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公告信息 |
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主要論著 |
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論我國離婚糾紛中未成年子女權(quán)益保護(hù)之不足及完善
李春華
（江西添翼律師事務(wù)所 江西 南昌 330077）
摘 要：在離婚案件中，未成年子女是最大的受害者，與其權(quán)益最為密切的主要包括監(jiān)護(hù)權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)及探望權(quán)三方面。但在離婚糾紛中，更多體現(xiàn)的是夫妻雙方的意志，未成年子女在某種程度上處于被忽略的地位，從而容易導(dǎo)致其權(quán)益受損。因此，確立未成年子女利益最大化原則是極其必要的，唯此才能將父母離異對(duì)未成年子女的負(fù)面影響減至最低限度，切實(shí)保障未成年人的合法權(quán)益。
關(guān)鍵詞：離婚 未成年 保護(hù)
家庭是社會(huì)的細(xì)胞，婚姻則是維系一個(gè)家庭的紐帶，“幾乎任何的離婚都是家庭的離散�！痹陔x婚率不斷上升的今天，父母們?cè)谥鲝堧x婚自由的同時(shí)，更應(yīng)考慮離婚可能給未成年子女帶來的不良影響。改革開放以來，我國逐步加大了對(duì)未成年人合法權(quán)益的保護(hù)，但隨著新情況、新問題的不斷出現(xiàn)，相關(guān)法律制度已越來越難以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的步伐。在離婚糾紛中，對(duì)未成年子女合法權(quán)益的保護(hù)是我們必須特別重視的課題。在此，筆者結(jié)合多年的律師工作實(shí)踐，就如何在離婚案件中最大限度地維護(hù)未成年子女的合法權(quán)益一抒管窺之見，以期拋磚引玉。
一、我國當(dāng)前離婚案件中未成年子女權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀
我國《憲法》、《民法通則》、《婚姻法》、《殘疾人保障法》、《未成年人保護(hù)法》、《婦女權(quán)益保障法》、《教師法》、《勞動(dòng)法》、《母嬰保健法》、《行政處罰法》等法律法規(guī)，都有保護(hù)未成年人合法權(quán)益的條款，所有這些條款以及相關(guān)司法解釋等共同構(gòu)成了我國對(duì)未成年人合法權(quán)益全面保護(hù)的法律體系。其中，《民法通則》中有關(guān)未成年人的監(jiān)護(hù)制度，《婚姻法》及《最高人民法院關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》等法律法規(guī)與司法解釋中的相關(guān)內(nèi)容，使我國基本形成了規(guī)范婚姻家庭關(guān)系的法律框架，為正確、及時(shí)、合法地解決婚姻家庭糾紛，保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，提供了明確、統(tǒng)一、有力的法律依據(jù)。
但在司法實(shí)踐中，現(xiàn)行所有涉及未成年人權(quán)益保護(hù)的法律規(guī)定，仍然存在一些不足之處，還有不少規(guī)定過于原則，缺乏可操作性。比如，父母離婚后對(duì)未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)的行使原則，應(yīng)當(dāng)如何依法履行對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)利，以及如何處理在履行監(jiān)護(hù)權(quán)的過程中所遇到的影響監(jiān)護(hù)權(quán)正常行使的問題，等等。所有這些，如果處理不當(dāng)，勢必引發(fā)雙方當(dāng)事人的矛盾糾紛，成為影響家庭與社會(huì)的不和諧因素。而法官在審理此類案件時(shí)，因缺乏操作性強(qiáng)的法規(guī)指引，擁有較大的自由裁量權(quán)，可能導(dǎo)致結(jié)果迥異，這不但會(huì)影響法律的權(quán)威，還可能造成對(duì)未成年人合法權(quán)益的侵害，影響下一代的健康成長。
