司法考試民法總論相關(guān)知識點比較
1、宣告失蹤與宣告死亡
宣告失蹤，是指法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，依法宣告下落不明滿一定期限的自然人為失蹤人，以確定其財產(chǎn)關(guān)系的一種制度。宣告死亡，又稱推定死亡，是指自然人失蹤達到一定期限后，由利害關(guān)系人申請，法院宣告該自然人死亡，以便結(jié)束以其生前住所地為中心的民事法律關(guān)系的制度。
二者的區(qū)別：
首先，二者設立宗旨不同。 宣告失蹤只是為失蹤人指定財產(chǎn)代管人，終止不確定的財產(chǎn)關(guān)系。宣告死亡，結(jié)束被宣告死亡人生前住所地為中心的民事法律關(guān)系。
其次，宣告失蹤不是宣告死亡的前置程序。既符合宣告死亡的，又符合宣告失蹤的，由申請人選擇。
其次，宣告失蹤的申請人沒有順序限制，而宣告死亡的申請人有順序性。所謂順序性，是指前一順序申請人沒有申請的，后順序人無權(quán)申請。如，配偶宣告失蹤，父母宣告死亡的，法院應該宣告失蹤，不能宣告死亡。同一順序人有申請宣告死亡的，有申請宣告失蹤的，宣告死亡。
最后，法律后果不同。宣告失蹤，法院指定財產(chǎn)代管人，財產(chǎn)代管人有順序性，而且財產(chǎn)代管人具有訴訟主體資格……宣告死亡，終止被宣告死亡的自然人民事權(quán)利能力，財產(chǎn)依法繼承，婚姻關(guān)系歸于消滅，其子女可被他人依法收養(yǎng)。被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關(guān)系自行恢復。
注意：意外事件宣告死亡，其起算點是失蹤日的當天，而不是次日。
熱點：被宣告死亡人再婚問題的處理辦法，如果在宣告判決前再婚的，構(gòu)成重婚；如果在宣告判決后再婚的，被宣告死亡人不知道死亡宣告的，仍然構(gòu)成重婚，被宣告死亡人知道死亡宣告的，不視為重婚。
2、訴訟時效與除斥期間
訴訟時效，是指權(quán)利人不行使權(quán)利的事實狀態(tài)，持續(xù)經(jīng)過法定期間屆滿，喪失其請求法院依訴訟程序強制義務人履行義務的權(quán)利的失效制度。除斥期間，是指法定的權(quán)利的存續(xù)期間，因該期間的經(jīng)過發(fā)生權(quán)利消滅的法律效果。我們要注意：
首先，適用對象不同。訴訟時效適用于請求權(quán)，除斥期間適用于形成權(quán)。
其次，期間性質(zhì)不同。訴訟時效的法定失效期間是可變期間，可以中止、中斷、延長，除斥期間為不變期間，不能中止、中斷、延長。
最后，法律后果不同。訴訟時效消滅不行使的權(quán)利的勝訴權(quán)，即實體意義上的訴權(quán)，而不消滅不行使的實體權(quán)利本身，除斥期間則消滅實體權(quán)利本身。
注意：保證期間與訴訟時效。保證期間是典型的除斥期間。一般保證，債權(quán)人向債務人行使了權(quán)利，如訴訟或者仲裁，等于向保證人主張了保證責任，此時，保證期間只能行使一次，一經(jīng)行使，保證期間歸于消滅。從而使得保證債務適用訴訟時效保護。
3、監(jiān)護人與幼兒園、學校責任
區(qū)分監(jiān)護人與幼兒園、學校等教育機構(gòu)的責任承擔的前提條件是：未成年在校讀書，并不意味著監(jiān)護人把監(jiān)護職責委托給學校，因此，幼兒園、學校等教育機構(gòu)承擔的不是監(jiān)護責任；監(jiān)護人仍然對在校的未成年人承擔監(jiān)護責任，監(jiān)護責任沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。
注意：根據(jù)《民通意見》第20條指規(guī)定，監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。被監(jiān)護人侵權(quán)的責任由監(jiān)護人承擔，當事人另有約定的除外。被委托人確有過錯的，負連帶責任。
