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談修改民事證據(jù)制度中的幾個(gè)問題

http://m.ggmww.com　 2011-7-28 11:23:16　 來源：中國民商法律網(wǎng)

談修改民事證據(jù)制度中的幾個(gè)問題

內(nèi)容提要: 6月11日下午，民事訴訟法全面修改系列講座（四）在明德法學(xué)樓725會(huì)議室順利舉行。南京師范大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師、中國法學(xué)會(huì)民事訴訟法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長李浩以“修訂民事證據(jù)制度的幾個(gè)問題”為題作了精彩報(bào)告。本次講座由我院肖建國教授主持，日本立命館大學(xué)法學(xué)部教授、國際訴訟法學(xué)會(huì)副理事長出口雅久出席了本次活動(dòng)。 李浩教授的講座從舉證責(zé)任分配、已決事實(shí)和修訂證據(jù)制度應(yīng)當(dāng)關(guān)注細(xì)節(jié)三個(gè)方面展開。首先，談到舉證責(zé)任分配時(shí)，李浩教授指出這是一個(gè)復(fù)雜的問題，其本質(zhì)是實(shí)體法問題，因此不能僅指望通過修訂民事訴訟法解決，而是應(yīng)結(jié)合民事實(shí)體法的完善共同解決。李浩教授還提出，可以利用羅森貝克的規(guī)范說分配舉證責(zé)任。 其次，關(guān)于已決事實(shí)問題，李浩教授指出我國民事訴訟法對(duì)此并未規(guī)定，認(rèn)為我們可以借鑒原蘇聯(lián)、德國和日本等國家關(guān)于已決事實(shí)的規(guī)定來構(gòu)建條款。 最后，李浩教授從修訂證據(jù)制度應(yīng)當(dāng)關(guān)注細(xì)節(jié)方面，說明我國現(xiàn)行民事訴訟法相比國外民事訴訟法條文數(shù)量太少、規(guī)定過于簡單，尤其是關(guān)于證據(jù)的條文僅有12條，這就導(dǎo)致法官在審理案件過程中對(duì)鑒定證據(jù)、排除非法證據(jù)等具體問題的操作缺乏清晰的法律依據(jù)，并由此造成法律適用的不統(tǒng)一。 自由提問環(huán)節(jié)由肖建國教授主持，法學(xué)院學(xué)生、律師事務(wù)所律師等紛紛發(fā)言提問，從理論到實(shí)務(wù)向李浩教授請(qǐng)教了有關(guān)“證明責(zé)任雙重含義”以及“塵肺病的證明責(zé)任分配”等民事證據(jù)方面的問題，李浩教授進(jìn)行了精彩深入的剖析。 講座最后，同學(xué)們對(duì)李浩教授提供的這場學(xué)術(shù)講座報(bào)以了熱烈的掌聲，并期待著李浩教授的再次到訪。
  主    題：民事證據(jù)制度修訂的幾個(gè)問題     
    主 講 人：李浩

              南京師范大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師

              中國法學(xué)會(huì)民事訴訟法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長    

    主 持 人：肖建國

              中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、碩士生導(dǎo)師    

    時(shí)    間：6月11日（星期六）下午14:30-17：00    

    地    點(diǎn)：明德法學(xué)樓725會(huì)議室      

    主持人肖建國教授：

    各位老師、各位同學(xué)，今天我們非常榮幸地請(qǐng)到了南京師范大學(xué)特聘教授、博士生導(dǎo)師李浩老師來給我們做這樣一個(gè)講座，李老師的題目是《修改民事證據(jù)制度的幾個(gè)問題》。在講座開始之前我先給大家介紹一下李浩教授，李老師現(xiàn)在是南京師范大學(xué)法學(xué)院的教授、博士生導(dǎo)師、法學(xué)院的黨委書記、中國法學(xué)會(huì)民事訴訟法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長、中國行為法學(xué)會(huì)強(qiáng)制執(zhí)行法學(xué)會(huì)副會(huì)長、江蘇省法學(xué)會(huì)民事訴訟法研究會(huì)會(huì)長、南京市法學(xué)會(huì)副會(huì)長，李老師在我們民訴法學(xué)界是享有盛名的，大家在各種核心期刊上都能看到李老師發(fā)表的大量學(xué)術(shù)論文以及出版的大量專著，如《民事舉證責(zé)任研究》、《民事訴訟制度改革研究》、《民事證據(jù)立法前沿問題研究》。李老師還主持了許多重大課題，多次獲得各種各樣的獎(jiǎng)勵(lì)，對(duì)此就不在一一列舉。大家可以看看我們法制日?qǐng)?bào)去年12月30號(hào)專門做了整版對(duì)李浩老師的人物介紹，蔣恩杰老師專訪李浩教授。李老師主要關(guān)注和研究的是民事訴訟證據(jù)制度和調(diào)解。下面讓我們歡迎李老師給我們做講座！