二、我國當(dāng)前離婚案件中未成年子女權(quán)益保護(hù)方面存在的缺陷
（一）未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬及監(jiān)護(hù)方式有待進(jìn)一步明確
我國《婚姻法》第36條規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。”“離婚后，父母對(duì)子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。”“離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決�！笨梢�，父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)之責(zé)（包括教育、管教、保護(hù)等項(xiàng)內(nèi)容）并不因離婚而消除。然而，由于父母已經(jīng)離婚，一方不能與子女共同生活，其對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)及其他權(quán)利與義務(wù)的行使在方式上會(huì)有所變化。
我國法律主張由父母雙方共同行使對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。毋庸置疑，如此規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是為了更好地保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益，但忽視了此時(shí)未成年人監(jiān)護(hù)問題的特殊性，即未成年子女只能隨父母一方生活，這就容易造成如下問題：（1）不與未成年子女生活的一方難以行使監(jiān)護(hù)權(quán)，無法及時(shí)履行相應(yīng)的撫養(yǎng)、教育、監(jiān)管之責(zé)；(2)與未成年子女生活的一方可能會(huì)因?yàn)槁殬I(yè)、健康狀況、住房條件及再婚等原因，忽視甚至無力行使對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)；(3)由于雙方均有監(jiān)護(hù)權(quán)，如果對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)問題達(dá)不成共識(shí)，矛盾和糾紛不可避免，一旦訴諸法院，對(duì)未成年子女的傷害是顯而易見的。
在監(jiān)護(hù)人的選擇上，相關(guān)司法解釋強(qiáng)調(diào)依據(jù)父母雙方的具體情況確定，在某些情形下，如一方喪失生育能力或者無其他子女的，該方有優(yōu)先選擇權(quán)，這體現(xiàn)了一定的父母權(quán)利本位思想。雖然，我國《婚姻法》確定了“保護(hù)子女權(quán)益”原則，即以保護(hù)未成年子女利益為出發(fā)點(diǎn)決定未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬問題；但實(shí)踐中采取的是共同監(jiān)護(hù)原則，即無論是由父母一方或雙方承擔(dān)對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，對(duì)子女的生活方式等重要事項(xiàng)的決定權(quán)都由父母雙方共同享有。該模式的目的是盡可能的保障未成年人的生活條件，但其順利實(shí)施需要一定的前提，即離婚后父母雙方仍然相互理解與尊重，而在現(xiàn)實(shí)生活中，夫妻離婚后仍保持友好關(guān)系的只是極少數(shù)，雙方對(duì)未成年子女的教育、撫養(yǎng)、保護(hù)等事項(xiàng)能達(dá)成一致意見的更是少之又少。
（二）對(duì)未成年子女的探望權(quán)缺乏具體明確的規(guī)定及相應(yīng)的救濟(jì)方式
