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公告信息 |
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主要論著 |
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論對未成年人犯罪判處“罰金”刑的弊端
陳世斌
郭霽
[內容摘要]：對未成年犯罪處“罰金”刑與我國刑法總則中的規(guī)定的“罪責自負”的基本原則相違背，破壞了刑罰的一身專屬性的本質；體現不出“罰金”刑這一刑罰的應有作用；違背了對未成年人犯罪適應法律本著“教育為主，懲罰為輔”的精神。
[關鍵詞]：未成年人犯罪；罰金；弊端
我國《刑法》規(guī)定：對犯罪分子科以刑罰有主刑和附加刑兩種。其中主刑有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑 五種刑種,附加刑有剝奪政治權利、罰金、驅逐出境三種刑種。其中“罰金”刑，是指人民法院依法強制犯罪人向國家繳納一定數額金錢的刑罰方法。其作用是使犯罪分子在財產得不到任何好處，從而達到懲罰和預防犯罪的目的。同自由刑相比，罰金刑的優(yōu)點主要表現在：
1.罰金刑的經濟性。一方面，從刑罰觀念上講，罰金刑符合刑罰經濟的原則。本世紀以來，刑罰經濟的觀念日盛，并在一定程度上指導監(jiān)獄改革和行刑實踐。該原則要求，在刑罰執(zhí)行過程中，力求以最小的投入獲得有效地預防和控制犯罪的最大社會效益， 以不執(zhí)行、減少執(zhí)行以及不實際執(zhí)行刑法來達到執(zhí)行刑罰的效果，尋求刑罰執(zhí)行的多效益。這其中也就包含著，如果執(zhí)行較輕的刑罰就能取得執(zhí)行的效果，就不應當執(zhí)行較重的刑罰。適用罰金刑，物質消耗少，人力投入少，顯而易見比較經濟。另一方面，從經濟效益角度而言，罰金刑的執(zhí)行不僅本身成本不多，同時又能為國家創(chuàng)造收入，且不影響犯罪人聰明才智的發(fā)揮及其個人財富的積累。
2.罰金刑執(zhí)行的開放性。 自由刑的執(zhí)行是典型的封閉式，而罰金刑的執(zhí)行則是開放式的，并不使犯罪人脫離其原有的工作生活環(huán)境，可避免其在監(jiān)獄內交叉感染，避免其對社會生活的不適應性。這在很大程度上避免了入獄服刑給社會、罪犯本人及其家屬帶來的各種負面影響，而且能夠通過減少拘禁的弊端、尊重受刑人的尊嚴來喚起促進犯人改造自新的欲望，培養(yǎng)其適應社會生活的能力，并促使其重返社會，使矯正教育成為可能。
3.罰金刑執(zhí)行的匿名性。刑罰是對犯罪人的懲罰，痛苦是刑罰的根本屬性。任何刑罰都是對犯罪行為的否定評價，都是對犯罪人的權益剝奪或限制。生命刑使罪犯喪失寶貴的生命； 自由刑使罪犯身陷囹圄，喪失活動自由；財產刑使罪犯失去財產，甚至一貧如洗；資格刑罪犯參與政治活動的權利化為烏有。對犯罪人適用刑罰，除了刑罰本身所帶來的有形損害外，還有許多刑罰的附隨效果，如名譽信譽的降低、親朋好友的離異、就業(yè)難度的加大等等。刑罰的有形損害和附隨效果，對受刑人而言，都是一種痛苦。但罰金刑的執(zhí)行，對受刑人的名譽和社會關系并無不良影響，不像受自由刑之執(zhí)行一樣留下污點。日本刑法學家福田平說，受罰金刑的人，不因此改變生活環(huán)境，周圍的人也往往不加注意，即使被人注意到了，一般人也不會作太大的反應，不會給人留下那種“蹲過班房”的烙印，也不會看到一般人的那種不信任目光。這種匿名性使得罰金刑具有獨特的矯正功能，即既剝奪了犯罪的勞動成果一一金錢，又使其名譽和社會關系不受影，從而減少了自暴自棄現象，有利于其悔過自新。
罰金刑的輕刑性符合各國對未成年人實行特殊司法保護的政策，未成年人是國家的未來和希望所在。保護少年的健康成長是未成年人立法的基本目的。即便是對14歲以上、應當追究刑事責任的未成年人，也應堅持保護優(yōu)先、懲罰其次的理念。這不僅是各國國內立法的共識，而且也為國際公約所認可�！秶H人權條約B條約》第10條第2款規(guī)定，“將少年犯和成年犯分開，實施與其年齡及法律地位相應的處遇……被告人接受與未受有罪判決的地位相應的個別待遇”。我國最高人民法院原副院長林準曾在未成年人犯罪的預防、審判和矯治國際研討會上發(fā)表題為 “中國審理未成年人刑事案件的司法制度” 演講，指出“對于平時表現較好，罪行不嚴重的初犯、偶犯、從犯，或者是確有悔改、立功表現的未成年犯， 能不動用刑罰的就不動用刑罰； 必須判刑的，能不收監(jiān)的就盡量不要收監(jiān)，采取其他方法，如判處緩刑、管制等，盡可能把對未成年犯人人身自由的限制保持在最低限度�！弊鳛橐环N財產刑，同其他刑罰方法相比，罰金刑的嚴厲程度顯然是最輕的。
修訂后的《中華人民共和國刑法》大幅度增加了罰金型的適圍，原刑法分則規(guī)定適用罰金刑的條文只有20個，現增加到147個。使這一刑種成了僅次于自由刑的一種刑罰方法，在我國刑法體系中已占著極為重要的地位，這一刑罰結構的確立，改變了我國刑罰體系的布局，具有一定現實意義。
固然，罰金刑作為一種附加刑，適用靈活，既可以附加適用，也可以單獨適用，具有其自身固有的優(yōu)點 。毋庸置疑，“罰金”刑在我國刑事訴訟中將發(fā)揮重要的作用。但是，在司法實踐中，罰金刑在適用主體方面卻界定不清。如對未成年人犯罪人判處“罰金”刑，筆者就認為存在有很多弊端，在法理上不具有操作性。
一、對未成年人犯罪判處“罰金”刑與我國刑法總則中規(guī)定的“罪責自負”的基本原則相違背，破壞了刑罰的一身專屬性的本質。
“罪責自負”是我國刑法的基本原則之一�！傲P金”刑作為刑罰的一種。應懲罰的對象只能是犯罪人本身，其執(zhí)行必須以犯罪人擁有一定的財產為前提。
未成年人因其年幼，不可能在經濟上完全獨立，無個人財產可供繳納，在家庭中也無獨立的較大份額的財產�！傲P金刑不象自由刑那樣直接指向行為人的人格，而是指向存在于人身之外，與人格無關的財產。因此，罰金刑其刑罰的效果很難限于集中在受刑者本人�！睂ξ闯赡耆藦娀P金刑適用，勢必由他人（包括父母、兄弟姐妹等親友）代繳，可能株連無辜，有悖于罪責自負、不株連他人的原則。
