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2012年國家司法考試試卷四參考答案

http://m.ggmww.com　 2012-9-27 20:42:36　 來源：普法網(wǎng)

　　一、參考答案（要點）：

　　實現(xiàn)社會公平正義是中國特色社會主義的內(nèi)在要求。社會公平正義是社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)。維護社會公平正義也是社會主義各項事業(yè)的價值基礎(chǔ)。

　　社會主義法治公平正義的實現(xiàn)必須注重法理與情理的相互統(tǒng)一，用法理為情理提供正當性支持，以情理強化法理施行的社會效果。

　　上述兩個案例說明：在司法過程中，要妥善、恰當?shù)亟鉀Q司法實踐中可能存在的局部性、個別性的“合理不合法”或“合法不合理”問題，在不違反法律基本原則，不損害法律權(quán)威的前提下，能動地運用法律技術(shù)和法律手段，兼顧法理與情理的要求，尋求相關(guān)利益的平衡與妥協(xié)，使這類特殊問題的解決更趨于實質(zhì)上的公正。

　　在處理涉及法理與情理之特殊問題時，也有可能導致另一個問題，即案件久拖不決，出現(xiàn)執(zhí)法者拖延推諉、貽誤怠慢等現(xiàn)象，使人民群眾的正當權(quán)益得不到及時的保護或?qū)崿F(xiàn)，同樣是對人民群眾的不公正。這就要求執(zhí)法者在執(zhí)法過程中做到同時兼顧公正與效率，既不能為片面追求效率而損傷實質(zhì)公正，也不能因為不講效率而導致不公正。

　　二、參考答案：

　　1．村長構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，黃某、李某構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。出租荒山是村民自治組織事務，不是接受鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府從事公共管理活動，村長此時不具有國家工作人員身份，不構(gòu)成受賄罪。

　　2．趙某父親與趙某構(gòu)成受賄罪共犯。趙某父親不成立利用影響力受賄罪。因為只有在離退休人員利用過去的職務便利收受財物，且與國家工作人員沒有共犯關(guān)系的場合，才有構(gòu)成利用影響力受賄罪的余地。

　　3．伙同他人貪污的，以共犯論。黃某、李某取得補償款的行為構(gòu)成貪污罪，二人是貪污罪共犯。因為二人共同利用了黃某的職務便利騙取公共財物。二人要對共同貪污的犯罪數(shù)額負責，犯罪數(shù)額都是50萬元，而不能按照各自最終分得的贓物確定犯罪數(shù)額。

　　4．陳某構(gòu)成盜竊罪的教唆犯，屬于教唆未遂。李某構(gòu)成故意毀壞財物罪。李某雖然接受盜竊教唆，但并未按照陳某的教唆造成危害后果，對汽車玻璃被砸壞這一結(jié)果，屬于超過共同故意之外的行為，由李某自己負責。

　　5．邢某不構(gòu)成不作為的放火罪。雖然法律明文規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時，任何人都有報警的義務，但是，報警義務不等于救助義務，同時，僅在行為人創(chuàng)設(shè)了危險或者具有保護、救助法益的義務時，其他法律、法規(guī)規(guī)定的義務，才能構(gòu)成刑法上的不作為的義務來源。本案中火情是黃某造成的，邢某僅是偶然路過，其并未創(chuàng)設(shè)火災的危險，因此邢某并無刑法上的作為義務，不構(gòu)成不作為的放火罪。

　　6．黃某放火與范某死亡之間，介入了被害人范某的行為。

　　肯定因果關(guān)系的大致理由：（1）根據(jù)條件說，可以認為放火行為和死亡之間具有“無A就無B”的條件關(guān)系；（2）被害人在當時情況下，來不及精確判斷返回住宅取財?shù)奈ｋU性；（3）被害人在當時情況下，返回住宅取財符合常理。

　　否定因果關(guān)系的大致理由：（1）根據(jù)相當因果關(guān)系說，放火和被害人死亡之間不具有相當性；（2）被告人實施的放火行為并未燒死范某，范某為搶救數(shù)額有限的財物返回高度危險的場所，違反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，對自己行為的后果非常清楚，因此要對自己的選擇負責；（4）被害人試圖保護的法益價值有限。只有甲對乙的住宅放火，如乙為了搶救嬰兒而進入住宅內(nèi)被燒死的，才能肯定放火行為和死亡后果之間的因果關(guān)系。

    三、參考答案：

　　1．甲持卡在丙處消費，由乙向丙付款，這是一種無名合同關(guān)系，參照委托合同的規(guī)定處理。甲應依其消費金額向乙還款，甲乙之間還形成借款合同法律關(guān)系（或形成還款關(guān)系）。