民法通則與高法關(guān)于人身損害賠償解釋中有關(guān)幼兒園、學校等教育機構(gòu)的責任變化：首先，前者，學校承擔補充責任，后者承擔賠償責任。其次，前者針對的是無民事行為能力人，后者將對象擴大到未成年人。最后，前者沒有規(guī)定第三人對未成年人侵害的責任承擔，后者規(guī)定，在這種情況下，承擔補充責任。
學校承擔的是過錯責任，監(jiān)護人承擔無過錯責任。
4、個人合伙與合伙企業(yè)
個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營，共同勞動。合伙企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的營利性組織。
起字號的個人合伙與合伙企業(yè)本身沒有多大的比較意義。只是鑒于民法通則、合伙企業(yè)法與民訴意見有關(guān)起字號的個人合伙訴訟主體資格規(guī)定不一致，造成司法考試中出現(xiàn)嚴重的分歧。為了應付考試，特意提出來：起字號的個人合伙，是經(jīng)過登記的個人合伙，因此，實質(zhì)上是合伙企業(yè)。但是，由于法律、司法解釋之間的分歧，咨詢相關(guān)的專家 認為：如果起字號的個人合伙考題出現(xiàn)在民法中，以字號為訴訟當事人；如果考題出現(xiàn)在民訴中，則以全體合伙人為訴訟當事人。至于合伙企業(yè)，則以合伙企業(yè)為訴訟當事人。注意：新大綱將合伙財產(chǎn)統(tǒng)一為共同共有財產(chǎn)。
5、無權(quán)代理與表見代理、無權(quán)處分
無權(quán)代理包括狹義的無權(quán)代理和表見代理。狹義的無權(quán)代理，是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義實施的代理行為。表見代理，是指代理人雖不具備代理權(quán)，但因某種表象，足以使善意第三人相信代理人對本人有代理權(quán)而與代理人為法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果依法直接歸本人承擔的代理。
兩者的相同點：首先，行為人都沒有本人的授權(quán)，不具有代理權(quán)。其次，行為人實施的都是民事行為。
兩者的不同點：首先，構(gòu)成要件不同。無權(quán)代理，客觀上沒有足以使人相信行為人有代理權(quán)的事由。表見代理，客觀上具有足以使第三人相信行為人有代理權(quán)的事由。其次，狹義的無權(quán)代理立足于保護被代理人的利益；表見代理立足于保護善意第三人的利益。最后，法律后果不同。無權(quán)代理屬效力待定的民事行為，被代理人追認而確定有效，被代理人的拒絕而絕對無效。表見代理的法律后果直接歸屬于被代理人。
無權(quán)代理、表見代理與無權(quán)處分的區(qū)別：
兩者的區(qū)別主要在于：一方面，無權(quán)代理是指無權(quán)代理人以被代理人的名義實施民事行為，而無權(quán)處分則是指無權(quán)處分人以自己的名義實施民事行為。另一方面，在狹義無權(quán)代理的情況下，相對人不具有正當理由信賴無權(quán)代理人具有代理權(quán)，因而相對人是有過失的，不得適用表見代理制度。而在無權(quán)處分的情況下，相對人則可能是善意的。在無權(quán)處分人無權(quán)處分他人的動產(chǎn)時，如果受讓人取得該動產(chǎn)時出于善意，則可以依法取得該動產(chǎn)的權(quán)利。
6、委托與代理
委托合同，是委托人與受托人約定，由受托人處置委托人委托的事務的民事法律關(guān)系；代理則是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律的行為，其兩者的根本區(qū)別在于：
首先，僅就代理而言，代理包括委托代理、法定代理、指定代理等三種類型。委托合同是由雙方當事人基于相互信任的基礎而約定的合同關(guān)系，與法定代理、指定代理毫無關(guān)系可言，同時委托合同還適用于代理制度以外的不涉及第三人的經(jīng)濟行為和單純的事務行為，法定代理和指定代理都不能適用。