我國《民法通則》第十一條規(guī)定：十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。
由此可以看出，未滿十八周歲的公民中，除十六周歲以上未滿十八周歲的公民以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為成年人以外，其余未滿十八周歲的均為未成年人。這一劃分標準不但以未成年人的年齡、智力等因素來決定，而且也以其是否以自己的勞動收入為主要生活來源這一標準來劃分。我國《刑法》第十七條規(guī)定：已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任，已滿十四周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪，應當負刑事責任。那么根據《刑法》第十七條的規(guī)定就不難看出，對于未成年人犯罪應負刑事責任就有兩個年齡段，第一個年齡段是已滿十六周歲不滿十八周歲，這一年齡段屬于完全應負刑事責任；第二個年齡段是指已滿十四周歲不滿十六周歲，這一年齡段屬于相對負刑事責任時期，在這一年齡段只有犯有故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒等嚴重刑事犯罪才負刑事責任。如前所述，新《刑法》分則中，有147個條文規(guī)定可以科以“罰金”刑。其中有很多罪名，未成年人可以成為犯罪主體，而這些未成年人本身是沒有生活來源的，一般也沒有獨立的財產，如對他們科以“罰金”刑，就會出現罰金轉嫁由未成年人的監(jiān)護人來負擔這一結果。
筆者作為專職律師，近兩年曾承辦了多起未成年人犯罪的案件。前不久，就承辦了一起未成年人搶劫案，被告人邱X年齡只有15歲，犯罪前是在校的中學生，因打壞了學校一塊黑板要賠50元錢，他不敢回家告訴父母怕挨打，遂起了去搶50元錢賠學校的黑板的念頭，有天他去搶一過路婦女的手提包，結果錢未搶到卻進了牢房。因邱X犯的是搶劫罪，依照刑法規(guī)定對于犯搶劫罪須判處一定的罰金，法院當時說要處罰金5000元。筆者在承辦這起案子的過程中，曾走訪了邱X的家庭，他的家境十分貧困，三間土磚平房屋，幾件破爛的家具，一部黑白電視機都沒有，連房子一起所有的家當都賣了也不值5000元。當時邱X的母親流著眼淚對我說了這樣一句話：“我崽還在讀書，他又冒得錢，咯罰金是罰爺娘的錢呔，爺娘又冒犯法！”此話令我感觸很深,也給我們機會來反思我國罰金刑設置的科學性和實踐中的公正性。刑事司法中，對于未成年人侵犯財產所有權的犯罪，如詐騙、盜竊、搶劫等或其他類型的一些犯罪，根據刑法的硬性規(guī)定，必須并處罰金；實踐中，未成年人罪犯因為沒有獨立的經濟能力或個人財產，在一般情況下，要么其無法繳納，要么由其監(jiān)護人代為繳納。筆者認為，這種做法是違背刑法基本原則的。我國現行刑法并沒有規(guī)定對未成年人犯罪要由其監(jiān)護人承擔相應刑事責任這一說，但在現實中，對未成年犯罪判處罰金，而承擔這一刑罰的對象卻是其監(jiān)護人。這就破壞了刑罰專屬性的本質，也違背了刑法中的“罪責自負”這一基本原則；法律不搞株連成了空談。
二、對未成年人適用“罰金”刑，體現不出“罰金”刑這一刑罰的應有作用。
我國刑法的任務是懲罰犯罪，保護人民。刑罰是對犯罪人適用的強制措施，是服務于我國刑法任務的手段，其作用是通過刑罰對犯罪人進行懲罰，達到個別威懾、感化和教育改造的目的，進而最終達到預防犯罪減少犯罪的根本目的。我國刑罰中的“罰金”刑主要針對的對象是經濟類犯罪,使犯罪分子在經濟上得不到任何好處。而對未成年人處以“罰金”，刑罰的以上作用難以達到。
1、對于未成年人犯罪適用“罰金”刑，由于實際承擔者只能是其監(jiān)護人，犯罪人本身感受不到“罰金”給他的懲罰用，達不到懲罰和教育的目的。有可能使人產生以錢贖罪、以刑代罰的錯覺，損害刑罰的嚴肅性和威懾力。未成年人正處于價值觀的形成時期，也即刑事觀念和刑罰觀念的初步生成時期，如果對沒有經濟收入的未成年刑事被告人強化罰金刑適用而限制適用自由刑，極有可能在未成年刑事被告人心靈中產生以錢贖罪、以錢贖刑的錯誤印象，影響其正常的刑罰觀念。對未成人處以罰金，因為其無法承擔或不由其承擔，故發(fā)揮不了行刑教育的效果。相反，將罰金轉由其監(jiān)護人承擔，暫且不說這是罪責株連，監(jiān)護人代繳罰金后，會對被監(jiān)護的未成年罪犯施以怎樣的教育影響，并對法院的判決持怎樣的心理反映就不得而知了。但至少不會持一種積極地被教育的心態(tài)，至多只能產生一種被動地接受被罰的經歷教訓。這與通過其它種類的行刑來教育、感化未成年罪犯是有本質區(qū)別的。對未成年罪犯判處刑罰，目的重在行刑過程中的心理影響作用，而不在于一次性地剝奪其某項權益，這是由未成年人特殊的年齡、心理、生活等因素所決定的。其次，對未成年罪犯被判處罰金并由其監(jiān)護人代繳后，其本人會有怎樣的心理反映，也是值得研究的。是不是行為人就從中接受教訓，改過自新呢？對于這一點，筆者是不敢絕對肯定的。相反，筆者認為，未成年罪犯的心理會因為主客觀方面的因素呈現多重復雜性。比如因為監(jiān)護人代繳產生僥幸逃避罪責的自安心理；或者沒有人代繳因而執(zhí)行不了罰金，心理上就持無關痛癢的心態(tài)。同時，罰金刑的一般弊端同樣會在適用未成年罪犯身上出現。比如，貧富的不同，適用的時候就不能真正體現罪刑相當的刑法原則。這些都說明，罰金刑的教育功能，對于未成年罪犯是微乎其微的，甚至是背道而馳的。
