[ 黃奕新 ]——(2009-7-12) / 已閱28159次
關(guān)于案外人異議之訴的程序設(shè)計
——2008年5月20日在全國法院
民訴法(保全、執(zhí)行部分)修改座談會上
黃 奕 新
新修改的民訴法第二百零四條創(chuàng)設(shè)了案外人異議之訴，但此次修改并未對案外人異議之訴的程序作具體的規(guī)定，可能造成在司法實踐中難以操作�，F(xiàn)就案外人異議之訴的合理設(shè)計提出以下膚淺的建議。
一、關(guān)于實體關(guān)系是否受本訴既判力約束、當事人能否另行起訴實體關(guān)系的問題
該問題具有重大的實踐意義。以最典型的所有權(quán)異議為例，執(zhí)行法院查封了登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)后，案外人認為該不動產(chǎn)所有權(quán)實際歸其所有，提出異議，形成訴訟。案外人起訴的最終目標，是要在強制執(zhí)行程序中排除法院的執(zhí)行，解除對不動產(chǎn)的查封。但案外人的異議能否得到支持，顯然必須先行解決案外人對不動產(chǎn)有否真正所有權(quán)這一實體法律問題。在此情況下，受訴法院就不動產(chǎn)所有權(quán)權(quán)屬關(guān)系的判斷，是否具有既判力，即：如果案外人在異議之訴中敗訴后，案外人能否另行就不動產(chǎn)所有權(quán)權(quán)屬關(guān)系起訴被執(zhí)行人；或者反之，案外人在異議之訴中勝訴后，被執(zhí)行人能否另行就不動產(chǎn)所有權(quán)權(quán)屬關(guān)系起訴案外人？此外，該問題還會直接關(guān)系到法院管轄的確定、原告訴訟請求的表述、判決主文的宣示等具體程序設(shè)計問題(后文詳述)。
該問題在理論上屬異議之訴的性質(zhì)和標的問題，德國、日本及我國臺灣地區(qū)早有爭論。德國、日本及我國臺灣地區(qū)均有創(chuàng)設(shè)“異議之訴”。學(xué)者的論說，從大的方面而言，可以歸納為兩派，一是主張訴訟標的僅為是否排除執(zhí)行的“異議權(quán)”，對實體關(guān)系沒有既判力。姑且稱之為“程序說”。二是認為訴訟標的應(yīng)為實體關(guān)系，排除執(zhí)行是其當然效果。姑且稱之為“實體說”。德國、日本及我國臺灣地區(qū)，在此問題上歷來爭論很大，但多數(shù)學(xué)者及實務(wù)采前者。
我國將來的立法，該如何緊密聯(lián)系我國的實際，科學(xué)界定本訴標的？筆者建議，應(yīng)當以程序說為基礎(chǔ)，兼采實體說的合理因素。
(一)異議之訴的標的，應(yīng)為強制執(zhí)行程序中的“異議權(quán)”
我國舊民訴法雖早有“案外人異議”，但對“異議之訴”，很多學(xué)者和執(zhí)行人員還比較陌生。此次民訴法修改，立法條文上，也僅表述為案外人可以“提起訴訟”，并沒有直接明確該種訴訟即為執(zhí)行法上的“異議之訴”。新民訴法出臺后，最高法院民事庭為主承辦制定的《民事案件案由規(guī)定》，也未給案外人異議之訴一個“說法”，未專門給予一個獨立的案由。這些情況表明，立法和民事審判部門可能并未認識到，異議之訴是一種有別于普遍民事訴訟的訴訟類型。造成這種不利情形，很大程度上，就是因為我們沒有揭示出異議之訴的特有標的，沒有揭示出異議之訴獨立存在的價值。
舉一個反面的案例，可以充分說明創(chuàng)設(shè)異議之訴的必要性。比如，某銀行申請執(zhí)行甲公司借款合同糾紛一案，執(zhí)行法院凍結(jié)了甲公司名下的銀行存款。案外人乙公司異議稱，該存款系其誤匯到甲公司帳戶，實際應(yīng)歸其所有，要求解凍。由于涉及實體法律關(guān)系，案外人遂以被執(zhí)行人為被告提起不當?shù)美V，訴訟中，被執(zhí)行人承認該款系乙公司誤匯，受訴法院遂判決該款歸乙公司所有，并令甲公司返還，執(zhí)行法院據(jù)此解凍。這個案例暴露出以普通民事訴訟解決案外人異議存在兩個問題：第一，在該案中，作為申請執(zhí)行人的某銀行，認為乙公司系與甲公司惡意串通，幫助轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，顯然與該案有利害關(guān)系，但因為只能作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟，其防御權(quán)和上訴權(quán)未能得到保障。當被執(zhí)行人承認案外人的請求時，受訴法院幾乎只能作出有利于案外人的判決。這種普通訴訟機制，不僅不能確保真正查明權(quán)屬，反而可能成為被執(zhí)行人與案外人惡意串通轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的“工具”。第二，不當?shù)美V，申請執(zhí)行人既然未能充分行使訴訟權(quán)利，依民事判決既判力原則，顯然對申請執(zhí)行人并無既判力。那么，又何以解釋發(fā)生于案外人與被執(zhí)行人之間的判決，能夠產(chǎn)生排除執(zhí)行的效果，能夠?qū)股暾垐?zhí)行人和執(zhí)行法院依法按照權(quán)屬公示表見原則對被執(zhí)行人名下財產(chǎn)的執(zhí)行呢？比如，本案的申請執(zhí)行人某銀行就抗辯稱，即使案外人不當?shù)美V勝訴，也只是表明其對被執(zhí)行人享有不當?shù)美畟鶛?quán)，該債權(quán)也不能對抗法院業(yè)已實施的凍結(jié)行為，案外人應(yīng)當另行向被執(zhí)行人請求賠償損失。