　　丙負有接受符合條件的持卡人的消費，即丙受乙的委托向第三人（消費者）為給付，有與第三人訂立合同的義務，這是一種類似于委托的關(guān)系（或無名合同關(guān)系）。乙在丙完成對第三人的給付之后，丙有要求乙付款的權(quán)利。

　　甲與丙之間構(gòu)成買賣合同關(guān)系。

　　2．甲在丙處的消費的付款義務，由乙承擔。這是就將來可確定的債務，甲與乙訂立債務承擔協(xié)議。而且是經(jīng)債權(quán)人同意的免責的債務承擔，即免責的由乙承擔，丙不得向甲主張權(quán)利。

　　乙不可以甲不付款為理由拒絕向丙付款。因為甲與乙、乙與丙之間的債的關(guān)系是獨立的，而且債務承擔具有無因性。

　　3．如果甲不向乙支付其消費的款項，乙可依甲乙之間的還款關(guān)系要求甲支付其所消費的款項及利息（違約責任）。

　　如果乙不向丙支付甲所消費的款項，丙可依乙丙之間的還款關(guān)系要求乙支付甲所消費的款項及利息（違約責任）。

　　4．應當由乙主張權(quán)利。乙可以依據(jù)其與丙之間的委托關(guān)系對丙主張不履行合同的違約責任。因為在乙與丙之間的丙負有接受符合條件的持卡人的消費，即丙受乙的委托向第三人（消費者）為給付，有與第三人訂立合同的義務。在這一合同關(guān)系中，甲不是其當事人。

　　5．張某不構(gòu)成違約。因為自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。張某未向甲提供借款，借款合同未生效。

　　6．乙可以就甲對丁的保險賠償金和甲對戊的損害賠償金主張優(yōu)先受償權(quán)。（或乙可以行使甲對丁的保險賠償請求權(quán)、甲對戊的損害賠償請求權(quán)）乙可以對戊行使基于抵押權(quán)的損害賠償請求權(quán)。

　　7．沒有影響。因為在甲的鋪面房設(shè)定抵押后，甲將保險賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給己，基于抵押權(quán)的物權(quán)效力（或追及效力，或優(yōu)先效力），不影響抵押權(quán)的效力。己的債權(quán)人庚向法院申請凍結(jié)該保險賠償請求權(quán)，基于抵押權(quán)的優(yōu)先性，不影響抵押權(quán)的效力。

　　四、參考答案：

　　1．該股東會決議有效。股東會有權(quán)就董事長的職權(quán)行使作出限制，且表決權(quán)過半數(shù)的股東已在決議上簽字。

　　2．合同有效。盡管公司對董事長的職權(quán)行使有限制，甲超越了限制，但根據(jù)合同法第50條規(guī)定，亦即越權(quán)行為有效規(guī)則，公司對外簽訂的合同依然是有效的。

　　3．股權(quán)質(zhì)押有效，張三享有質(zhì)權(quán)。因為已經(jīng)按照規(guī)定辦理了股權(quán)質(zhì)押登記。

　　4．丙仍然享有股權(quán)。因為丙已經(jīng)辦理了股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，且丙以其對大都房地產(chǎn)公司的股權(quán)出資時，大都房地產(chǎn)公司并未陷入破產(chǎn)，也不存在虛假出資。

　　5．丁、戊可以通過向其他股東或第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的途徑退出公司，或聯(lián)合提起訴訟，請求法院強制解散公司的途徑保護自己的權(quán)益。

  五、參考答案：
　　1．對本案享有管轄權(quán)的有甲市A區(qū)法院和甲市B區(qū)法院。本案屬于侵權(quán)糾紛，侵權(quán)行為地與被告住所地法院享有管轄權(quán)；本案的侵權(quán)行為發(fā)生在甲市B區(qū)，被告王某居住在甲市A區(qū)。

　　2．根據(jù)《民事訴訟法》關(guān)于證據(jù)的分類：本案中，交通大隊的事故認定書、醫(yī)院的診斷書（復印件）、處方（復印件）、藥費和住院費的發(fā)票都屬于書證，王某在事故現(xiàn)場用數(shù)碼攝像機拍攝的就他的車與劉某倒地之后的狀態(tài)的視頻資料屬于視聽資料。根據(jù)理論上對證據(jù)的分類：上述證據(jù)都屬于間接證據(jù)；甲市B區(qū)交通大隊的交通事故處理認定書、藥費和住院費的發(fā)票，王某自己在事故現(xiàn)場用數(shù)碼攝像機拍攝的就他的車與劉某倒地之后的狀態(tài)的視頻資料屬于原始證據(jù)，醫(yī)院的診斷書（復印件）、處方（復印件）屬于傳來證據(jù)；就證明王某的車撞到劉某并致劉受傷的事實而言，劉某提供的各類證據(jù)均為本證，王某提供的證據(jù)為反證。

