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公告信息 |
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主要論著 |
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韓XX訴普蘭店市公安局非法限制人身自由案一審代理詞
審判長、審判員：
我受原告韓XX的委托，出庭代理訴訟，現(xiàn)就本案發(fā)表如下意見：
一、被告普蘭店市公安局對原告韓XX進(jìn)行精神病司法鑒定沒有韓XX實施了治安違法行為或刑事違法行為的事實根據(jù)及其處理程序的法定前提。根據(jù)“兩院三部”頒發(fā)的《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》第2條：“精神病的司法鑒定，根據(jù)案件事實和被鑒定人的精神狀態(tài)，作出鑒定結(jié)論”，第七條“對可能患有精神疾病的下列人員應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定：（一）刑事案件的被告人，被害人；（四）違反治安管理應(yīng)當(dāng)受拘留處罰的人員”的規(guī)定，精神病的司法鑒定，首先要有案件事實 ，所謂案件事實，就是對行為人的違法犯罪行為，已經(jīng)立案，查證屬實，作為治安案件或刑事案件已經(jīng)確定。其次，被鑒定人是刑事案件的犯罪嫌疑人，被告人和治安案件的應(yīng)當(dāng)受拘留處罰的人，可能患有精神疾病。而本案被告對韓XX的行為沒有立案、查證屬實，即沒有作為案件進(jìn)行查處。更沒有將韓XX作為刑事案件的犯罪嫌疑人或治安案件應(yīng)受拘留處罰的人。所以被告對韓XX進(jìn)行精神病司法鑒定，沒有案件事實及查處程序的法定前提，被告的這一行為是違法的、無效的。
二、對韓振璽作出的精神病司法鑒定結(jié)論，既不符合韓XX精神狀況的實際，也不符合精神病司法醫(yī)學(xué)鑒定書的法定要件—即法定內(nèi)容，兩份鑒定書都是無效的。經(jīng)過法庭調(diào)查，大量的證人證言及事實說明，韓XX一貫品行優(yōu)良，身體及精神狀態(tài)良好，絕不是鑒定書和被告所認(rèn)定的“已喪失辨認(rèn)及控制能力，故評定為無責(zé)任能力”的精神病人。從鑒定書的內(nèi)容來看，97年12月28日的鑒定書，缺少《精神病司法鑒定暫行規(guī)定》第18條所規(guī)定的：“案由、案號、鑒定的日期、場所、在場人、被鑒定人發(fā)案時和發(fā)案前后各階段的精神狀態(tài)，鑒定人員簽名”等法定要件，所以從這份鑒定書的形式上講就是無效的，更何況其結(jié)論不符合韓振璽精神狀況的實際。91年7月18日的鑒定書更是一張廢紙了。
三、被告對韓XX實行強制“監(jiān)護(hù)治療”，既無案件事實和合法有效的精神病司法鑒定的根據(jù)，更沒有有效的法律依據(jù)。案件事實和精神病司法鑒定，前已說明，不再贅述。在此，就強制“監(jiān)護(hù)治療”的法律依據(jù)，提出以下觀點：
（一）、對韓XX適用《人民警察法》第14條的規(guī)定是錯誤的。該條的適用對象要求是：（一）實施了《刑法》第二章規(guī)定的危害公共安全和第四章規(guī)定的侵犯公民人身權(quán)利的情節(jié)或后果嚴(yán)重的犯罪行為；（二）犯罪行為人經(jīng)法定程序鑒定認(rèn)定為屬于不能辨認(rèn)或不能控制自己行為的無行為能力和責(zé)任能力的精神病人。被告說對韓XX是行政處理，顯然適用該法條是錯誤的。
（二）、對韓XX適用《大連市監(jiān)護(hù)治療管理肇事肇禍精神病人條例》強制“監(jiān)護(hù)治療”，同樣是錯誤的。
1、該《條例》作為地方性法規(guī)，其制定和實施既無憲法和法律的根據(jù)，也沒有全國人大及其常委會的特別授權(quán)�！稇椃ā返�100條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會和他們的常委會，在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案”。所以大連市人大常委會制定的該《條例》作為地方性法規(guī)，因違憲越權(quán)立法而無效。被告在答辯狀中稱以該《條例》作為地方性法規(guī)，而適用于韓XX進(jìn)行強制“監(jiān)護(hù)治療”，自然就不是“程序合法，適用恰當(dāng)”了。當(dāng)然也就更不能作為人民法院審理案件的依據(jù)了。
