Law-lib.com 2021-5-14 10:29:09 法治日報——法制網(wǎng)
□ 法治日報全媒體記者 周芬棉
保薦機(jī)構(gòu)對擬上市公司進(jìn)行輔導(dǎo)，是提高其規(guī)范運(yùn)作的重要一環(huán)。輔導(dǎo)制度是《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法》（以下簡稱《保薦辦法》）規(guī)定的一項重要基礎(chǔ)性制度。為進(jìn)一步規(guī)范輔導(dǎo)相關(guān)工作，從源頭提高上市公司質(zhì)量，證監(jiān)會于近日發(fā)布《首次公開發(fā)行股票并上市輔導(dǎo)監(jiān)管規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)。
保薦機(jī)構(gòu)承擔(dān)輔導(dǎo)工作
據(jù)證監(jiān)會有關(guān)負(fù)責(zé)人介紹，《征求意見稿》的出發(fā)點(diǎn)在于強(qiáng)化保薦機(jī)構(gòu)責(zé)任意識，壓實中介機(jī)構(gòu)責(zé)任，從源頭提高上市公司質(zhì)量，積極為穩(wěn)步推進(jìn)全市場注冊制改革創(chuàng)造條件。
何謂保薦機(jī)構(gòu)？依《保薦辦法》第二條的規(guī)定，發(fā)行人申請首次公開發(fā)行股票（IPO）、上市公司發(fā)行新股、可轉(zhuǎn)換公司債券或公開發(fā)行存托憑證，應(yīng)當(dāng)聘請具有保薦業(yè)務(wù)資格的證券公司履行保薦職責(zé)。
經(jīng)濟(jì)學(xué)者、允泰資本創(chuàng)始合伙人付立春說，發(fā)行人擬上市，需要具有保薦業(yè)務(wù)資格的證券公司進(jìn)行輔導(dǎo)，以此把好資本市場“入市關(guān)”，這是被市場反復(fù)檢驗行之有效的做法。
總體來說，輔導(dǎo)作用還是很大的。但有時候，擬上市公司原本就不錯，但按現(xiàn)在的規(guī)定，還是需要投行的輔導(dǎo)，使其更加規(guī)范化。付立春直言，輔導(dǎo)已成為券商的一項通道業(yè)務(wù)。
要成為具有保薦業(yè)務(wù)資格的證券公司，按《保薦辦法》的規(guī)定，必須具有至少4名保薦代表人，由保薦代表人具體負(fù)責(zé)保薦輔導(dǎo)工作。
北京市君致律師事務(wù)所主任劉小英說，依據(jù)《征求意見稿》，保薦機(jī)構(gòu)為輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)。
而在輔導(dǎo)工作中，遇到的問題需要提交律師、會計師等出具初步意見，律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所則為《征求意見稿》規(guī)定的，除保薦機(jī)構(gòu)之外的證券服務(wù)機(jī)構(gòu)，在實際輔導(dǎo)過程中，配合保薦機(jī)構(gòu)參與輔導(dǎo)工作。
能夠作為參與工作出具法律意見的律師事務(wù)所，需要向證監(jiān)會和國務(wù)院有關(guān)主管部門備案；為證券發(fā)行制作出具財務(wù)報表審計報告、內(nèi)部控制審計報告、內(nèi)部控制鑒證報告、驗資報告、盈利預(yù)測審核報告的會計師事務(wù)所，也需要向證監(jiān)會和國務(wù)院有關(guān)主管部門備案。
據(jù)了解，過去能夠參與輔導(dǎo)工作的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所，需要取得相關(guān)的資質(zhì)，而現(xiàn)在的規(guī)定只要求備案即可，有利于證券服務(wù)機(jī)構(gòu)公平競爭參與證券發(fā)行輔導(dǎo)工作。
規(guī)范化運(yùn)轉(zhuǎn)是輔導(dǎo)核心
付立春認(rèn)為，輔導(dǎo)的核心工作就是使擬上市公司符合上市公司的規(guī)范化運(yùn)作要求。
資深律師馬鵬瑞認(rèn)為，根據(jù)《征求意見稿》第三條的規(guī)定，輔導(dǎo)工作應(yīng)當(dāng)促進(jìn)輔導(dǎo)對象具備成為上市公眾公司應(yīng)有的公司治理結(jié)構(gòu)、會計基礎(chǔ)工作、內(nèi)部控制制度，充分了解多層次資本市場各板塊的特點(diǎn)和屬性；督促輔導(dǎo)對象及其董監(jiān)高、持有百分之五以上股份的股東和實際控制人（或其法定代表人）全面掌握發(fā)行上市、規(guī)范運(yùn)作等方面的法律法規(guī)和規(guī)則、知悉信息披露和履行承諾等方面的責(zé)任和義務(wù)，樹立進(jìn)入證券市場的誠信意識、自律意識和法治意識。
持有百分之五以上股份股東為法定代表人或其他組織形式的，輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)督促其法定代表人、基金管理人的法定代表人、執(zhí)行事務(wù)合伙人全面掌握發(fā)行上市、規(guī)范運(yùn)作等方面的法律法規(guī)和規(guī)則、知悉信息披露和履行承諾等方面的責(zé)任和義務(wù)。