其次，代理，只適用本人與代理關(guān)系的第三人的關(guān)系，即代理屬于對外關(guān)系，否則，不稱其為代理。委托合同只適用于委托與受委托的對內(nèi)關(guān)系，舍此也不成立其委托合同。
最后，代理關(guān)系的成立，被代理人授予代理人代理權(quán)屬于單方的法律行為，無須代理人的承諾。委托合同屬于雙方法律關(guān)系，即委托合同法律關(guān)系的成立，首先應有受委托人的承諾，若受委托人不作承諾，委托人就不可能委托其處理委托事務，其委托合同則不能成立。
7、事件、事實行為、法律行為
民法法律事實的發(fā)生是否具有直接的人的意志性而將民事法律事實分為事件與行為。事件，是指其本身不直接包含人的意志性的民事法律事實。行為，是受人的意志支配的活動。是否和人的意志有關(guān)，是事件區(qū)別于行為的關(guān)鍵。注意：事件與人的意志無關(guān)，是指事件本身并不直接含有人的意志性，強調(diào)把事件本身與引發(fā)事件的原因區(qū)別開來，如果事件是由人為原因引起的，人的意志性就與事件發(fā)生有間接的聯(lián)系，但事件本身并不直接含有人的意志性，因而它仍然與行為相區(qū)分。例如，甲將乙殺了，甲的殺人行為與乙的死亡事件是可以區(qū)分的。事件包括：自然事件與人為事件。自然事件，是指與人的意志完全無關(guān)，純由自然原因發(fā)生的事件。如人的出生和死亡、自然災害、一定期間的經(jīng)過、天然孳息的產(chǎn)生。人為事件是指由人的行為引發(fā)的事件。如戰(zhàn)爭、罷工、動亂、人為事故、人為原因引起的死亡、人的失蹤�？梢钥闯�，事件與行為一對范疇，統(tǒng)一屬于民事法律事實。事件與行為的最根本的區(qū)別是法律事實的發(fā)生是否直接與人的意志性有關(guān)，有直接關(guān)系的就是行為，否則就事件。
根據(jù)行為人是否進行意思表示，可以將民法上的行為分為表意行為和非表意行為。表意行為，是指行為人通過意思表示進行的行為。表意行為包括民事法律行為、可變更可撤銷的民事行為、效力待定民事行為、無效民事行為。非表意行為是指當事人無須意思表示而實施的行為。主要包括事實行為、違法行為。事實行為是指行為人主觀上并沒有產(chǎn)生民事法律關(guān)系的意思，而是依照法律的規(guī)定引起民事法律關(guān)系后果的行為。例如，拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物、先占、加工、著作、無因管理、不當?shù)美取？傊�，法律行為與事實行為統(tǒng)屬于行為范疇。最根本的區(qū)別在于行為是否包含意思表示，行為以意思表示為要素的，是民事行為，否則，就是事實行為。
8、訴訟時效中斷與訴訟時效中止
訴訟時效中止，是指訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)，因法定事由而使人不能行使請求權(quán)的，訴訟時效期間的計算暫時停止。訴訟時效中斷，是指權(quán)利人怠于行使權(quán)利相反的事實，使已經(jīng)過的時效期間失去效力，而須重新起算時效期間的制度。
訴訟時效中斷與中止的區(qū)別體現(xiàn)在三個方面：
首先，發(fā)生事由不同。訴訟時效中斷的事由可由當事人主觀意志決定，包括：權(quán)利人請求、義務人的同意、提起訴訟或者仲裁。訴訟時效中止的事由則不能由當事人決定，包括：不可抗力、法定代理人未確定或者喪失民事行為、其他。
其次，發(fā)生時間不同。中斷發(fā)生于訴訟時效開始后的任何時間內(nèi)。中止只能發(fā)生在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，或者法定事由雖發(fā)生于6個月前但持續(xù)至最后六個月內(nèi)的。注意：法定事由發(fā)生在最后6個月內(nèi)，如法定事由消除后，剩下時效期間不足6個月，通說認為，應該補足6個月。
最后，發(fā)生后果不同。中斷是使已經(jīng)過的時效期間歸于無效，重新計算訴訟時效期間。中止則只是使時效期間暫停計算，中止事由消除后繼續(xù)計算時效期間。