2、該《條例》第8條的規(guī)定，直接違反了《治安管理處罰條例》第10條：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候違反治安管理的，不予處罰。但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和治療”的規(guī)定。也與《行政處罰法》第9條第2款：“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定”和第26條：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰，但應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和治療”的規(guī)定相悖。僅此，該《條例》的無效也是不言而喻的。
3、監(jiān)護(hù)權(quán)是基于特定的親屬關(guān)系和社會關(guān)系，由《民法通則》所規(guī)定的一種民事權(quán)利。監(jiān)護(hù)權(quán)的設(shè)定、行使、撤消和變更，必須依據(jù)民法和民事訴訟法的規(guī)定進(jìn)行。撤消監(jiān)護(hù)人資格或者變更監(jiān)護(hù)關(guān)系，須依監(jiān)護(hù)人的順序，由有資格的人或單位向人民法院提出申請或起訴，由人民法院依法作出判決。而決不可以由公安機關(guān)或其他行政機關(guān)依行政職權(quán)作出撤消或者變更。所以，該《條例》規(guī)定的強制“監(jiān)護(hù)治療”與民法規(guī)定的監(jiān)護(hù)制度相抵觸，是對民法監(jiān)護(hù)制度的破壞。因而該《條例》對“監(jiān)護(hù)治療”權(quán)的設(shè)定是無效的。
4、退一步講，假設(shè)該《條例》有效，但他的適用也是有前提條件的，這些條件是：
A、行為人實施了《條例〈〉所列舉的治安違法行為或刑事犯罪行為，即肇事肇禍的行為；
B、對肇事行為人已立案進(jìn)入查處程序，應(yīng)受到治安拘留；對肇禍行為人已立案進(jìn)入刑事訴訟程序，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；
C、對肇事肇禍行為人，可能患有精神病，依法定程序進(jìn)行精神病司法醫(yī)學(xué)鑒定；
D、經(jīng)鑒定行為人屬于不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的無行為能力和責(zé)任能力的精神病人；
E、將鑒定結(jié)論告知被鑒定人及近親屬，允許他們申請重新鑒定；
F、對肇事肇禍精神病人決定強制“監(jiān)護(hù)治療”須經(jīng)大連市公安局批準(zhǔn)。
庭審查明：被告對韓XX決定“監(jiān)護(hù)治療”，不具備上述前提條件。被告沒有提交大連市公安局對韓振璽實行“監(jiān)護(hù)治療”的批準(zhǔn)文件，提交的決定書沒有加蓋公章和局長印，提交的鑒定書不僅要件欠缺，而且開頭和落款不符，又是復(fù)印件，公章不清，提交的證人證言及調(diào)查筆錄，都是復(fù)印件。僅憑這些無效的東西對韓XX強制“監(jiān)護(hù)治療”真是草菅人命。
綜上所述，被告對韓XX強制“監(jiān)護(hù)治療”既沒有韓XX違法犯罪的案件事實根據(jù)，也沒有合法有效的精神病司法醫(yī)學(xué)鑒定證據(jù)，更沒有所能依據(jù)的有效的規(guī)范性文件。而且在被告對韓XX實施“監(jiān)護(hù)治療”的前后各個環(huán)節(jié)，都沒有給韓本人及近親屬送達(dá)有關(guān)的法律文書，一切都是暗箱操作，剝奪了韓本人及近親屬的陳述權(quán)、申請復(fù)議權(quán)和訴訟權(quán)等權(quán)利。被告對韓XX強制“監(jiān)護(hù)治療”的行為完全是違法的。所以請求人民法院依法判決撤消被告普蘭店市公安局對韓XX所作的強制“監(jiān)護(hù)治療”限制人身自由的行政行為，判令被告向韓振璽賠禮道歉，為韓XX恢復(fù)名譽。
以上代理意見請合議庭參考采納。
張新云
二000年三月二十三日
韓XX行政訴訟案二審代理詞
審判長、審判員：
我受上訴人韓XX的委托，代理出庭參加訴訟，現(xiàn)就本案查明的事實和證據(jù)，圍繞法律適用這個焦點問題發(fā)表以下代理意見：
