[ 黃奕新 ]——(2009-7-12) / 已閱12959次
民事調(diào)解機制的法律實現(xiàn)
——2008年3月29日在福建省法學(xué)會訴訟法專業(yè)委委員會
“調(diào)解銜接機制”學(xué)術(shù)研討會上的發(fā)言提綱
黃奕新
今天的會議既然是學(xué)術(shù)研討會，我想，也以“調(diào)解機制的法律實現(xiàn)”為題，就將來民訴法的全面修改，提幾點不成熟的意見。歸納起來，就是“五個化”。一是“民事和解契約化”，即正式確認(rèn)和解的合同效力。二是“訴訟和解法定化”，即在民訴法中增加“訴訟和解”規(guī)定，或者將現(xiàn)行民訴法總則中的“調(diào)解”一章改造為“訴訟和解”。三是“訴訟調(diào)解程序化”，即將民訴法中“調(diào)解原則”改造為“調(diào)解程序”。四是“人民調(diào)解銜接化”，即將人民調(diào)解納入民事訴訟法的調(diào)解程序。五是“執(zhí)行和解效力化”，即賦予執(zhí)行中和解強制執(zhí)行力。與今天的主題最為密切相關(guān)的，是“訴訟調(diào)解程序化”和“人民調(diào)解銜接化”。
一、民事和解契約化
無論是人民調(diào)解，還是訴訟調(diào)解，其實體法上的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人之間的和解。但是，我國民法通則、合同法未明確規(guī)定“和解之債”或者“和解合同”，致使實踐中爭議雙方簽訂的具有和解性質(zhì)的協(xié)議，在法律效力上往往得不到承認(rèn)。這點，在最高法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》出臺后，有所改變，但尚未在普遍意義上解決和解協(xié)議的效力問題。故建議應(yīng)當(dāng)首先在民法或合同法中規(guī)定和解之債或和解合同。
二、訴訟和解法定化
訴訟外的和解雖然有合同效力，但沒有強制執(zhí)行力，當(dāng)事人如不履行和解協(xié)議的，還得另行就協(xié)議本身起訴，要求對方履行和解協(xié)議上約定的給付義務(wù)，然后依判決申請執(zhí)行。對糾紛的解決不夠徹底。而在訴訟中，當(dāng)事人的和解，由于其是在法官見證下達成的，其真實性有保證，故應(yīng)當(dāng)直接賦予其強制執(zhí)行力。
通過比較發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行民訴法中的調(diào)解制度，也是在總則中規(guī)定，在解釋上，也是不論哪個階段均可進行，這點類似于訴訟和解。但從其內(nèi)容上看，二者根本不同。建議將其改造為“訴訟和解”。
三、訴訟調(diào)解程序化
調(diào)解，文義上，是調(diào)停而促使達成和解。和解是結(jié)果，調(diào)解應(yīng)當(dāng)是過程�；蛘哒f，和解是從實體意義上講，調(diào)解應(yīng)當(dāng)是從程序上講的。現(xiàn)行民訴法是將調(diào)解制度作為一項原則，規(guī)定在總則中，而不是一道硬性的具體程序。這種立法的先天缺陷性，導(dǎo)致調(diào)解在實踐中，說起來重要，做起來不落實。主辦法官責(zé)任心強的，就會多做調(diào)解；責(zé)任心不強的，就怕麻煩，一判了事�；蛘�，想“拖著不辦”的時候，就借口“調(diào)解調(diào)解”；想“速戰(zhàn)速決”的時候，就報告領(lǐng)導(dǎo)說雙方要求差距太大，難以調(diào)解。
要實現(xiàn)訴訟調(diào)解程序化，從法律層面上，建議在訴訟程序編中，專章規(guī)定調(diào)解程序，作為訴前程序(當(dāng)然，訴訟中，如經(jīng)兩方合意，仍可隨時移付調(diào)解)，把調(diào)解從不具可操作性的一般“原則”改造為硬性的具體“程序”。在法律未能修改前，我覺得，我們各地法院完全可以先行制定一些內(nèi)部規(guī)范性文件，將調(diào)解工作予以程序化。只要不違背現(xiàn)行法律的強行性規(guī)定，不法外限制當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，符合公開、公平、公正原則，程序越完善，對訴訟當(dāng)事人各方都越有利，不存在地方法院越權(quán)司法解釋的問題(這點不同于實體法)。
四、人民調(diào)解銜接化
將人民調(diào)解納入民訴法中，作為調(diào)解程序的重要內(nèi)容，使調(diào)解更具民間性，減少對抗性。調(diào)解原則上應(yīng)由法院委托或者選任人民調(diào)解員主持進行，待相當(dāng)程度或其它必要情形時，才報請法官到場。法官主要起指導(dǎo)、監(jiān)督作用，僅在為保證調(diào)解正常進行時依法作出特定的裁定、決定等職權(quán)行為；以及，應(yīng)當(dāng)事人要求，到場就有關(guān)法律問題進行釋明，或就雙方爭議的前提問題先行作出是非的判斷以供雙方在此基礎(chǔ)上進一步協(xié)商等。
由人民調(diào)解員主持調(diào)解，有助于反向地維護法律原則和司法尊嚴(yán)。法官為解決糾紛而無原則地調(diào)處，參與當(dāng)事人間的討價還價，表面上解決了糾紛，實質(zhì)上是以犧牲法律原則和損害司法尊嚴(yán)為代價。民間調(diào)處則無此限制，即使一定程度上的不合法也無傷大體�！按髬寕儭笨梢浴安恢v原則”地送法上門，而且為了打下感情基礎(chǔ)，可以陪一方當(dāng)事人“淌淚抹眼”，以淚水化解冤仇。
由人民調(diào)解員主持調(diào)解，有助于反向地推進法官職業(yè)化，提升法官的尊榮感。讓人民調(diào)解員幫助法官消化大量“小案件”，可以讓法官集中精力辦好真正有法律問題的疑難案件，從而推動法官走精英化、職業(yè)化道路。進入訴訟程序的案件少了，國家可以不必大量增加法官編制，在此基礎(chǔ)上，才有財力，優(yōu)化法官的待遇，提升法官的尊榮感。
五、執(zhí)行和解效力化
執(zhí)行程序是依確定生效的法律文書進行，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系本已確定，按理不該再讓債權(quán)人作出讓步。但考慮我國執(zhí)行難和申訴難的實際情況，還是應(yīng)當(dāng)承認(rèn)當(dāng)事人在“執(zhí)行中的和解”�，F(xiàn)行法律規(guī)定執(zhí)行和解的同時，未賦予和解協(xié)議的效力，債務(wù)人不履行和解協(xié)議的未受任何不利后果，實際上是“一紙空文”，致使成為債務(wù)人拖延執(zhí)行和法院據(jù)以中止執(zhí)行的“工具”。建議修改民訴法，明確賦予執(zhí)行和解的強制執(zhí)行力。
(作者單位：福建省高級人民法院)