我國《婚姻法》第38條規(guī)定了離婚后父或母一方探望未成年子女的權(quán)利。應(yīng)該說，探望權(quán)的立法本意是為了保障未成年子女身心能夠健康發(fā)展，使孩子能夠經(jīng)常保持與父母的聯(lián)系與交流，撫慰父母離異給其帶來的心靈創(chuàng)傷；與此同時(shí)，還可以減輕不與未成年子女生活一方在離婚后對(duì)孩子的牽掛與擔(dān)憂。但是，對(duì)于探望權(quán)該如何行使以及該權(quán)利得不到保障時(shí)的救濟(jì)方式等，法律缺乏明確具體的規(guī)定，其過于原則化的規(guī)定使得實(shí)行起來具有相當(dāng)?shù)碾y度，問題主要集中在諸如探視的時(shí)間、地點(diǎn)、方式以及中止探望權(quán)的情形等方面，這在目前仍無一個(gè)成熟的處理意見，只能由法官自由裁量，加之審判人員與執(zhí)行人員間因認(rèn)識(shí)與理解的不一致，執(zhí)行效果必然大打折扣。
在目前的司法實(shí)踐中，影響探望權(quán)行使的例子屢見不鮮。例如，與未成年子女共同生活的一方，總是以種種理由拒絕對(duì)方探望子女，甚至故意在對(duì)方與孩子之間制造障礙；因?qū)Ψ筋l頻造訪探望孩子，影響了與未成年子女共同生活的一方的正常家庭生活；雙方因探望子女的時(shí)間、地點(diǎn)、方式、周期等發(fā)生矛盾，甚至對(duì)簿公堂。凡此種種，既增加訟累，又影響未成年子女的健康成長�！ �
在此類糾紛的處理過程中，無論是當(dāng)事人協(xié)商，還是法院判決，長期以來都忽視了未成年子女的意愿，大多數(shù)并未征求子女對(duì)探望的意見，特別是10周歲以下的未成年子女，在訴訟中更是無任何發(fā)言權(quán)，這使得本應(yīng)成為探望權(quán)主體之一的未成年子女在司法實(shí)踐中成為一個(gè)任人擺布的客體，這顯然不利于保護(hù)被探望子女的利益。再者，我國法律目前僅僅賦予父母有探望未成年子女的權(quán)利，卻沒有規(guī)定未成年子女同樣有探望父母的權(quán)利，未成年子女的該部分合法權(quán)益無形中被剝奪了。
（三）未成年子女的撫養(yǎng)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)難以確定
1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）中第23條規(guī)定：“離婚后，父母對(duì)子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的負(fù)擔(dān)，可根據(jù)子女的實(shí)際需要，父母的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐纳钏酱_定。給付辦法，可按月或定期給付，也可按收益季度或年度給付，有條件的也可一次性給付。子女的口糧田由父或母代耕，收益歸子女。”為便于操作，1993年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第7條就此進(jìn)一步規(guī)定，“有固定收入的，撫育費(fèi)一般可按其總收入的百分之二十至三十比例給付。負(fù)擔(dān)二個(gè)以上子女撫育費(fèi)的，比例可適當(dāng)提高，但一般不超過總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費(fèi)的數(shù)額可依據(jù)當(dāng)年總收入或同行業(yè)平均收入?yún)⒄丈鲜霰壤_定。有特殊情況的，可適當(dāng)提高或降低上述比例�！�
可見，我國法院在確定未成年子女的撫養(yǎng)費(fèi)時(shí)，以子女的實(shí)際需要結(jié)合父母的給付能力和當(dāng)?shù)氐钠骄钏綖榭剂�，這對(duì)有固定收入的國家機(jī)關(guān)工作人員和企事業(yè)單位職工來說，切實(shí)可行。但是，隨著市場經(jīng)濟(jì)改革的逐步深化，單位效益的波動(dòng)以及職工收入的增減已成常態(tài)，企業(yè)職工的收入就很難掌握，撫養(yǎng)費(fèi)的確定自然成為一大難題。其次，隨著當(dāng)前私立學(xué)校、自費(fèi)學(xué)校的不斷涌現(xiàn)，對(duì)于超出正常教育費(fèi)用之外的贊助費(fèi)、借讀費(fèi)等如何分擔(dān)，缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。再者，高收入階層離婚后其未成年子女撫育費(fèi)的確定是否仍按《意見》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，個(gè)體工商戶及私營業(yè)主的收入該如何確定等，都在一定程度上考驗(yàn)著我國立法者與司法者的智慧。