2、未成年人犯罪，鑒于懲罰對象的特殊性，根據法律規(guī)定，在具體的量刑上，都應當從輕或減輕處罰。對這些未成年犯罪人，往往適用緩刑或者拘役、管制的較多。如果犯了必須處以“罰金”的罪，有的人民法院為了保證罰金執(zhí)行到位，往往要求犯罪人家屬交了罰金以后才下判，在現實中甚至出現法院受利益驅動，片面強調罰金的到位，而對犯罪人家屬說不交罰金就要判實體刑這一怪現象，這樣，就使當事人產生一種可以以錢買刑的錯覺。對于無錢的窮者，罰金是深重痛苦，造成了監(jiān)護人對法律和人民法院的判決產生抵觸情緒。對于有錢的富者，罰金是輕微的負擔，為了使未成年人免除牢獄之苦，不惜金錢。這就使犯罪者本人產生一種認為犯點罪無所謂，出點錢就可以了難消災的錯誤思想。而最可怕的就是這種思想，現實中很多家庭條件比較好，但父母忙于事業(yè)忙于掙錢而對小孩疏于教育，小孩因各種原因走上犯罪道路，父母為了免除孩子的牢獄之苦，拖關系、找熟人、交罰金。暫時的目的達到了，但不久又重新走向了犯罪的道路。例如筆者去年承辦了一起郭X搶劫一案就是典型的例子。郭X，15歲，因父母平時工作忙，有點時間喜歡打點麻將，對小孩平時一般不管。一個星期六的晚上，和幾個同學上網，看到幾個外地學生，幾個人遂起了搶錢的念頭，結果錢沒搶到進了牢房。出了事以后，父母就著急了，交了幾千元罰金判了個緩刑出來，不到半年時間，又因搶劫被逮捕。我作為其辯護律師去會見他，問他為什么又重新走上犯罪的道路，郭X正一臉稚氣；他當時的回答令我震驚，他說“純粹為了好玩，我爸媽有錢，他們會想辦法把我接出去的”。而在現實中這種類似的案子還很多很多。
這樣，刑罰所特有的預防和教育功能得不到實現，反而適得其反。
三、對未成年人犯罪判處“罰金”刑，違背了對未成年人罪犯適用法律本著“教育為主，懲罰為輔”的精神。
最高人民法院于1995年頒布制定的《關于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》中的第三條明文規(guī)定：對未成年人犯罪適用刑罰應當堅持以“教育為主，懲罰為輔”的原則。除該解釋對未成年人犯罪定罪量刑作出了特殊規(guī)定外，《刑法》的第十七條第三款也規(guī)定：已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。但在具體適用過程中，有的人民法院為了片面追求經濟效益，以罰金多少為前提來作為對未成年犯罪從輕或者減輕處罰的量刑標準。有的本應判緩刑或管制的，因罰金沒有到位而判了實體刑，有的嚴重刑事犯罪本應科以實體刑的，因監(jiān)護人為了免除未成年人的牢獄之災多交了罰金而得到輕判。因此導致輕罪重判、重罪輕判的現象頻頻發(fā)生，群眾反映強烈。這樣不但對未成年人犯罪應本著“教育為主，懲罰為輔”的方針和教育、感化、挽救的精神得不到很好貫徹，而且給某些辦案法官在操作過程中以很大的任意性，也給執(zhí)法者違法裁判徇私枉法提供了溫床，影響了嚴肅執(zhí)法和司法公正。
綜上所述，針對目前的立法和司法實際，筆者認為，立法方面，應在刑法修訂中，增設未成年人犯罪專章。其中在刑罰適用中規(guī)定："對于未成年罪犯，一般不適用罰金，除有個人財產或以自己的勞動為主要生活來源者外。"同時，對于未成年罪犯，可以根據犯罪情節(jié)，規(guī)定一定期日的強制勞動，使教育與懲罰合二為一。司法方面，對未成年罪犯不應并處罰金這一附加刑，而應以主刑來體現對未成年罪犯適用刑罰以"教育為主，懲罰為輔"以及刑法罪刑相當的基本原則。
淺論商標權侵權行為的認定
陳世斌
第一部分 商標權侵權行為及其特點
一、 侵權行為的一般理論
（一） 侵權行為的概念和特征
侵權行為法學理論是民法理論體系的重要組成部分，學者們對“侵權行為”一詞的定義也多種多樣，有的認為，“侵權行為者，因故意或者過失不法侵害他人之權利或故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人之行為者，簡言之為侵害他人權利或利益之違法行為” ①。王利明先生將侵權行為定義為：“侵權行為就是行為人由于過錯侵害他人的財產和人身，依法應當承擔民事責任的行為，以及依法律特別規(guī)定應當承擔民事責任的其他損害行為”②；而我國民法通則第一百零六條規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”。從上述可以看出，王利明先生的定義與我國的民法通則是基本相符的，因此，本人認為王利明先生對侵權行為的定義更符合我國現行的民法理論體系，本文中對商標權侵權行為的論述，也以該定義作為理論基礎。民事侵權基本特征為：
1、 侵權行為是侵害他人合法權益的行為。
被侵害的權利應是受法律保護的合法權利，這是侵權行為的基本特征，合法權益包括財產和人身方面的權利。通常侵權行為由行為人自己實施，但在特殊的情況下為他人的侵權行為提供幫助的，會構成間接侵權，同樣承擔侵權的民事責任。
2、 侵權行為不同于違約行為。
違約行為是指合同的當事人不履行或者不適當履行合同的行為，它侵害的是因合同而產生的債權，因此違約行為侵害的對象是相對權；而侵權行為是指行為人違反法定義務侵害他人財產權、人身權，它侵害的對象為絕對權。但是同一行為可能同時構成侵權行為和違約行為，從而產生侵權行為和違約行為的競合。
3、 侵權行為是應當承擔民事責任的行為。
這是侵權行為人因侵權行為而產生的后果，承擔民事責任的輕重要根據侵權行為人的主觀過錯程度、行為的性質、給權利人的損害后果的程度等因素予以認定。
（二） 侵權行為的歸責原則
侵權行為的歸責原則，是指在侵權行為人的或者物件致他人損害的情況下，根據何種標準和原則確定行為人的侵權民事責任①。本人認為，侵權行為的歸責原則主要有：過錯責任原則、無過錯責任原則和公平原則三項。
