Law-lib.com 2021-9-14 15:08:52 法治日報
算法面臨更強監(jiān)管 禁止“大數(shù)據(jù)殺熟”立法進程加快
反殺“大數(shù)據(jù)殺熟”面臨認定難舉證難等困境
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對算法予以更嚴格的監(jiān)管，已是勢在必行。近期，多部法律規(guī)范對違規(guī)使用“大數(shù)據(jù)算法殺熟”重拳出擊，但立法的模糊、認定的困難等依然會成為消費者順利維權(quán)的現(xiàn)實障礙，亟待立法進一步明確監(jiān)管機制，同時，互聯(lián)網(wǎng)平臺更當自律自治，主動擔負起重點保護和合理使用用戶隱私的主體責任。
同一時間，同一起點，同一目的地，不同手機使用打車軟件跳出的價格卻不同；
消費頻率越高的老顧客，在網(wǎng)上所看到的相同產(chǎn)品或服務(wù)的定價，反而要高于消費頻率低或從未消費過的新顧客；
買了外賣平臺的會員，看起來點外賣能省不少錢，但實際上所謂的“優(yōu)惠”比非會員所能享受到的反而要少；
……
“大數(shù)據(jù)殺熟”讓很多人在不知不覺中被“割了韭菜”，是近年來社會關(guān)注的一個熱點。近期，更有多部規(guī)范劍指“大數(shù)據(jù)殺熟”：先是國家市場監(jiān)督管理總局公布《價格違法行為行政處罰規(guī)定（修訂征求意見稿）》，明確對“大數(shù)據(jù)殺熟”予以處罰；后有十三屆全國人大常委會第三十次會議表決通過《中華人民共和國個人信息保護法》，明令禁止“大數(shù)據(jù)殺熟”；還有國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定（征求意見稿）》，涵蓋外賣、出行、資訊、視頻、社區(qū)、電商在內(nèi)多個行業(yè)，對違規(guī)使用“大數(shù)據(jù)算法殺熟”重拳出擊。
顯然，對算法予以更嚴格的監(jiān)管，已是勢在必行。
以用戶畫像實現(xiàn)精準殺熟
多個互聯(lián)網(wǎng)平臺都曾深陷“大數(shù)據(jù)殺熟”的爭議泥潭。
據(jù)不完全統(tǒng)計，包括亞馬遜、搜狐視頻、百度、騰訊視頻、美團點評、淘寶、優(yōu)酷、愛奇藝、去哪兒、天貓、貓眼電影、淘票票、當當網(wǎng)、餓了么等多家平臺，均被曝疑似存在“殺熟”情況，涵蓋了網(wǎng)絡(luò)購物、交通出行、在線視頻、在線差旅、在線票務(wù)等多個領(lǐng)域。
前谷歌數(shù)據(jù)科學家賽思·斯蒂芬斯-達維多維茨曾經(jīng)這樣描述：真正的“大數(shù)據(jù)殺熟”，是通過數(shù)據(jù)搜索，在茫茫人海中找到你的“二重身”。比如亞馬遜的推薦，不僅僅是根據(jù)你自己的偏好和歷史數(shù)據(jù)，而是在它的龐大數(shù)據(jù)庫中搜索你的“二重身”，把他們購買的商品推薦給你。
東南大學網(wǎng)絡(luò)空間安全學院副教授宋宇波則用“用戶畫像”來形容大數(shù)據(jù)實現(xiàn)“精準殺熟”的工具�！坝脩舢嬒袷侵溉斯ぶ悄芩惴ㄍㄟ^搜集用戶各類相關(guān)信息，從而標識用戶的各類高度精煉特征。每一種特征描述了用戶的一個維度，用戶畫像即通過對用戶進行多個維度的描述，以實現(xiàn)對該用戶的精準定位�！逼浜诵脑谟跒橛脩簟按驑撕灐保ㄟ^收集用戶社會屬性、消費習慣、偏好特征等各個維度數(shù)據(jù)，進而對用戶或者產(chǎn)品特征屬性的刻畫，并對這些特征分析統(tǒng)計挖掘潛在價值信息，從而抽象出一個用戶的信息全貌。
也有人將“大數(shù)據(jù)殺熟”通俗地稱為“看人下菜碟”，即部分平臺對于特定用戶會“格外關(guān)照”。例如，復旦大學教授孫云金的研究團隊在針對網(wǎng)約車平臺的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，蘋果手機用戶在打車的過程中更有可能被舒適型車輛，即優(yōu)享、專車等價格相對較高的車型接單，且這一比例是非蘋果手機用戶的3倍。此外，蘋果手機用戶所能享受到的打車優(yōu)惠也更少。數(shù)據(jù)統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，蘋果手機用戶所能獲得的平均優(yōu)惠約為非蘋果手機用戶的一半，優(yōu)惠金額占據(jù)每訂單原價的比例即折扣比，依舊支持上述結(jié)論。
密集立法禁止大數(shù)據(jù)殺熟
“大數(shù)據(jù)殺熟”一直以來惡名在身，被認為侵害了消費者的知情權(quán)、公平交易權(quán)等權(quán)益。
近年來，對“大數(shù)據(jù)殺熟”進行“反殺”，也成為立法的趨勢。
2019年1月1日實施的電子商務(wù)法第十八條規(guī)定，“電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權(quán)益”。
去年10月1日施行的《在線旅游經(jīng)營服務(wù)管理暫行規(guī)定》明確：“在線旅游經(jīng)營者不得濫用大數(shù)據(jù)分析等技術(shù)手段，基于旅游者消費記錄、旅游偏好等設(shè)置不公平的交易條件，侵犯旅游者合法權(quán)益�！�
今年2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會制定發(fā)布《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》，規(guī)定“大數(shù)據(jù)殺熟”屬于差別待遇，也列舉了平臺經(jīng)營者實施差別待遇行為可能具有的正當理由。