此外，我國法律均未就撫養(yǎng)費(fèi)的最低標(biāo)準(zhǔn)作出限制。另外，《婚姻法》雖然規(guī)定了撫養(yǎng)費(fèi)可以變更，但變更的條件過于概括，彈性較大，可操作性也差。最后，在現(xiàn)實(shí)生活中，瞞報(bào)收入、拖欠甚至拒付未成年子女撫養(yǎng)費(fèi)的現(xiàn)象非常普遍，加上人口流動(dòng)性不斷加大，無疑會(huì)給撫養(yǎng)費(fèi)的確定與執(zhí)行帶來挑戰(zhàn)。
（四）未成年子女介入父母離婚訴訟的能動(dòng)性缺失
離婚案件是一個(gè)復(fù)合訴，即在解決夫妻雙方的婚姻關(guān)系的同時(shí)，還需處理未成年子女的監(jiān)護(hù)與撫養(yǎng)等問題�？陀^的講，離婚案件中的夫妻雙方當(dāng)事人都或多或少存在一定過錯(cuò)，離婚案件無勝訴方，但未成年子女是必然的“敗訴”方。父母離婚事關(guān)未成年子女的最切身利益，但囿于未成年子女的自身情況，其很少也很難能介入到這場訴訟之中，突出表現(xiàn)在：法律雖然賦予了未成年人出庭的權(quán)利，但這在理論上還是實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)起來都非常困難。首先，在這類訴訟中，無論未成年人以什么樣的身份出現(xiàn)，眼見自己的親身父母在法庭上針尖對(duì)麥芒，對(duì)于孩子來說都是一種傷害。而在民事審判實(shí)踐中，未成年人可以作為當(dāng)事人、證人、陳述人出庭。但作為一個(gè)特殊的群體，我國法律對(duì)于未成年人出庭方面的規(guī)定卻寥寥無幾。未成年人如何出庭？如果作為證人，他們可以證明什么樣的內(nèi)容？未成年人出庭時(shí)，對(duì)法庭的環(huán)境和人員的安排是否應(yīng)有特殊要求？事實(shí)上，此類訴訟確實(shí)需要孩子的參與，但在程序上又缺乏必要的特殊設(shè)計(jì)和安排，如果只是簡單的讓孩子直接面對(duì)法庭，面對(duì)感情破裂的父母，于心何忍？
三、我國離婚案件中未成年子女權(quán)益保護(hù)措施的完善
（一）規(guī)范涉及未成年子女的協(xié)議離婚制度，將未成年子女作為限制離婚的一個(gè)條件
在離婚案件中，應(yīng)確立未成年子女利益最大化原則，因?yàn)槲闯赡曜优臋?quán)益更容易受到侵害。首先，財(cái)產(chǎn)分割要依據(jù)子女利益最大化原則。對(duì)于夫妻雙方自愿將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與未成年子女的案件，要確定其贈(zèng)與效力；對(duì)于離婚時(shí)將房產(chǎn)等贈(zèng)與未成年子女后又以未辦理房屋產(chǎn)權(quán)證為由要求撤銷的案件，要嚴(yán)格審查，慎用調(diào)解程序。因?yàn)閷?duì)該種贈(zèng)與的撤銷或變更都牽涉未成年人利益，按照相關(guān)法律，處理未成年的財(cái)產(chǎn)應(yīng)有嚴(yán)格的規(guī)定，不能完全以父母的調(diào)解意見為依據(jù)。
我國當(dāng)前對(duì)于離婚訴訟的判決采感情破裂說，且大部分采用調(diào)解方式結(jié)案。在調(diào)解過程中，參與主體是當(dāng)事人雙方，其間對(duì)未成年子女的利益考慮較少，草率離婚的情況大量存在，更不用說行政程序離婚了。因此，對(duì)于離婚的審查，應(yīng)將未成年子女的存在作為限制條件，尤其是存在10周歲以下未成年子女的離婚案件，應(yīng)設(shè)置一定的考察期，而不宜使用立案后即行調(diào)解的程序。對(duì)于未成年子女患有嚴(yán)重疾病的情形，應(yīng)嚴(yán)格審查其離婚請(qǐng)求；對(duì)于未成年子女在中考、高考等敏感時(shí)期的情形，應(yīng)限制父母此時(shí)提出離婚。