1、 過錯責任原則。過錯是指行為人在實施侵權行為時對損害后果所持有的故意、過失或疏忽的主觀狀態(tài)，過錯責任原則是一般民事侵權理論的基本原則，我國民法通則第106條第2款即是過錯責任原則的法律依據。民法所稱的過錯包括兩種主觀狀態(tài)：故意和過失。一般來講故意比過失的危害要大，因此正確劃分和認定過錯程度對于確定責任的歸屬和承擔具有重要意義。對行為人主管是否有過錯的判斷標準有主觀標準和客觀標準兩種，主觀標準是從行為人對損害結果的發(fā)生在主觀上是否持有故意或過失的心理狀態(tài)判斷其是否具有過錯，但是由于非通過行為人的敘述，第三者是無法準確地把握行為人的主觀心理狀態(tài)，因此主觀標準具有局限性，在司法實踐中無法被采用；客觀標準是指通過行為人的客觀表現來推定其心理狀態(tài)，比如人民法院在司法實踐中經常作出，行為人的行為沒有盡到一般人的注意義務，進而認定其有過錯并構成侵權就是使用了客觀標準認定的主觀過錯，由于使用這種認定的標準具有客觀性且易掌握，因此在司法實踐中被廣泛采用。“過錯推定原則是過錯原則的一種特殊表現形式”。它是指在適用過錯原則的前提下，根據某些情況，由損害事實本身推定行為人由過錯，并據此確定過錯行為人賠償責任的原則。適用過錯推定原則，受害人訴行為人侵權，只要證明行為人已造成損害事實，無需證明行為人具有過錯，行為人如不能證明其無過錯，則推定侵權行為人有過錯。過錯推定原則的特殊性在于其舉證責任倒置，即由行為人承擔證明其無過錯的舉證責任，否則推定其有過錯并承擔民事責任。
2、 無過錯責任原則。我國民法通則第一百零六條第三款的規(guī)定，被認為是我國民法體系中的無過錯責任原則，該條款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應承擔民事責任的應當承擔民事責任”。無過錯責任原則是民事侵權理論中的重要原則，目前在司法實踐中，在對知識產權侵權的認定上已被廣泛運用。無過錯責任原則的特征在于：（1）法律對其使用的對象予以特別規(guī)定并與過錯責任原則的適用范圍區(qū)別開來；（2）在構成要件方面，不考慮加害人的過錯，侵權行為只要有侵害行為、損害后果及二者之間的因果關系三項要件即構成。
3、公平責任原則。是指當事人雙方在對造成損害均無過錯的情況下，由人民法院根據公平的觀念，在考慮當事人的財產狀況及其他情況的基礎上，責令加害人對受害人的財產損失給予適當的補償①。我國民法通則第103條規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”。該條被認為是公平責任原則的法律依據。公平責任原則并不是對過錯責任及無過錯責任原則的否定，而是對上述兩種原則的有效補充。
（三） 侵權行為的構成要件
侵權行為構成要件是指侵權行為構成所必需的條件。兩大類侵權行為：適用過錯責任原則的侵權行為和適用無過錯責任原則的侵權行為，由于歸責原則的不同，兩類侵權行為的構成要件也不相同。
1、 適用過錯責任原則侵權行為的構成要件。
本人認為在適用過錯責任的歸責原則下，侵權行為有四個構成要件：（1）違法性，是指造成損害事實的行為必須具有違法的性質，即違反法律規(guī)定或社會公序良俗，如果行為人的行為符合法律規(guī)定，即使造成損害，不能也不應當承擔民事責任，如執(zhí)行公務的行為；（2）損害事實，是指侵權行為給受害人造成的財產、人身方面的損害后果；（3）因果關系，是指加害人實施的行為與損害后果之間存有因果上的聯系，這是行為人對加害行為承擔民事責任的必備條件；（4）過錯，行為人在主觀上的故意與過失。
2、 適用無過錯責任原則（包括公平原則）侵權行為的構成要件。
在實行無過錯責任即公平責任的情形下，損害后果和因果關系是確定行為人承擔侵權責任的直接依據，其構成要件也只有這兩個。
二、 商標權侵權行為概述
前面談了民事侵權的一般理論，毫無疑問商標權屬于民事法律規(guī)范調整的范圍，商標權是一種民事權利，商標權侵權行為也應當符合民事侵權的一般理論。我國在立法上將商標法、專利法、著作權法構成一個相對獨立的知識產權法體系，將其作為民事特別法，由于知識產權有區(qū)別與普通的民事權利的特性，并不完全運用民法的基本原則，因而，應成為相對獨立的法律部門。本文在對商標權的特性以及商標權侵權行為與普通民事侵權行為進行對比后，總結出商標權侵權行為認定的規(guī)則。
（一） 商標權侵權行為的概念
商標權是指商標所有人依法對其商標享有的使用權，我國商標法采用的是注冊在先的原則，商標法第三條規(guī)定：“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權，受法律保護”。因而我國商標權保護是針對注冊商標而言的。未注冊但已經使用并具有一定影響的商標雖根據商標法第31條的規(guī)定，享有禁止他人以不正當手段搶先注冊的抗辯權利，但不享有商標法提供的禁止侵犯商標專用權的法律保護。據此可以認為，商標權保護是指商標法對注冊商標提供的法律保護，商標權的保護范圍也是指注冊商標專用權受法律保護的范圍。本文涉及的商標侵權行為是指侵犯注冊商標專用權的行為。
商標權侵權行為，是指侵害他人注冊商標專用權的行為。根據我國商標法第52條以及商標法實施條例和最高人民法院發(fā)布的相關司法解釋，以下行為屬于侵犯注冊商標專用權的行為：（1）未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標；（2）銷售侵犯注冊商標專用權的商品；（3）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識；（4）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場；（5）給他人的注冊商標專用權造成其他損害。①
（二） 商標侵權行為的構成
我們從一般民事侵權構成的與商標侵權行為構成加以對比分析：
1、 違法性。我國商標法對商標侵權行為作了上述規(guī)定，只有違反了上述規(guī)定的行為才構成商標侵權�？梢娺`法性是商標侵權行為的構成要件之一。
2、 損害事實。在商標法第五十七條規(guī)定：“商標注冊人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不即時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施”。上述規(guī)定說明，商標權人有權禁止即發(fā)侵權行為，而無需等到損害事實的發(fā)生，故損害事實不在是所有商標侵權行為必備的構成要件。