按照《征求意見稿》，輔導(dǎo)期原則上不少于3個月。證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)監(jiān)管輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)的輔導(dǎo)工作，并對其工作開展情況及成效作出評價，但不對輔導(dǎo)對象是否符合發(fā)行上市條件作實質(zhì)性判斷。
業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，保薦機(jī)構(gòu)選擇輔導(dǎo)對象要慎重，選擇符合國家發(fā)展戰(zhàn)略要求符合上市條件的優(yōu)質(zhì)公司作為輔導(dǎo)對象，既能保證其成功進(jìn)入證券市場，也能保障自身收益和良好口碑。
發(fā)行人有問題保薦先擔(dān)責(zé)
新證券法施行后，最大的變化之一是，加大了保薦機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任。輔導(dǎo)工作不扎實，使上市公司涉嫌欺詐發(fā)行的，保薦機(jī)構(gòu)難逃其責(zé)。
劉小英說，《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號——招股說明書（2015年修訂）》第二章第十八條指出，保薦人承諾因其為發(fā)行人首次公開發(fā)行股票制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，給投資者造成損失的，將先行賠償投資者損失。
對保薦機(jī)構(gòu)自行承諾先行賠付所作的安排，目的在于有效落實中介機(jī)構(gòu)責(zé)任，遏制欺詐發(fā)行行為，強(qiáng)化對投資者的保護(hù)。
先行賠付本質(zhì)上是一種便利投資者獲得經(jīng)濟(jì)賠償?shù)奶娲灾贫劝才�，對于投資者因欺詐發(fā)行等嚴(yán)重違法行為而遭受的損失，由承擔(dān)保薦責(zé)任的保薦機(jī)構(gòu)基于其事先的自律承諾先行賠付投資者，并相應(yīng)取得向發(fā)行人依法追償?shù)臋?quán)利。這一制度安排，是基于我國市場法治和誠信環(huán)境，有效落實投資者權(quán)益保護(hù)的有益探索。
新證券法施行后，依據(jù)其第九十三條的規(guī)定，發(fā)行人因欺詐發(fā)行、虛假陳述或者其他重大違法行為給投資者造成損失的，發(fā)行人的控股股東、實際控制人、相關(guān)的證券公司可以委托投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)，就賠償事宜與受到損失的投資者達(dá)成協(xié)議，予以先行賠付。先行賠付后，可以依法向發(fā)行人以及其他連帶責(zé)任人追償。
這些制度安排，意味著保薦輔導(dǎo)并非穩(wěn)賺不賠，其輔導(dǎo)對象涉嫌欺詐發(fā)行時，對投資者負(fù)責(zé)的首先是保薦機(jī)構(gòu)。
對于發(fā)行人提交的申請文件存在問題時，保薦機(jī)構(gòu)也要擔(dān)責(zé)。
依據(jù)《保薦辦法》的規(guī)定，發(fā)行人在證券發(fā)行募集文件等申請文件存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏等情形時，證監(jiān)會可以暫停保薦機(jī)構(gòu)的保薦業(yè)務(wù)資格12個月到36個月，責(zé)令保薦機(jī)構(gòu)更換相關(guān)負(fù)責(zé)人，對保薦代表人采取認(rèn)定為不適當(dāng)人選的監(jiān)管措施；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷保薦業(yè)務(wù)資格，對相關(guān)責(zé)任人采取證券市場禁入的措施：
發(fā)行人公開發(fā)行證券上市當(dāng)年即虧損的，證監(jiān)會可以暫停保薦機(jī)構(gòu)的保薦業(yè)務(wù)資格3個月，對保薦代表人采取認(rèn)定為不適當(dāng)人選的監(jiān)管措施，尚未盈利的企業(yè)或者已在證券發(fā)行募集文件中充分分析并揭示相關(guān)風(fēng)險的除外。
保薦代表人在與保薦工作相關(guān)文件上簽字推薦發(fā)行人證券發(fā)行上市，但未參加盡職調(diào)查工作，或者盡職調(diào)查工作不徹底、不充分，明顯不符合業(yè)務(wù)規(guī)則和行業(yè)規(guī)范的，證監(jiān)會可以采取認(rèn)定為不適當(dāng)人選的監(jiān)管措施；情節(jié)嚴(yán)重的，對其采取證券市場禁入的措施。
不僅如此，公司上市后，原保薦人還有持續(xù)督導(dǎo)之責(zé)。在持續(xù)督導(dǎo)期間，發(fā)行人出現(xiàn)上市當(dāng)年累計50%以上募集資金的用途與承諾不符，或者首次公開發(fā)行股票并上市之日起12個月內(nèi)控股股東或者實際控制人發(fā)生變更等情形時，證監(jiān)會可以根據(jù)情節(jié)輕重，在3個月到12個月內(nèi)不受理相關(guān)保薦代表人具體負(fù)責(zé)的推薦；情節(jié)特別嚴(yán)重的，對保薦代表人采取認(rèn)定為不適當(dāng)人選的監(jiān)管措施。
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