首先，應(yīng)實(shí)行離異程序的分級(jí)管理。有未成年子女的夫妻離異，須經(jīng)訴訟程序，而不適用行政登記協(xié)議離婚程序。對(duì)于夫妻一方在獄中服刑5年以上或被法院宣告為失蹤的人，對(duì)方可適用行政程序離婚，而不受子女是否為未成年人的限制。盡管協(xié)議離婚更能體現(xiàn)當(dāng)事人的自由離婚意志，但是迄今為止，世界上只有十多個(gè)國家確立了協(xié)議離婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通過訴訟程序離婚，可以保障法官有效行使調(diào)解手段來改善夫妻關(guān)系，爭取彌合夫妻的婚姻裂痕；設(shè)置一定的緩沖期，使得當(dāng)事人能夠冷靜評(píng)估一下當(dāng)前的夫妻關(guān)系，慎重考慮何去何從；即使婚姻關(guān)系已無可挽回，在法官的主持下，雙方不糾纏于細(xì)節(jié)，心平氣和地達(dá)成有利于充分保護(hù)未成年子女權(quán)益且能夠有效執(zhí)行的離婚調(diào)解協(xié)議。
其次，無論通過行政程序還是訴訟程序離婚，均須給當(dāng)事人設(shè)立1個(gè)月的慎重考慮期。離婚不僅改變了當(dāng)事人的夫妻身份，而且改變了子女親權(quán)的行使方式，因而應(yīng)慎重行使。在立法技術(shù)上，很多國家規(guī)定了當(dāng)事人在申請(qǐng)登記離婚后，須經(jīng)過一定時(shí)間的考慮期，以使其理智冷靜且慎重地考慮離婚行為的后果。在雙方達(dá)成協(xié)議時(shí)，父或母均無權(quán)拒絕對(duì)方給付子女撫育費(fèi)。
再次，對(duì)于十周歲以上的未成年子女，父母在協(xié)議隨何方生活時(shí)，也應(yīng)征求未成年子女的意見。十周歲以上的未成年子女雖系限制行為能力人，但在其行為能力范圍內(nèi)有準(zhǔn)確的表達(dá)隨父還是隨母的意愿，也有一定的識(shí)別能力，故應(yīng)尊重他們的選擇，保護(hù)未成年子女的人身權(quán)利。因此，《意見》有關(guān)“父母雙方對(duì)十周歲以上的未成年子女隨父或隨母發(fā)生爭執(zhí)時(shí)應(yīng)考慮子女的意見”的規(guī)定，只限于父母對(duì)該問題發(fā)生爭執(zhí)時(shí)行使是不全面的。即使達(dá)成協(xié)議，也不排除父母在協(xié)議時(shí)帶有個(gè)人“急于離婚”或“懲治對(duì)方”等目的，因而在立法上明確夫妻離婚時(shí)對(duì)年滿十周歲以上的子女隨何方撫養(yǎng)問題上均應(yīng)征求該子女的意見。
（二）對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，兼采單方行使與雙方共同行使兩種模式
在父母離婚時(shí)，將撫養(yǎng)子女的一方確定為未成年子女的監(jiān)護(hù)人，賦予另一方對(duì)子女撫養(yǎng)與教育的監(jiān)督權(quán)（即探望權(quán)），在撫養(yǎng)子女一方不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，另一方可以請(qǐng)求法院撤銷原裁決，由自己來擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，撫養(yǎng)子女。從世界各國立法看，離婚時(shí)兼采取一方行使監(jiān)護(hù)權(quán)的很多，如法國民法典1987年改為“于父母離婚時(shí)，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方共同或一方單獨(dú)行使親權(quán)�！蔽覈愀厶貐^(qū)的未成年人《監(jiān)護(hù)條例》中規(guī)定，父母離婚時(shí)，可以確定未成年子女歸哪一方監(jiān)護(hù)。一方監(jiān)護(hù)，不影響另一方對(duì)子女履行撫養(yǎng)義務(wù)和享有探望的權(quán)利。我國《民法通則》第16條規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。”