3、 因果關系。由于損害事實不再是商標侵權行為的必備構成要件，因此對即發(fā)侵害商標權的行為，因果關系也不再是商標侵權行為構成的必備要件，只有發(fā)生損害事實的商標侵權行為，才應考慮加害行為與損害事實之間的因果關系。只有需要確定侵權人所應承擔的責任大小時，因果關系的認定才有意義①。
4、 過錯。新的商標法第五十二條第二款對老的商標法第三十八條第二款“銷售明知是假冒注冊商標的商品的”進行了變更，改為“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”。刪除了“明知”二字，說明新的商標法對侵權行為人的主觀狀態(tài)不再限制，此外新商標法第五十六條第三款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任�！痹摋l進一步說明，即使行為人無過錯，仍然構成商標侵權，只是不承擔賠償責任而已，但還是要承擔其他相應的民事責任。
三、 商標權侵權行為的特征
通過對商標權侵權行為的概述，可以看出，商標權侵權行為與普通民事侵權行為相比有許多不同之處，通常認為，商標權具有三個特征，即權利對象的無形性、權利保護的地域性、權利保護的期限性，這也是商標權與其他民事權利的區(qū)別，基于這三個特性，商標權侵權行為才會有以下特征：
（一） 侵害權利客體的無形性
商標權侵權行為侵害的客體是注冊商標的專用權，它的特性之一就是無形性，這是與一般的民事侵權行為最基本的區(qū)別。商標權的客體是無形的智利創(chuàng)作成果，是一種可以脫離其所有者而存在的無形的信息，可以同時為多個主體所使用，在通常情況下，也不會因多個主體的使用而使該項知識財產自身遭受損耗或者滅失。這個特征是與有形財產的不同之處①。
（二） 侵權行為的地域性
商標權的地域性，是指根據一國法律取得的商標專用權，僅在該國領域內有效，在其他國家原則上不發(fā)生效力②。商標權的地域性也是有別于其他民事權利的特征之一，在世界上各國依國家主權原則，只對依本國法律取得的商標權予以保護，不承認外國設立的商標權在其領域內的效力。
由于商標權存有地域性，因此侵害商標權的行為只能是在該商標權受保護的地域內的行為。比如說我?guī)б槐緯鵁o論到哪個國家，各國的法律都不會否認我對這本書所享有的權利；但我在中國注冊的商標，拿到外國是得不到保護的，除非我在外國注冊。近些年，商標權的地域性在受到挑戰(zhàn)，先后訂立的一些國際公約，使得商標權的地域性在一定范圍內得以消除或削弱，比如根據《馬德里協(xié)定》，在知識產權國際局注冊的商標，可以延伸到所指向的國家并得到保護，但即便如此，由于各國的利益沖突，商標權的地域性原則在較長的時期內還將存在下去。
（三） 侵權客體的時間性
商標權的時間性是指注冊商標的專用權在注冊期限內受法律保護，注冊期限屆滿，權利即自行終止。我國商標權的保護期限是自核準注冊之日起十年，但可以在期限屆滿前六個月申請續(xù)展注冊，每次續(xù)展注冊的有效期為十年，續(xù)展的次數不限。
第二部分 商標權侵權行為的認定
一、 商標權侵權行為認定的歩驟
由于商標是商品的標志，象征著商品的質量和信譽，因此一個企業(yè)培植一個具有良好聲譽的商標，往往要付出巨大的成本，商標侵權行為不僅僅損害了一個商標的形象，對企業(yè)的經營造成的損失也是難以彌補的，制止商標侵權行為不僅保護了商標權人的合法權利，也有利于社會經濟的發(fā)展和交易的安全。對商標侵權行為認定分以下三個歩驟來進行。
（一）對商標權有效性的認定。我國商標法對商標的保護僅限于已注冊的商標，未注冊的商標歩受法律保護。注冊商標的有效期為十年，自核準注冊之日起計算，但有效期滿可以續(xù)展，每次續(xù)展注冊的有效期為十年，自該商標上一屆有效期滿次日起計算，續(xù)展的次數不限，因此對商標的有效性進行判斷，首先要看商標是否注冊以及商標是否在保護期內；其次在一些特殊的商標侵權糾紛中，還有看該商標是否屬于馳名商標，主要從以下四個方面進行判斷：1、相關公眾對該商標的知曉程度；2、該商標使用的持續(xù)時間；3、該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；4、該商標作為馳名商標受保護的記錄。
（二）對商標權的保護范圍的認定。商標權人對注冊商標享有使用權和禁止權，使用權是商標權人使用其商標的范圍，以核準的文字、圖形和核定使用的商品為限；禁止權是指商標權人禁止他人使用的范圍，即商標權人可以禁止他人在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標。商標權的保護范圍的大小，取決于商標權人禁止權的大小，禁止權的范圍要大于使用權的范圍。商標權的這種擴大保護在立法和理論上主要體現在：
1、禁止假冒和混淆。禁止假冒和混淆是商標法對注冊商標提供的最為基本的保護措施，法律禁止他人未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標。同時法律還禁止他人未經商標注冊人的許可，在同一種或者類似商品上，將于他人注冊商標相同或者近似的文字、圖形或者相關標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，并足以造成誤認的行為。
2、反淡化。商標保護領域的反淡化活動是在肯定商標由單純的識別功能演化到兼具表彰功能的前提下，以識別侵犯商標權行為的聯想理論突破混淆理論的局限性而產生的結果①。商標領域的反淡化理論可以概括為：對于依法定程序注冊的作為商標使用的某一標志，假如另一方對該標志的使用可能導致對該標志所具有的識別性產生沖淡或削弱，或因該方的使用會引起公眾對產品或者服務來源的混淆或誤認，則不管該方的使用會不會產生與商標所有人之間的實際競爭，商標所有人都有理由獲得禁令性救濟。這種商標權擴展保護理論，使商標所有者所獲得的法律保護擴展到任何人可以自然地將其和所有者目前進行的商業(yè)活動聯想起來的領域，而不再僅限于商標在商品或服務上的實際使用范圍。脫離商品上或者服務中使用商標所有者的商標的商業(yè)性行為也有可能被認定是損害了商標所有者的利益而被責令承擔侵犯商標權的法律責任。