一 關(guān)于對韓振璽的行為事實及性質(zhì)認(rèn)定和處理程序適用法律是錯誤的。
縱觀韓XX事件的整個發(fā)生、發(fā)展及處理過程，普蘭店市公安局始終沒有將韓XX的行為作為治安案件或刑事案件予以立案、調(diào)查或偵察，依法定程序進(jìn)行處理，并形成完整的案卷材料，只是在答辯材料中羅列了幾種現(xiàn)象，而無充分有效的證據(jù)予以證明。對韓的行為的性質(zhì)始終沒有明確認(rèn)定是治安違法，還是刑事犯罪及其觸犯了《治安管理處罰條例》或者《刑法》的哪一條哪一項，只是抽象的指控其‘肇事肇禍’，這違背了程序法和實體法對公安機關(guān)處理案件的起碼要求�！厥抡氐湣皇且�(guī)范的法律用語，更不能作為案件所涉具體違法行為的法律定性。
二 對韓XX進(jìn)行精神病司法醫(yī)學(xué)鑒定的法律適用是錯誤的。
根據(jù)“兩院三部”頒發(fā)的《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》第二條：“精神病的司法鑒定，根據(jù)案件事實和被鑒定人的精神狀態(tài)，作出鑒定結(jié)論”和第七條“對可能患有精神疾病的下列人員應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定：（一）刑事案件的被告人，（現(xiàn)在包括犯罪嫌疑人）、被害人；（四）違反治安管理應(yīng)當(dāng)受拘留處罰的人員”的規(guī)定，精神病的司法鑒定，首先要有案件存在。所謂案件，就是公安機關(guān)或司法機關(guān)對行為人的違法犯罪行為，已經(jīng)立案并作為治安案件或刑事案件進(jìn)入查處程序；其次，被鑒定人是刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人和治安案件的應(yīng)當(dāng)受拘留處罰的人；第三，被鑒定人可能患有精神病。普蘭店市公安局對韓XX的行為沒有依法立案，進(jìn)入查處程序。更沒有將韓XX作為刑事案件的犯罪嫌疑人或治安案件應(yīng)當(dāng)受拘留處罰的人。所以，被上訴人普蘭店市公安局對韓XX進(jìn)行精神病司法醫(yī)學(xué)鑒定，沒有案件及其查處程序的法定前提，委托鑒定是違法的，無效的。
1997年12月28日，大連市精神病司法醫(yī)學(xué)鑒定組作出的第97048號鑒定書，不僅因上述的無法定前提委托鑒定違法而無效，而且這份鑒定書缺少〈精神疾病司法鑒定暫性規(guī)定〉第18條所規(guī)定的法定要件，特別是無鑒定人員的簽名，加蓋的章又只有一個圓圈，中間看不出內(nèi)容，所以屬無效鑒定書。更何況其鑒定結(jié)論不符合韓XX精神狀態(tài)的實際。
三、對韓XX采取‘監(jiān)護(hù)治療’的行政強制措施，適用法律錯誤。
第一、普蘭店市公安局對韓XX強制‘監(jiān)護(hù)治療’既無案件及其查處程序的法定前提，又無合法有效的精神病司法鑒定結(jié)論的根據(jù)。對此前已說明，不再贅述。
第二、就普蘭店市公安局在答辯狀中所提的對韓XX強制‘監(jiān)護(hù)治療’的法律依據(jù)，提出以下觀點：
1、對韓XX適用〈人民警察法〉第14條的規(guī)定是錯誤的。該條的適用對象要求是（1）實施了〈刑法〉第二章規(guī)定的危害公共安全和第四章規(guī)定的侵犯公民人身權(quán)利的情節(jié)或后果嚴(yán)重的犯罪行為，（2）犯罪行為人已經(jīng)法定程序認(rèn)定為屬于不能辨認(rèn)或不能控制自己行為的無刑事責(zé)任能力的精神病人。普蘭店市公安局在答辯中稱對韓XX‘監(jiān)護(hù)治療’是一種行政強制措施，顯然適用該法條是錯誤的
2、對韓XX適用《大連市監(jiān)護(hù)治療肇事肇禍精神病人條例》強制“監(jiān)護(hù)治療”，同樣是錯誤的。（1）、該《條例》第8條的規(guī)定違反了《治安管理處罰條例》第10條：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候違反治安管理的不予處罰，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和治療”的規(guī)定。