　　3．一審法院判決存在如下問題：第一，判決沒有針對案件的爭議焦點作出事實認定，違反了辯論原則；第二，在案件爭執(zhí)的法律要件事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法院沒有根據(jù)證明責任原理來作出判決；第三，法院未對第二個爭執(zhí)焦點作出事實認定。

　　理由說明：（1）本案當事人的爭執(zhí)焦點是劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒了劉某；劉某受傷之后所留下的后遺癥是否是因為對劉某采取的醫(yī)療措施不當所致。但法院判決中沒有對這兩個爭議事實進行認定，而是把法院自己認為成立的事實——劉某因受到王某開車的驚嚇而摔倒，作為判決的根據(jù)，而這一事實當事人并未主張，也沒有經(jīng)過雙方當事人的辯論。因此，在這問題上，法院的做法實際上是嚴重地限制了當事人辯論權(quán)的行使。

　　（2）法院通過調(diào)取相關(guān)證據(jù)，以及經(jīng)過開庭審理，最后仍然無法確定王某的車是否撞到了劉某。此時，當事人所爭議的案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，在此情況下，法院應當根據(jù)證明責任分配來作出判決。

　　4．二審法院維持原判，駁回上訴是不符合《民事訴訟法》規(guī)定的。因為，依據(jù)法律規(guī)定，只有在一審法院認定事實清楚，適用法律正確的情況下，二審法院才可以維持原判，駁回上訴。而本案中，二審法院的判決認定了王某開車撞到了劉某，該事實認定與一審法院對案件事實的認定有根本性的差別，這說明一審法院認定案件事實不清或存在錯誤，在此情況下，二審法院應當裁定撤銷原判決、發(fā)回重審或依法改判，而不應當維持原判。

　　六、參考答案：

　　1．4個，具體為：征收含有某村集體土地在內(nèi)的地塊的行為，向甲、乙兩公司發(fā)放《國有土地使用權(quán)證》的行為，發(fā)布公告要求使用土地的單位和個人自行清理農(nóng)作物和附著物設(shè)施的行為。上述行為均屬于行政訴訟受案范圍。

　　2．被告為市政府。根據(jù)《行政訴訟法》第25條規(guī)定，經(jīng)復議的案件，復議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，原機關(guān)為被告。復議機關(guān)改變原行為的，復議機關(guān)為被告。本案中，省政府維持了市政府的決定，故市政府為被告。

　　中級人民法院管轄。本案的被告為縣級以上人民政府，根據(jù) 《關(guān)于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，應由中級法院管轄

　　某村應當在收到省政府復議決定書之日15日內(nèi)向法院起訴。因為本案是經(jīng)過復議起訴的，應適用復議后起訴期限。同時，《土地管理法》等法律未對此種情形下的起訴期限作出特別規(guī)定，故應適用《行政訴訟法》第38條第2款規(guī)定的一般起訴期限。

　　3．作為第三人，甲公司有權(quán)提出與本案有關(guān)的訴訟主張。乙公司經(jīng)合法傳喚無正當理由不到庭，不影響法院對案件的審理。

　　4．法院應不予認可。發(fā)放第1號《國有土地使用權(quán)證》的行為不屬于本案的審理裁判對象，但構(gòu)成本案被訴行政行為的基礎(chǔ)性、關(guān)聯(lián)性行政行為，根據(jù)《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定，法院對此行為不予認可。

　　5．按照《行政強制法》第四章規(guī)定，市政府采取強制執(zhí)行措施應當遵循事先催告當事人履行義務，當事人有權(quán)陳述申辯，行政機關(guān)應當充分聽取當事人意見，書面決定強制執(zhí)行并送達當事人，與當事人可達成執(zhí)行協(xié)議；不得在夜間或法定節(jié)假日實施強制執(zhí)行，不得對居民生活采取停水、停電、停熱、停氣等方式迫使當事人執(zhí)行等程序和執(zhí)行原則。

　　6．法院應當視情況采取適當?shù)膶徖矸绞剑�以避免泄露涉及商業(yè)秘密的政府信息。法院應當撤銷或部分撤銷不予公開決定，并判決市國土局在一定期限公開。尚需市國土局調(diào)查、裁量的，判決其在一定的期限內(nèi)重新答復。

　　七、（略）

日期：2012-9-27 20:42:36 | 關(guān)閉 |  分享到：