在我國，商標權保護領域的反淡化理論首先被適用于對馳名商標的保護上。1996年國家工商行政管理局發(fā)布的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》，馳名商標注冊人有權限制或者禁止他人將與其馳名商標相同或者近似的商標使用在非類似商品上或者在非類似商品上申請注冊或者作為企業(yè)名稱一部分使用或登記，只要這種使用、注冊或者登記可能導致暗示相關商品與馳名商標注冊人存在某種聯系，引起公眾誤認，可能損害馳名商標注冊人的權益。經2001年修訂的我國現行《商標法》第13條不僅增加了對未在中國注冊的馳名商標的保護，而且采用反淡化理論，規(guī)定“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用�！�2001年6月最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》也以司法解釋的方式確認了惡意注冊、使用域名的行為構成侵權或者不正當競爭。
3、禁止反向假冒。反向假冒是指利用他人產品的質量、信譽，在合法購得他人得產品后，撤去該產品的商品標貼或者商標，換上自己或者其他商品標貼或商標再投放市場。反向假冒他人注冊商標的行為并未直接使用或者假冒他人的注冊商標，而是采用反向思維的方式，借用他人使用某一注冊商標的商品的信譽，推銷附有自己商標的商品，從而提高自己商標的聲譽。反向假冒行為使消費者對相關產品的來源、質量等有關信息發(fā)生誤解，引起混淆，甚至造成實際欺詐，因該行為對商標注冊人的利益造成損害，因而反向假冒人應當承擔相應的法律責任。
相關立法對反向假冒行為的禁止或制裁規(guī)定，使法律適應市場經濟發(fā)展的體現，其立法基礎在于維護注冊商標的獨立價值和維護公平競爭秩序而干預那些利用他人商品建立自己商品信譽或銷售自己商品的不正當商業(yè)行為。2001年修訂的我國商標法適應我國經濟發(fā)展的現實和解決司法實踐中出現的新糾紛的需要，并借鑒國外的成熟立法，在第52條新增規(guī)定“未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”行為屬侵犯注冊商標專用權。
（三）各類商標侵權行為的認定。我國商標法規(guī)定了四種商標侵權行為，但也不排除一些新類型的侵犯商標權的行為。
1、 非法使用他人注冊商標的行為。指未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用。
首先，關于“類似商品”的認定，應以商標注冊證書中核定使用的商品為準。以普通消費者的眼光看兩種商品在功能、用途上是否具有共同點，消費對象、銷貨渠道是否相同。
其次，關于“近似商標”的認定，近似商標是指商標的文字、圖形或其組合與他人的商標近似，即在形狀、讀音或者含義等方面與注冊商標相同或者相近，易使消費者對商品的來源產生錯誤認識的商標。在對近似商標認定時，應掌握以上要點：第一，近似商標與注冊商標相比較而存在，沒有注冊商標，也就沒有商標侵權行為認定中的近似商標；第二，近似商標是與注冊商標不完全相同的商標，如果完全相同，也就構成了與注冊商標相同的商標，而不再屬于近似商標；第三，近似商標是與注冊商標在形狀、讀音或者含義相同或者相近的商標；第四，判斷近似商標時所稱的近似已達到了足以造成混淆的程度，即將該商標使用在與注冊商標核定使用的商品相同或者類似的商品上，普通消費者可能會對商品的來源產生錯誤的認識①。對近似性的判斷上，應以普通消費者的眼光，而不應以專業(yè)人員的眼光，應注重與整體的近似，而不應過分強調局部的差異，因為通常侵權商品不會與被侵權商品擺在一起銷售。
最后，關于在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用的商標侵權行為。原告澳珂瑪公司注冊了“巡洋艦”文字商標，核定使用商品為音像產品，被告TCL公司是一家以生產電視機為主的企業(yè)，TCL公司在其二十五英寸彩電系列命名為“陸地巡洋艦”，原告認為被告將其注冊商標作為商品名稱使用，侵犯了其商標權，向法院提起訴訟，被告認為其生產的電視機均使用了TCL注冊商標，且被告是一家知名的電視機生產企業(yè)，而原告未生產過電視機，因此被告使用“陸地巡洋艦”商品名稱不會導致消費者的誤認，不構成對原告商標權的侵犯。此案的爭議在于，在案件的審理期間，根據當時商標法實施細則規(guī)定，將與他人注冊商標相同或者相近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用的行為，足以造成消費者誤認的，才能構成商標侵權，客觀地講，由于被告是一知名電視機生產廠家，而原告當時并沒有生產電視機，消費者購買被告的電視機往往是因為TCL的品牌，而不會因為“巡洋艦”三個字，更何況原告當時尚未在其產品上使用“巡洋艦”商標，因此被告的行為的確不會造成消費者的誤認，法院根據當時的商標法實施細則，鑒于被告已停止使用該商品名稱的事實，判決駁回原告的訴訟請求。但是現在來思考這個問題，本人認為不應將“足以造成消費者的誤認”作為該類商標侵權行為構成的前提，畢竟使用他人商標的事實是存在的，因此只要將他人的注冊商標作為商品名稱使用了，即應構成商標侵權，是否造成消費者的誤認僅應作為承擔賠償責任的前提。
2、 銷售侵犯注冊商標專用權商品的行為。在認定這類商標侵權行為時，不以銷售商是否有過錯為前提，只要銷售商客觀上銷售了侵犯注冊商標專用權的商品，即可認定侵權成立，只不過銷售商在證明合法取得商品并說明提供者的前提下，不承擔賠償責任而已。所謂“合法取得商品”是指通過公開的形式，在合法的交易市場購得的商品；說明“供貨者”身份，應當是真實的且相對方在現實生活中能夠尋找到，未達到這個標準，不能認為“說明了提供者”。