7月初，國家市場監(jiān)督管理總局公布《價格違法行為行政處罰規(guī)定（修訂征求意見稿）》，規(guī)定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者有利用大數(shù)據(jù)分析、算法等技術(shù)手段，根據(jù)消費者或者其他經(jīng)營者的偏好、交易習慣等特征，基于成本或正當營銷策略之外的因素，對同一商品或服務(wù)在同等交易條件下設(shè)置不同價格的情形之一的，給予警告，可以并處上一年度銷售總額1‰以上5‰以下的罰款，有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。
同樣在7月，深圳市公布《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》，明確提出對“大數(shù)據(jù)殺熟”給予重罰——情節(jié)嚴重的，可處5000萬元以下或者上一年度營業(yè)額5％以下罰款。
近期，全國人大常委會表決通過了《個人信息保護法》，國家網(wǎng)信辦發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定（征求意見稿）》，均明確互聯(lián)網(wǎng)平臺和商家不得過度收集個人信息、不得濫用算法權(quán)力、不得利用算法對消費者進行“大數(shù)據(jù)殺熟”。
明確大數(shù)據(jù)殺熟判定標準
一個值得注意的現(xiàn)象是，“大數(shù)據(jù)殺熟”仍然存在著判定難的問題。從目前已經(jīng)生效的相關(guān)法律規(guī)定來看，對“大數(shù)據(jù)殺熟”的明確界定和表現(xiàn)形式及交易相對方的相關(guān)權(quán)益還存在模糊之處。
南京郵電大學計算機學院、軟件學院、網(wǎng)絡(luò)空間安全學院教授李云說，線上平臺所制定的異常復雜的銷售策略，通過多達上百種的價格組合使得普通消費者無法厘清實際的合理價格。
宋宇波說，商品價格的波動通常會包含很多因素，以線上打車平臺為例，每個行程的定價是根據(jù)乘客定位、實時路況、預(yù)估行駛里程、時長計算以及優(yōu)惠券抵扣金額等進行預(yù)估，在如此復雜的價格計算體系中，即使出現(xiàn)針對不同人群的價格變動，也很少有人會在完全一樣的場景來進行比對驗證。
這一方面意味著相對彼此獨立的交易模式容易讓精于計算的平臺“鉆了空子”，消費者難以舉證；另一方面也意味著平臺與殺熟無關(guān)的行為或被誤傷，“大數(shù)據(jù)殺熟”在事實上成為了什么都能往里裝的“大籮筐”。
上海金融與法律研究院研究員傅蔚岡就提出了一種值得警惕的傾向：平臺被課以義務(wù)。傅蔚岡以在線旅游平臺為例，“同樣的商品或者服務(wù)，因為提供者不同和時間不同，它的價格并不一致，酒店價格在淡季和旺季，不同房型價格的差別都很大。在很多平臺上，我們都會看到同樣一家酒店同樣的房型有著不同的價格。其中原因未必就是‘大數(shù)據(jù)殺熟’，供應(yīng)商不盡相同也可能是原因”。
傅蔚岡認為，平臺不可能也沒有必要去控制價格。根據(jù)電子商務(wù)法的規(guī)定，平臺經(jīng)營者的各項義務(wù)大致包括四類：一是為了維護市場交易秩序而需要履行的義務(wù)；二是為了維護平臺正常運行所需要履行的義務(wù)；三是為了調(diào)整平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者法律關(guān)系而需要履行的義務(wù)；四是調(diào)整平臺經(jīng)營者和消費者之間的關(guān)系。“如果平臺的監(jiān)督價格義務(wù)成立，那么電子商務(wù)法所確認的平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者的法律關(guān)系也將會打破，而平臺內(nèi)經(jīng)營者也將失去定價的自由�！�
立法的模糊、認定的困難，也讓消費者的維權(quán)容易遭遇障礙。有業(yè)內(nèi)專家指出，消費者的自行搜索和投訴往往是發(fā)現(xiàn)“大數(shù)據(jù)殺熟”的線索之一，但最終要證明平臺用了大數(shù)據(jù)手段并不容易，而執(zhí)法機構(gòu)也需要證明技術(shù)手段與價格差異化的因果關(guān)系，差異化的標準本身也需要明確。
網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心生活服務(wù)電商分析師陳禮騰說，“大數(shù)據(jù)殺熟”等違規(guī)行為的證據(jù)收集和判定仍存在一定難度，需盡快理順監(jiān)管機制，讓相關(guān)規(guī)定順利落地。
消費者也應(yīng)提升自我防范意識，及時保存證據(jù)，與平臺溝通了解情況，確認權(quán)益受損后發(fā)起維權(quán)。
各互聯(lián)網(wǎng)平臺更當自律自治，主動擔負起重點保護和合理使用用戶隱私的主體責任，畢竟如技術(shù)史專家克蘭茲伯格所說：“技術(shù)既無好壞，亦非中立�！被ヂ�(lián)網(wǎng)公司有義務(wù)去預(yù)判一項新技術(shù)到底會帶來什么樣的影響，確保科技向善。（記者 張維）
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