因此，異議之訴的標的是異議權(quán)，而非權(quán)屬確認之訴、不當?shù)美V等實體關(guān)系，這是異議之訴區(qū)別于普通訴訟而有獨立存在必要的內(nèi)在本質(zhì)規(guī)定性，也是強制執(zhí)行法專門創(chuàng)設(shè)本訴的法理依據(jù)。本訴的主體構(gòu)造，是案外人與申請執(zhí)行人之間的訴訟，而不是像普遍權(quán)屬關(guān)系糾紛那樣僅發(fā)生于案外人與被執(zhí)行人之間的訴訟。本訴的根本價值，是使得申請執(zhí)行人有機會就本屬案外人與被執(zhí)行人之間的權(quán)屬等實體關(guān)系糾紛行使訴權(quán)，充分發(fā)表意見，并取得判決。本訴的最終目的和效果，是指向執(zhí)行行為該不該排除的問題，實體法律關(guān)系只是先決問題和附帶問題。
(二)應(yīng)用“訴的合并”和“爭點效”制度，將實體關(guān)系盡可能地納入既判力的范圍，以減輕當事人訟累，減少法院訟源
把異議之訴的標的限定為程序上的“異議權(quán)”，雖然可以確保異議之訴理論上的獨立性，但在實踐中也有流弊。因為，如果一律將實體法律關(guān)系排除于本案之外，那就意味著，法院雖然有對該實體法律關(guān)系進行審理，但卻只需要對是否支持案外人的異議、是否排除執(zhí)行作出判決。而且，按照傳統(tǒng)民事訴訟既判力原理，本訴判決對實體法律關(guān)系并無既判力，當事人對此仍可另行起訴，難以避免訟源、訟累，也容易造成前后判決的矛盾。
客觀上說，判斷是否排除執(zhí)行，必然要將實體關(guān)系作為先決問題。只要這一先決問題經(jīng)過充分審理，有關(guān)當事人得到充分的攻擊或防御的機會，訴訟法院已經(jīng)對這一問題審慎判斷，那就應(yīng)當在一定條件下承認其既判力。在技術(shù)上，處理的方法可以有：
1、應(yīng)當允許案外人起訴時明確將實體關(guān)系作為訴訟請求的一部分，請求法院明確予以判決。此時，成立訴的“客觀合并”，法院不僅要在事實認定和判決理由中對該實體關(guān)系加以判斷，也必須在判決主文中予以宣告。
2、如果案外人沒有提出上述訴訟請求，為了避免案外人敗訴后另行起訴，應(yīng)當允許被執(zhí)行人同時起訴該實體關(guān)系，法院亦應(yīng)當合并審理。
3、原被告雙方均未訴請的，法院雖不得在主文中予以宣告，但可以考慮引入“爭點效”理論，只要該實體關(guān)系經(jīng)過充分審理并在判決理由中予以判斷，當事人另行起訴的，后訴法院應(yīng)當充分尊重前訴的認定，盡量避免前后判決結(jié)果不同。
二、關(guān)于案外人異議之訴的具體程序設(shè)計
(一)關(guān)于管轄法院和承辦機構(gòu)
1、異議之訴原則上應(yīng)由執(zhí)行法院專屬管轄。理由：①在立法例上，日本及我國臺灣地區(qū)強制執(zhí)行法律均規(guī)定由執(zhí)行法院管轄。德國嚴格遵循審執(zhí)分離原則，在案外人異議之訴上，雖未明確由執(zhí)行法院管轄，但也還是規(guī)定“可以向?qū)嵤⿵娭茍?zhí)行的地區(qū)的法院提起異議之訴”。②在司法實踐上，我國一貫是由執(zhí)行法院處理案外人異議。
2、當事人將實體法律關(guān)系一并起訴的，法律應(yīng)當硬性規(guī)定，實體關(guān)系訴訟隨同異議之訴，由執(zhí)行法院合并管轄。此種情形，在實踐上實際已經(jīng)有類似做法。比如，銀行起訴主債務(wù)人時，往往一并起訴不動產(chǎn)抵押人。即使抵押物所在地不在受訴法院所在地，實踐中也并未見抵押人提出不動產(chǎn)所在地專屬管轄的異議。
3、按照級別管轄規(guī)定，應(yīng)由上級法院管轄的除外。本訴的結(jié)果將關(guān)系到是否排除對某項財產(chǎn)的執(zhí)行，可以認為具有財產(chǎn)內(nèi)容，而且如果允許合并起訴實體關(guān)系，更是存在標的金額的問題，故原則上應(yīng)當適用民訴法關(guān)于級別管轄的規(guī)定。但是，如果該管法院是執(zhí)行法院下級法院的，仍由執(zhí)行法院管轄。
4、法院內(nèi)部具體承辦本訴的部門，原則上以民事審判庭為宜。
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