在確定離婚父母誰為未成年子女監(jiān)護(hù)人時(shí)，應(yīng)該以“子女利益最大化”為原則，改變父母權(quán)利本位思想，將“子女利益”置于“父母權(quán)利”之上，使子女監(jiān)護(hù)問題的核心轉(zhuǎn)變成“由誰擔(dān)任監(jiān)護(hù)對(duì)子女最有利”，確保子女利益。要做到“子女利益最大化”，必須綜合考慮以下情形：（1）子女的年齡、性別、人數(shù)及健康狀況；（2）10周歲以上子女對(duì)父母的選擇愿望、人格發(fā)展需要及子女生活環(huán)境、學(xué)習(xí)環(huán)境；（3）父母在監(jiān)護(hù)權(quán)行使上的愿望及其對(duì)子女的感情狀況；（4）父母的思想品德、職業(yè)、住房、經(jīng)濟(jì)條件、健康狀況、照料子女的特殊情形；（5）父母一方或其近親屬有無優(yōu)先行使監(jiān)護(hù)權(quán)的特殊情形；（6）未成年子女保護(hù)機(jī)關(guān)或監(jiān)護(hù)機(jī)關(guān)的意見。
筆者認(rèn)為，應(yīng)該從制度層面改變未成年子女的監(jiān)護(hù)模式，兼采單方行使與雙方共同行使兩種模式。在符合子女利益最大化的前提下，由離婚的父母雙方協(xié)議或由父母雙方行使或由一方行使。在雙方不能協(xié)商一致時(shí)，或者法官認(rèn)為所達(dá)成的協(xié)議違背子女利益時(shí)，法官有權(quán)征詢未成年子女的意愿予以指定，由在子女處所經(jīng)常居住的一方行使親權(quán)；或者根據(jù)其他利害關(guān)系人、未成年人保護(hù)機(jī)關(guān)或監(jiān)護(hù)機(jī)關(guān)的請(qǐng)求或依職權(quán)確定。這樣既尊重了當(dāng)事人的意愿，又適應(yīng)了實(shí)際生活的需要，是較為科學(xué)和合理的監(jiān)護(hù)模式。約定雙方共同行使監(jiān)護(hù)權(quán)的，應(yīng)以書面形式認(rèn)定與子女分居的父母一方以何種形式參與行使對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。
（三）進(jìn)一步細(xì)化撫養(yǎng)費(fèi)的內(nèi)容，嚴(yán)格撫養(yǎng)費(fèi)的承擔(dān)責(zé)任
我國《婚姻法》第37條規(guī)定：“離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部或全部，負(fù)擔(dān)費(fèi)用的多少和期限的長短，由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決�！薄瓣P(guān)于子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時(shí)向父母任何一方提出超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求。”筆者認(rèn)為，針對(duì)現(xiàn)階段我國子女撫養(yǎng)費(fèi)案件在總體上呈發(fā)案率高、調(diào)解難度大、利益多元化及關(guān)系復(fù)雜化的特點(diǎn)，完善我國撫養(yǎng)費(fèi)給付制度是大勢所趨。
第一，完善撫養(yǎng)費(fèi)的內(nèi)容及收入計(jì)算方式。對(duì)于撫養(yǎng)費(fèi)，不僅包括《婚姻法》規(guī)定的基本撫養(yǎng)費(fèi)，還應(yīng)包括子女入學(xué)贊助費(fèi)等正常的教育支出。作為撫養(yǎng)費(fèi)的計(jì)算依據(jù)，“月總收入”的范圍應(yīng)當(dāng)包括基礎(chǔ)工資、工齡工資、職務(wù)工資、獎(jiǎng)金、各類補(bǔ)貼以及企業(yè)單位職工的浮動(dòng)工資。在確定收入數(shù)額上可參照以下標(biāo)準(zhǔn)：（1）對(duì)收入相對(duì)穩(wěn)定的國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位工作人員，工資相對(duì)穩(wěn)定，可以按照《意見》判決按月收入百分比給付，由所在單位按月從職工工資中代扣給撫育方。