仰，必須解決以下幾個(gè)問題：第一，立法公平，包括立法程序民主公開和法律內(nèi)容平等公正。“被人們普遍所遵守的法律必須是制定得良好的法律”。人們對(duì)法律的信仰，在很大程度上是由于人們需要法律并實(shí)際感知到法所具有的神圣性、公正性和權(quán)威性，“如果認(rèn)為在立法者偏私的情況下可能有公正的法官，那簡(jiǎn)直是愚蠢而不切合實(shí)際的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公無私的判決還能有什么意義呢？”法律制度可以完備，但如果法律只代表某個(gè)政黨或者某個(gè)政府部門的利益，搞“法律走私”，法律不符合“法”的要求，不體現(xiàn)公平、正義等終極價(jià)值，法信仰就無從建立。第二，執(zhí)法嚴(yán)格公正。這里的執(zhí)法，既包括行政執(zhí)法，又包括司法。徒法不足以自行，法律實(shí)現(xiàn)了“平之如水”，接下來的關(guān)鍵就是執(zhí)法者�！皥�(zhí)法官乃是會(huì)說話的法律”，如果執(zhí)法官作出一次不公正的判決，那比一次犯罪禍害猶烈。改革開放以來，我國(guó)的執(zhí)法環(huán)境雖然有了很大改善，但是在執(zhí)法活動(dòng)中亂立章法，以言代法，以權(quán)壓法，干擾執(zhí)法，越權(quán)執(zhí)法，濫施處罰，以罰代法，以罰代刑，徇私枉法，貪贓枉法，不履行法律職責(zé)等執(zhí)法違法現(xiàn)象仍然存在，有些現(xiàn)象還表現(xiàn)相當(dāng)突出�！皥�(zhí)行法律的人如果變?yōu)槎髿⒎傻娜�，正如醫(yī)生扼殺病人，監(jiān)護(hù)人絞殺被監(jiān)護(hù)人，乃是天下第一等罪惡�！眻�(zhí)法者的公正與否以及他們本身的法律信仰問題，直接影響到社會(huì)公眾對(duì)法律的信仰。正所謂“生殖與災(zāi)荒，皆天也，法制與悖亂，皆人也�！�
（四）強(qiáng)化法制教育和普法工作
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