3、 偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的行為。擅自制造是指商標印制單位未經授權或無正當手續(xù)而制造商標標識；偽造是指故意制造假冒商標標識。制造和銷售商標標識，必須按國家和地方的有關規(guī)定進行，嚴禁未經商標注冊人委托授權而擅自制造和出售商標標識，更不允許偽造商標標識。
4、 反向假冒行為。這是新的商標法規(guī)定新類型的商標侵權行為，是指未經商標權人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為。這一點已在前面進行了說明。
5、 對馳名商標的淡化行為。該行為是指無權使用人將與馳名商標相同或相近似的商標用于自己的和該馳名商標商品不同類的商品之上，導致消費者對商品來源及其在其他方面與生產者的關系產生誤認或混淆，進而使該馳名商標的特殊吸引力與識別作用發(fā)生弱化的行為①。這一點在前面商標權保護范圍中的反淡化問題里已作了敘述，下面舉一案例進一步說明。海爾公司訴沈陽某保健品公司商標侵權案，“海爾施晶”是沈陽某保健品公司生產的一種保健品的商標，并已在國家商標局注冊，核定使用的商品是“非醫(yī)用保健液”，在該案訴訟期間海爾集團并沒有在該類注冊“海爾”商標，原告認為被告的這種行為淡化了“海爾”這一馳名商標，使普通消費者誤認這是“海爾”公司的系列產品。青島市南區(qū)法院在審理過程中采取了直接入戶進行問答式調查，經調查反映出在普通消費者中“海爾施晶足以讓人們誤認為是海爾集團公司的產品”。法院認為海爾集團公司是我國大型企業(yè)，海爾商標作為我國馳名商標在國內外享有崇高的信譽，根據我國加入的《保護工業(yè)產權巴黎公約》，我國應對馳名商標予以保護，據此，被告的行為構成商標侵權，故判令被告停止侵權，賠償原告損失，并向國家商標局建議撤銷“海爾施晶”商標注冊證。
6、 將他人注冊商標注冊域名的行為。這類商標侵權行為主要有兩種類型：第一，為商業(yè)目的將他人馳名商標注冊為域名的；第二，為商業(yè)目的注冊、使用與他人的注冊商標相同或近似的域名，故意造成與他人提供的產品、服務的混淆，誤導網絡用戶訪問其網站或其他在線站點的。
7、 將他人注冊商標注冊為企業(yè)名稱的行為。這類商標侵權行為成立的前提是商標申請在先，企業(yè)登記注冊在后，往往是企業(yè)利用他人商標的知名度搭便車的行為，比如1999年發(fā)生在廣東花都市的一系列使用他人注冊商標作為企業(yè)名稱的現象，被冒用的都是我國知名VCD的商標，如先科、萬利達、金正、夏新、步步高等。在花都市注冊的企業(yè)名稱：花都市萬利達電子廠、花都市新科電子有限公司等，這些企業(yè)誤導了消費者，侵犯了正規(guī)VCD生產廠家的商標權。
二、 商標侵權行為的抗辯
1、 享有在先權。是指在商標權人申請注冊該商標之前，他人已就該商標相關文字、圖案等客體享有權利。申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，商標權人在行使權利時，也不得損害他人的在先權�，F行商標法所稱的不正當注冊行為主要分以下幾類情況：
1） 享有在先的著作權。是指被控的商標侵權人對其使用的與注冊商標相同或者相近似的圖案或文字享有著作權，因此認定該人屬合理使用，并不構成對他人商標權的侵犯。這種作品主要是圖案的形式，因為簡單的文字通常不會成為作品。
2） 享有在先的商號權。商號權是指企業(yè)對其通過依法登記注冊而獲得的名稱所享有專有的權利。北京市鐘表眼睛公司訴青島百總亨得利眼睛光學公司商標侵權一案中，被告即以享有商號權為由進行抗辯，1997年北京市鐘表眼睛公司申請注冊了“亨得利”商標，被告青島百總亨得利眼睛光學公司得前身是于1989年成立得青島亨得利鐘表眼睛珠寶公司，被告的開辦人青島百貨集團有限公司從1956年開始使用“亨得利”的字號，這說明被告繼受取得的“亨得利”字號的使用權先于原告商標權的取得，且經過工商行政機關核準登記，因此被告享有“亨得利”字號的在先使用權，雖與原告的注冊商標發(fā)生沖突，但原告無權禁止被告在核準登記的范圍內使用該商號，據此，法院駁回了原告的訴訟請求。
3） 享有其他在先權。是指權利人對他人注冊商標中使用的文字或者圖案除享有上述權利外，還享有肖像權、姓名權、域名權等在先權利。
2、 商標權窮盡。是指商標權人將商品投入市場后，其在該批商品上的商標權已經窮盡，他人從商標權人處或經商標權人許可的使用人處購得標有商標的商品后將商品再次售出，不構成對商標權的侵害。這種商標侵權訴訟通常因平行進口而產生。由于商標權代表著商品的來源，是區(qū)分商品生產者的標志，一些大的跨國公司為保證其產品在全球的信譽，對分布于世界各地的組裝廠有著同樣的品質要求，“大多數國家都承認合法制作與售出的商品上的商標，不會因在銷售或者進口、出口而侵犯商標權”①。在國內市場消費者經常可以看到在不同國家和地區(qū)組裝的同一商標的電器產品，比如日本本田公司生產的轎車，既有在日本生產的，也有在我國廣州組裝的，還有在其他國家組裝的，進口商將其他國家組裝的本田轎車進口到我國在市場上銷售，并不會侵犯本田公司在我國的商標權。
3、 訴訟時效完成。對并不持續(xù)的商標侵權行為，商標權人從知道或者應當知道商標權被侵害之日起二年內未予追究的，訴訟時效完成。但是對于持續(xù)進行商標侵權行為的，商標權人知道或者應當知道侵權行為發(fā)生之日起超過二年提起訴訟的，目前在司法實踐中都認為商標權人不因此導致勝訴失權，商標權人的損害賠償自起訴之日起向前推算二年，超過二年的損失不予保護。本人不贊成這一觀點，本人認為商標權人在得知其商標權被侵害后，在兩年內無故不行使權利，等于放棄該權利，視為對侵權行為的默認，應認定其超過訴訟時效，喪失勝訴權。
第三部分 商標權侵權行為認定的規(guī)則