這不僅可以避免今后因物價(jià)上漲形成新的撫養(yǎng)費(fèi)糾紛，減少訴累，在實(shí)際執(zhí)行中也容易掌握；（2）對(duì)個(gè)體經(jīng)營者以及其他隱形收入較大、訴訟時(shí)一方對(duì)另一方的收入無法舉證而法院又難以查明真正收入的，應(yīng)當(dāng)盡量由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成可根據(jù)夫妻雙方上年總收入確定一方的收入或參照同行業(yè)的年總收入，再按照《意見》規(guī)定的比例判決，但最高數(shù)額不得高于當(dāng)?shù)仄骄钏降囊槐�，�?duì)經(jīng)營虧本的，按當(dāng)?shù)仄骄钏浇o付；（3）對(duì)單位效益不佳、企業(yè)面臨倒閉、單位只發(fā)生活費(fèi)的，如一方從事第三產(chǎn)業(yè)且收入又無從查實(shí)，可比照檔案工資，按照《意見》規(guī)定的比例判決確定數(shù)額；對(duì)不參與第三產(chǎn)業(yè)的，可參照其基本工資，按照《意見》規(guī)定的百分比判決給付，比例高于當(dāng)?shù)厣钏降�，按比例給付，比例低于當(dāng)?shù)厣钏降模串?dāng)?shù)仄骄钏浇o付；（4）對(duì)單位效益隨著市場經(jīng)濟(jì)的變化而浮動(dòng)的，可按照《意見》規(guī)定的百分比判決給付，由單位從其每月工資、獎(jiǎng)金中代扣。效益好的，父母一方收入增加，子女的撫育費(fèi)也相應(yīng)提高；效益差的，下浮工資拿不到，也不影響子女必要的生活教育費(fèi)。
第二，明確當(dāng)事人對(duì)于撫養(yǎng)費(fèi)的支付責(zé)任，出臺(tái)一定的保障措施。當(dāng)事人可以在離婚調(diào)解協(xié)議中約定，一方如不遵守離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)、未成年子女撫育費(fèi)給付及住房騰退等協(xié)議時(shí)，應(yīng)承擔(dān)支付一定數(shù)額違約金的民事責(zé)任。經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，人民法院可予以強(qiáng)制執(zhí)行。此外，離婚時(shí)，夫妻共同財(cái)產(chǎn)中應(yīng)分出一部分作為撫養(yǎng)子女的保證基金。有關(guān)法律只在夫妻財(cái)產(chǎn)均分時(shí)考慮到子女住房等利益，但對(duì)父母離婚后因突發(fā)事件又如何解決撫養(yǎng)費(fèi)問題，法院并無明確規(guī)定。所以保證基金可以在發(fā)生上述情況時(shí)維持未成年子女利益。
第三，地方政府應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r及生活水平規(guī)定撫養(yǎng)費(fèi)的最低標(biāo)準(zhǔn)，以保障兒童的最大利益。與此同時(shí)，可以設(shè)立撫養(yǎng)費(fèi)支付和使用的監(jiān)督制度，設(shè)立專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)保障撫養(yǎng)費(fèi)安全、及時(shí)到位，并確定無疑地為子女所使用。該專門機(jī)構(gòu)應(yīng)設(shè)立定期復(fù)核制度，復(fù)核撫養(yǎng)費(fèi)有關(guān)情況，以保障子女利益。
（四）進(jìn)一步完善探望權(quán)的立法規(guī)定，保障未成年子女的探望權(quán)