也與《行政處罰法》第9條第二項：“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定”和第26條：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰，但應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和治療”的規(guī)定相悖。因該〈條例〉作為地方性法規(guī)因與國家法律相抵觸而無效。（2）、監(jiān)護(hù)權(quán)是基于特定的親屬關(guān)系和社會關(guān)系，由《民法通則》所規(guī)定的一種民事權(quán)利。監(jiān)護(hù)權(quán)的設(shè)定、行使、撤消和變更，必須依據(jù)民法和民事訴訟法的規(guī)定進(jìn)行。撤銷監(jiān)護(hù)人資格或變更監(jiān)護(hù)關(guān)系，須依監(jiān)護(hù)人的順序，由有資格的公民或單位向人民法院提出申請或起訴，由人民法院依法作出判決。而決不可以由公安機關(guān)或其他行政機關(guān)依行政職權(quán)作出撤消或變更。所以該《條例》規(guī)定的強制‘監(jiān)護(hù)治療’與民法規(guī)定的監(jiān)護(hù)制度相抵觸，是對民法監(jiān)護(hù)制度的破壞。因而該《條例》對‘監(jiān)護(hù)治療’權(quán)的設(shè)定是無效的。
庭審查明：普蘭店市公安局對韓XX的行為，沒有作為治安案件或刑事案件依法定程序立案查處，對韓進(jìn)行精神病司法鑒定無法定前提，鑒定書無效。強制‘監(jiān)護(hù)治療’沒有決定書和批準(zhǔn)文件，更與法無據(jù)。
綜上所述，普蘭店市公安局對韓XX強制“監(jiān)護(hù)治療”既沒有韓違法犯罪的案件事實根據(jù)，也沒有合法有效的精神病司法醫(yī)學(xué)鑒定書，更沒有所能依據(jù)的有效規(guī)范性文件。而且在對韓實施“監(jiān)護(hù)治療”的前后各個環(huán)節(jié)，都沒有給韓本人及近親屬有關(guān)的法律文書，一切都是秘密操作，剝奪了韓本人及近親屬的陳述權(quán)、申訴權(quán)、申請復(fù)議權(quán)和及時提起訴訟的權(quán)利。普蘭店市公安局對韓XX強制“監(jiān)護(hù)治療”的行政行為完全是違法的。而一審在查清事實，認(rèn)定普蘭點市公安局違法行政的前提下，卻以“被告稱將原告送往大連市安康醫(yī)院進(jìn)行監(jiān)護(hù)治療，屬于內(nèi)部行政行為，本院予以維持”，而作出錯誤的判決結(jié)果，其判決結(jié)果的依據(jù)是不能成立的。所以請求二審法院判決撤銷普蘭店市人民法院[2000]普行初字第9號行政判決，改判撤銷普蘭店市公安局對韓XX強制“監(jiān)護(hù)治療”限制人身自由的行政行為。
以上代理意見請合議庭采納
張新云
2000年8月31日
谷辛莊土地行政案代理詞
審判長、審判員：
現(xiàn)針對“豐政決[2005]2號《土地權(quán)屬爭議案件行政決定》”（以下簡稱“行政決定”），結(jié)合庭審的舉證質(zhì)證和出示、提及的規(guī)范性文件，就本案發(fā)表如下代理意見：
一、被告作出 “行政決定”缺乏必要的證據(jù)。從“行政決定”認(rèn)定：“當(dāng)時七樹莊鎮(zhèn)為解決良種基地用地問題，經(jīng)縣、鄉(xiāng)、村同意，先后兩次與本鎮(zhèn)谷辛莊村簽定占地補償協(xié)議，共占用該村土地273畝作為該鎮(zhèn)良種場。良種場解體后，該土地一直由七樹莊鎮(zhèn)集體所用”，“原七樹莊鎮(zhèn)良種場273畝土地歸七樹莊鎮(zhèn)集體所有”，結(jié)合被告的答辯，其在證據(jù)和事實方面存在如下問題：
1、偷換主體，將占地協(xié)議的甲方—良種廠偷換成七樹莊鎮(zhèn)，沒有證據(jù)予以證明，不符合事實。
2、所謂的“經(jīng)縣、鄉(xiāng)、村同意”，并沒有提供經(jīng)縣級以上人民委員會審查、批準(zhǔn)、同意占地的批文，而當(dāng)時的公社黨委和革委會是無權(quán)批準(zhǔn)占地的。1962年的《農(nóng)村人民公社工作條例（修正草案）》（即 “六十條”）二十一、“生產(chǎn)隊范圍內(nèi)的土地，都?xì)w生產(chǎn)隊所有。生產(chǎn)隊所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準(zhǔn)出租和買賣。生產(chǎn)隊所有的土地，不經(jīng)過縣級以上人民委員會的審查和批準(zhǔn)，任何單位和個人都不得占用”。