商標權侵權行為認定的規(guī)則是指律師和法官在商標權侵權案件辦理過程中應該共同遵守的規(guī)律性的歩驟。并不是為商標權侵權認定而制定的強制性規(guī)范，而是通過以上分析商標權侵權認定的過程后，歸納出侵權認定的規(guī)則，便于法官和律師的認識進入一個可見又易于操作的程序①。按照這個規(guī)律辦理商標權侵權案件，能更準確地對是否構成侵權作出認定。本人認為，在商標權侵權行為認定地過程中，可按以下規(guī)則進行：
一、 主動對權利有效性進行審查
對權利的有效性進行審查是辦理一起商標權侵權案件，法官和律師應當做的第一項工作，應主動地而不能僅根據侵權一方當事人是否提出抗辯進行審查。權利有效性審查包括以下兩個方面內容：
第一、對原告是否有權提起侵權訴訟進行審查。應審查原告是否為該商標權的權利人或者利害關系人，否則原告無權提起訴訟。還有應審查商標權是否為兩人或兩人以上所共有，如果是，律師在代理其中一人或者一部分人向法院提起訴訟前，必須通知其他共有人，如果未履行通知義務，法官在辦理該案時應通知共有人，由其他共有人決定是否作為共同原告參加訴訟。
第二、對權利的效力進行審查。商標權是否在有效期內，侵權行為發(fā)生時商標權是否有效，律師和法官在代理和審理商標權侵權訴訟時，都要主動的對權利有效性進行審查。
二、 以權利的客體為中心確定保護范圍
確定保護范圍，就是確定商標權的權利范圍，只有確定了保護范圍，才能對被控行為是否構成侵權競選判斷，因此確定保護范圍時審理商標權侵權案件非常重要的一步。在這里為什么強調以權利的客體為中心確定保護范圍，而不是明確地說以權利地客體作為保護范圍，是因為商標權地保護范圍要大于權利客體本身。確定保護范圍首先要明確權利客體，商標權的權利客體就是注冊的商標標識；其次，在明確了權利地客體后，確定權利實現地范圍，該權利實現地范圍要大于權利客體本身，商標權的阿客體是注冊商標，商標權人有權禁止他人在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標，但商標權人自己卻無權在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標，說明對商標權的權利實現范圍要遠遠大于商標權本身。
三、 由原告確定被控侵權物或者行為以及證明與被告的關聯性
原告認為被告的行為侵犯了其商標權，必須要證明被告的哪些客觀表現構成侵權，二證明外在表現的證據體現為侵權物或者行為。這一舉證責任由原告承擔，原告因客觀原因無法取得，可申請法院采取證據保全措施。
首先在確定被控侵權物或者行為時，原告必須明確被告的哪些客觀表現侵犯了其商標權。原告應提供標有其商標標識的商品、產品包裝等，證明侵權事實的存在。
其次確定與被告的關聯性，就是判斷侵權行為系被告所為。在商標侵權案中，被告的抗辯理由主要由三種，第一，權利或者權利主體不合法；第二，被告的行為不構成侵權；第三，被控侵權行為不是被告所為。因此判斷侵權行為與被告的關聯性至關重要，也是原告舉證的一個難點。
四、 把原告權利范圍中的構成要素與被控侵權物或行為相比較，作出是否相同或者相似的認定
這是商標權侵權認定過程中的一項重要規(guī)則，只有在作出這類判斷后，才能認定侵權是否成立。
（一）把原告權利范圍中的構成要素與被控侵權物或行為相比較。在認定商標權侵權行為的過程中，在作出相同或者相似的判斷前，要對被控侵權物或者行為進行比較，將被控的文字商標或其他商標標識與注冊商標相比較。
（二）作出是否相同或者相似的認定。首先，作出相同性判斷的要領。當被控侵權物的構成要素與原告注冊商標的構成要素完全相同，即可作出相同性判斷，認定侵權成立。但是，原告權利范圍中所確定的要素有很多種，如果只有一部分與被控的侵權物的構成要素相同，那就要把相同的這一部分獨立出來，看看是否具有獨創(chuàng)性，能否作為獨立的商標權的客體進行保護，如果相同部分具有獨創(chuàng)性，意味著可以構成商標權的客體，同樣可以認定具有相似性，認定侵權成立。比如在中國首批馳名商標中的“鳳凰”商標，就是文字和圖案的組合商標，如果生產商在其自行車上單獨使用“鳳凰”二字或者圖案，仍構成對該商標權的侵害。還有一種情況，被控侵權物的構成要素中除包含有原告權利構成的全部要素外，還含有原告不具備的要素，同樣可以認定二者具有相同性。
其次，進行相似性判斷的要領。大多數侵犯商標權的行為都具有一定的隱蔽性，行為人往往為了避免與他人的注冊商標完全相同，而進行某種變化，但是從根本上講，侵權行為人還是在占有了他人的智力成果的基礎上，作的非實質性的變化，同樣對商標權人構成損害，侵犯了他人的商標權，對此就要引入相似性判斷的規(guī)則。
以普通人（或者普通消費者）的眼光作出相似性判斷。在侵犯知名產品的名稱、包裝裝潢的案件中，侵權人將他人商標權的權利客體稍加變化，引起消費者視覺上的混淆，進而產生錯誤判斷，侵權行為人通過這種行為獲取利益，商標權人卻因此蒙受損失。在進行相似性判斷時，應把握以下原則：1）應該以普通人的眼光，而不以專業(yè)技術人員的眼光進行判斷；2）整體觀察，分別找出二者的相同點和不同點；3）綜合判斷，不要過分關注不同點，應注意相同部分是否足以引起誤認，因為通常二者很少會出現在同一場合。在青島啤酒股份有限公司訴青島黃海啤酒廠不正當競爭案中，法官在對青島啤酒和被告生產的啤酒的瓶貼進行對比后，在判決書中是這樣表述的：“通過上述比較，雖然被告的方標與原告方標相比有著較為明顯的差別，但從整體上看兩者的形狀、色彩、字體等基本構成要素是相似的，且在現實生活中，標有這兩種瓶貼的啤酒一般不會一起出售，在無法比對的前提下，兩者相同之處足以導致一般消費者視覺上的混淆，并產生誤認”，據此，法官作出相似的判斷①。
綜上所述，商標權侵權行為的認定應圍繞著以上四個規(guī)則進行，與其他民商事案件相比，審理商標權侵權案件法官的自由裁量權大一些，這與商標權的無形性有關，由于權利的無形性，使得權利的保護范圍無法確定一個明確的界限，需要法官根據案件的具體事實確定侵權行為是否在權利的保護范圍之內。因此律師在代理活動中，要根據上述規(guī)則，并通過有力證據合理引導法官的自由心證，保護當事人的合法權益。
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