現(xiàn)代社會(huì)許多國家和地區(qū)的立法都明確規(guī)定，離婚后，與子女分居的或未行使監(jiān)護(hù)權(quán)的父或母一方有權(quán)探望子女、同子女來往，并進(jìn)一步規(guī)定具體內(nèi)容及限制條件。如《德國民法典》規(guī)定，無人身照顧權(quán)的父或母，保留與子女個(gè)人交往權(quán)、請(qǐng)求告知子女的個(gè)人情況權(quán)（以符合子女的利益為限）及承擔(dān)子女的財(cái)產(chǎn)照顧權(quán)之全部或一部；還規(guī)定，父或母均不得為任何損害子女與他人的關(guān)系或造成教育困難的事由。對(duì)此，我國《婚姻法》第38條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。”“行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決�！薄案富蚰柑酵优�，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”
筆者認(rèn)為，對(duì)于探望權(quán)，不僅應(yīng)定性為父母的權(quán)利，更應(yīng)設(shè)定為義務(wù)，以最大限度地保護(hù)未成年子女的利益。借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國實(shí)際，應(yīng)對(duì)探望權(quán)進(jìn)一步予以完善。
第一，擴(kuò)大探望權(quán)人的范圍。探望權(quán)的主體范圍應(yīng)擴(kuò)大到第三人，包括祖父母、外祖父母以及其他與子女關(guān)系密切的人。另外，考慮到有一些雖未離婚但因感情不和事實(shí)上已經(jīng)分居的夫妻，其中與子女分居一方實(shí)際上已停止行使監(jiān)護(hù)權(quán)，所以其也應(yīng)納入探望權(quán) 的范疇。
第二，確定探望權(quán)的內(nèi)容。從有利于未成年人健康成長的角度出發(fā)，停止行使監(jiān)護(hù)權(quán)一方，除對(duì)子女有探望權(quán)與交往權(quán)外，還應(yīng)享有參與教育子女權(quán)、監(jiān)督子女撫養(yǎng)權(quán)等，以防止對(duì)方濫用監(jiān)護(hù)權(quán)，保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益。
第三，在探望的時(shí)間和方式上，應(yīng)充分考慮子女的愿望。對(duì)于探望子女的方式、時(shí)間、地點(diǎn)、周期以及能否與子女短時(shí)期共同生活（包括周末、節(jié)假日、寒暑假）等，法律應(yīng)該作出規(guī)定。對(duì)此，父母雙方應(yīng)達(dá)成書面協(xié)議，協(xié)商以何種方式適當(dāng)履行對(duì)子女的上述權(quán)利。協(xié)商不成的，由人民法院根據(jù)子女利益判決。
第四，完善對(duì)被探望權(quán)人的保護(hù)措施。對(duì)于不具有探望資格的人，如可能傷害被探望人的精神病患者或者有傷害其子女故意的一方，應(yīng)從法律上剝奪其一定期限的探望權(quán)；對(duì)于一方探望權(quán)的行使可能會(huì)妨礙未成年子女的正常教育或?qū)ξ闯赡曜优a(chǎn)生不良影響時(shí)，法院也可在一定時(shí)期內(nèi)限制其與子女的交往。
第五，明確對(duì)侵犯一方探望權(quán)或另一方監(jiān)護(hù)權(quán)的行為的制裁措施。對(duì)于未與子女共同生活的一方以暴力等非法手段從對(duì)方家中或幼托學(xué)校及其他場所強(qiáng)行搶（接）走未成年子女、使未成年子女脫離對(duì)方監(jiān)護(hù)范圍的行為，應(yīng)明確規(guī)定行為人的法律責(zé)任；對(duì)于與子女共同生活的一方，無故刁難、阻撓甚至拒絕對(duì)方當(dāng)事人按照法律規(guī)定行使探望子女的行為，或其故意將未成年子女藏匿、使他人較長時(shí)期見不到該子女的，也應(yīng)明確相應(yīng)的制裁措施。
（作者簡介：李春華（1973—），男，江西新干人，江西添翼律師事務(wù)所律師，南昌大學(xué)刑法學(xué)碩士，鄭州大學(xué)法學(xué)學(xué)士、法律本科。聯(lián)系郵箱：CHUNHUASUCCESS@163.COM；：625627986；網(wǎng)址：CHUNHUASUCCESS.FABAO365.COM）
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