3、所謂的“良種場解體后，該土地一直由七樹莊鎮(zhèn)集體所用”，并非事實，沒有證據(jù)佐證。而事實是這大片的基本農(nóng)田被第三人和被告非法出租、出賣和審批給重污染的私營企業(yè)作為工業(yè)用地在使用（這有原告提交的證據(jù)18、19、20、21予以證明）。所以被告和第三人也違反了《土地法》“在土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議解決前，任何一方不得變更土地利用現(xiàn)狀”的規(guī)定。
4、土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記為其成立要件，不存在被告答辯中所稱的自然流轉(zhuǎn)的效力。作為占用耕地的良種廠于1987年解散，其并未取得土地所有權(quán)，本案第三人何以對良種廠占用的土地行使所有人的權(quán)利呢？也沒有證據(jù)證明第三人繼承了良種廠的主體資格，并行使了土地所有人的權(quán)利。更何況作為一級政府沒有成為集體財產(chǎn)所有人的主體資格。
5、被告答辯：“每畝100元是原七樹莊公社按當(dāng)時的國家征地政策給予谷辛莊大隊的的征地補償，……與法律規(guī)定并不矛盾”,此觀點不能成立。其理由：一是沒有提供當(dāng)時國家征地的政策法律依據(jù)；二是良種廠占地并非國家征地，公社也不具有征地的主體資格和權(quán)力；三是征地是國家為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定將集體所有的土地征收為國有土地。第三人的行為，何以“與法律規(guī)定并不矛盾”？
6、被告提交的農(nóng)業(yè)稅結(jié)算單不能作為其“行政決定”合法有效的證據(jù)。理由是：（一）、被告在行政處理程序中沒有以此作為“行政決定”的證據(jù)，而是其在作出“行政決定”后自行收集的；（二）、這些農(nóng)業(yè)稅結(jié)算單都沒有蓋章，不符合財稅制度，涉嫌偽造；（三）、從時間跨度上看是1987—1998年的，其并沒有證明良種廠用地期間（1976-1986年）的農(nóng)業(yè)稅征繳情況；（四）、誰繳農(nóng)業(yè)稅并不能證明誰就取得了土地的所有權(quán)，也就是說土地所有權(quán)不因農(nóng)業(yè)稅繳納主體的變化而轉(zhuǎn)移，只能依據(jù)法律規(guī)定的條件和程序合法轉(zhuǎn)移。
7、當(dāng)年公社和良種廠支付給原告的27300元，既不屬于買地款，也因不符合征地的政策法律而非征地補償款，那就只屬于一種費用：占地使用費（這也符合占地協(xié)議的性質(zhì)）。被告及第三人以此作為第三人取得土地所有權(quán)的證據(jù)，因其行為違反政策法律關(guān)于土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移條件和程序的規(guī)定而不具有支持其主張的證明力，所以同樣不能作為土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移的證據(jù)，
二、本案所涉及的273畝耕地歸谷辛莊，其所有權(quán)從未發(fā)生轉(zhuǎn)移。1976年的協(xié)議書和1977的口頭約定，都是良種廠占用原告的耕地培育良種，不發(fā)生、也沒有發(fā)生土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。特別是1987年7、8月份，在所謂建“農(nóng)場”的“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企（事）業(yè)建設(shè)用地申請書”的“被占地村意見”一欄由第三人的經(jīng)辦人簽署的“同意賣給公社建農(nóng)場用地273畝—谷辛莊村委會”。這說明當(dāng)時各方和各級都認(rèn)定這273畝耕地的所有權(quán)仍歸屬原告，否則就不需要簽署這一意見并加蓋原告的印章。試想如果該273畝耕地的所有權(quán)已轉(zhuǎn)移給第三人，還需要簽署原告的意見并加蓋原告的印章嗎？所謂的“買賣”土地，與法相悖，也沒有“買賣”的行為，所以原告仍然是該273畝耕地的合法所有權(quán)人。
三、被告的“行政決定”違反了政策法律，適用的規(guī)范性文件錯誤。
1、原七樹莊公社黨委研究決定良種廠占用谷辛莊273畝耕地違反了1954年《憲法》第八條“國家依照法律保護(hù)農(nóng)民的土地所有權(quán)和其他生產(chǎn)資料的所有權(quán)”和1962年的《農(nóng)村人民公社工作條例》二十一、“生產(chǎn)隊范圍內(nèi)的土地，都?xì)w生產(chǎn)隊所有。生產(chǎn)隊所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準(zhǔn)出租和買賣。生產(chǎn)隊所有的土地，不經(jīng)過縣級以上人民委員會的審查和批準(zhǔn)，任何單位和個人都不得占用”及土地、勞力、牲畜、農(nóng)具“四固定”，長期不變的政策法律之規(guī)定。所以被告的“行政決定”違反當(dāng)時的政策法律。
2、1987年7、8月份，在所謂建“農(nóng)場”的“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企（事）業(yè)建設(shè)用地申請書”的“被占地村意見”一欄由第三人的經(jīng)辦人簽署的“同意賣給公社建農(nóng)場用地273畝—谷辛莊村委會”和整個建設(shè)用地的申請、審批行為，因違反了1982年《憲法》、1986年《民法》、《土地法》和《河北省土地管理條例》等法律法規(guī)有關(guān)土地所有權(quán)、使用權(quán)、征收、征用和禁止侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的規(guī)定，其建設(shè)用地申請、審批行為違法無效。但被告和第三人的這一行為（包括第三人代替原告簽署的意見）確認(rèn)了一個事實：即谷辛莊村委會是該273畝耕地的所有權(quán)人。所以被告的“行政決定”也違反現(xiàn)行的法律法規(guī)。
3、不動產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移以登記為其成立的要件�！锻恋胤ā返谑畻l規(guī)定“依法改變土地的所有權(quán)或者使用權(quán)的，必須辦理土地權(quán)屬變更登記手續(xù)，更換證書”。本案所涉及的273畝耕地從土地改革、農(nóng)業(yè)合作化，到1962年《農(nóng)村人民公社工作條例》的土地、勞力、牲畜、農(nóng)具“四固定”，作為原告的土地是無可爭議的事實，原告具有完整的法定的土地所有權(quán)。1976年和1977年原七樹莊公社良種廠占用該宗耕地制種，到良種廠解體后幾經(jīng)改變用途至今，從未辦理過土地權(quán)屬變更登記手續(xù)，該273畝土地的所有權(quán)仍歸原告。所以被告答辯稱“應(yīng)視為該宗土地所有權(quán)自然流轉(zhuǎn)”給第三人，是拿基本的土地政策及法律制度當(dāng)兒戲，其“行政決定”認(rèn)定“原七樹莊鎮(zhèn)良種廠273畝土地歸七樹莊鎮(zhèn)集體所有”是違法的。
4、“行政決定”依據(jù)原國家土地管理局《關(guān)于確定土地使用權(quán)和所有權(quán)的若干規(guī)定》第23條確定“273畝土地歸七樹莊鎮(zhèn)集體所有”，適用規(guī)范性文件是錯誤的。理由是：（一）、1976年、1977年原七樹莊公社決定良種廠占用原告耕地沒有辦理相應(yīng)的審查和批準(zhǔn)手續(xù)，違反了當(dāng)時的《憲法》和《農(nóng)村人民公社工作條例》之相關(guān)規(guī)定，違法行為不產(chǎn)生合法結(jié)果；（二）、1987年7、8月份，在所謂建“農(nóng)場”的“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企（事）業(yè)建設(shè)用地申請書”的“被占地村意見”一欄由第三人的經(jīng)辦人簽署的“同意賣給公社建農(nóng)場用地273畝—谷辛莊村委會”的意見，不符合1978年《憲法》：“國家可以依照法律規(guī)定的條件，對土地實行征購、征用或者收歸國有”和1982年《憲法》：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收”及 《土地法》：“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”之規(guī)定；違反了《憲法》“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”和《土地法》：“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定。（三）、1987年1月1日起實施的《土地法》規(guī)定：集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會經(jīng)營、管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有；集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)所有權(quán)；土地所有權(quán)和使用權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯；依法變更土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)；依法登記的土地的所有權(quán)和使用權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯；在土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議解決前，任何一方不得變更土地利用現(xiàn)狀�！锻恋毓芾矸▽嵤l例》規(guī)定：國家依法實行土地登記發(fā)證制度。依法登記的土地所有權(quán)和土地使用權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯；土地所有權(quán)、使用權(quán)的變更，自變更登記之日起生效。上述這些規(guī)定就是處理土地糾紛和確定土地權(quán)屬的法律、法規(guī)依據(jù)，明確而具體，而且其前提是取得土地所有權(quán)和使用權(quán)的行為符合當(dāng)時的政策法律規(guī)定（即實體合法，程序合法）。所以被告答辯：“在確定土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議方面，至今為止還沒有法律、法規(guī)對此作出明確規(guī)定”，“就應(yīng)該適用部門規(guī)章”的法律法規(guī)適用理由是不能成立的。（四）、從立法權(quán)限來看，部門規(guī)章無權(quán)就屬于基本民事制度和基本經(jīng)濟(jì)制度的土地所有權(quán)的取得、變更、喪失做出規(guī)定。《憲法》規(guī)定：全國人民代表大會行使“制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本制度”的職權(quán)�！读⒎ǚā芬�(guī)定：“下列事項只能制定法律：對非國有財產(chǎn)的征收；民事基本制度；基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度”。所以原國家土地管理局《關(guān)于確定土地使用權(quán)和所有權(quán)的若干規(guī)定》有關(guān)確定土地所有權(quán)的條款超越了部門規(guī)章的立法權(quán)限，違憲違法，不能作為確認(rèn)土地所有權(quán)的法律依據(jù)。（五）、至于被告在答辯中提到的《關(guān)于確定土地使用權(quán)和所有權(quán)的若干規(guī)定》第24條，基于上述的的理由和“行政決定”并未以此條為依據(jù)，同樣不能作為第三人取得爭議土地所有權(quán)的法律依據(jù)。
5、被告答辯依據(jù)《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》是錯誤的。理由是：（一）、良種廠不屬于鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)的范疇；（二）、該條例是1990年發(fā)布施行，良種廠存在于1976年-1986年，二者沒有任何關(guān)聯(lián)；（三）、“行政決定”并沒有以此條例為依據(jù)；（四）、良種廠占用原告的273畝耕地并未取得土地所有權(quán)，所以該宗土地并非良種廠的財產(chǎn)。
綜上所述，被告所作的“行政決定”，主要證據(jù)不足，適用法律、法規(guī)錯誤，請求人民法院判決撤銷“豐政決[2005]2號《土地權(quán)屬爭議案件行政決定》”，并判令被告重新作出行政決定。
以上意見請合議庭采納！
張新云
2006年7月13日
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