    李浩教授：

    非常感謝！今天講座的主題是《修訂民事證據(jù)的幾個(gè)問題》，今年按照人大法工委的意見，是全面修訂，其中證據(jù)制度的修改是非常重要的部分。今天我主要想談三個(gè)問題，第一個(gè)問題關(guān)于舉證責(zé)任的修訂。舉證責(zé)任這一概念包含了兩種意義上的負(fù)擔(dān)，舉證責(zé)任是一個(gè)復(fù)雜的問題，這一概念包含了兩種意義上的負(fù)擔(dān)。從當(dāng)事人的角度說明客觀意義上的舉證責(zé)任本身就令人費(fèi)解，確定舉證責(zé)任由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)有時(shí)是一件左右為難的事。舉證責(zé)任本意是幫助法官來克服真?zhèn)尾幻鞯模�但是我們又要從�?dāng)事人的角度來說明舉證責(zé)任，說它復(fù)雜在于真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，舉證責(zé)任究竟應(yīng)該由哪一方當(dāng)事人來負(fù)擔(dān)，比如說醫(yī)療侵權(quán)過錯(cuò)當(dāng)中的舉證責(zé)任，過錯(cuò)和因果關(guān)系，實(shí)行了雙重倒置，這些年實(shí)行下來，情況也并不理想，也就是我們醫(yī)療機(jī)構(gòu)過度的檢查，保守的治療，一些本來能通過搶救治療的病人，由于保守而死亡了，但是舉證責(zé)任在訴訟中又必須確定；第二點(diǎn)，我想強(qiáng)調(diào)舉證責(zé)任的分配，我們不能指望通過修改民訴法來解決舉證責(zé)任分配的問題，它不是一個(gè)民事程序法能夠解決的問題，而應(yīng)該是民事實(shí)體法解決的問題，核心問題是如何在原被告之間來合理分配？舉證責(zé)任規(guī)范是幫助法院做出裁判的輔助性規(guī)范，當(dāng)證明成功，事實(shí)的“真”或者“偽”能夠確定時(shí)，法官可以依據(jù)查明的事實(shí)做出裁判，無需考慮舉證責(zé)任問題。但倘若證明失敗，法官就需要借舉證責(zé)任來做出裁判。

    接下來我們?cè)倏匆幌玛P(guān)于舉證責(zé)任分配的立法例，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)有些國家在民事訴訟法中未作規(guī)定，例如德國的民事訴訟法、日本的民事訴訟法，根本就沒有關(guān)于舉證責(zé)任如何分配的立法例。有的國家會(huì)將舉證責(zé)任規(guī)定在民法典中，比如法國民法典第1315條：請(qǐng)求履行債務(wù)的人應(yīng)當(dāng)證明債之存在。與此相對(duì)應(yīng)，凡主張已經(jīng)清償債務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)證明其已經(jīng)進(jìn)行清償或者證明有引起債務(wù)消滅的事實(shí)；《意大利民法典》第2697條：在訴訟中主張權(quán)利的人，應(yīng)當(dāng)對(duì)權(quán)利依據(jù)的事實(shí)進(jìn)行舉證；就上述事實(shí)提出抗辯的人或者提出主張的權(quán)利已經(jīng)變更或者撤銷抗辯的人，應(yīng)當(dāng)就其抗辯依據(jù)的事實(shí)進(jìn)行舉證。我國澳門地區(qū)民法典第335條：（1）創(chuàng)設(shè)權(quán)利之事實(shí)，由主張權(quán)利之人負(fù)責(zé)證明；（2）就他人主張之權(quán)利存在阻礙、變更或消滅權(quán)利之事實(shí)，由主張權(quán)利所針對(duì)之人負(fù)責(zé)證明；（3）如有疑問，有關(guān)事實(shí)應(yīng)視為創(chuàng)設(shè)權(quán)利之事實(shí)。第三種模式，即有一些國家和地區(qū)在民事訴訟法典中作出規(guī)定1968年的《希臘民事訴訟法典》第354條規(guī)定：每一方當(dāng)事人都要對(duì)其請(qǐng)求或者反請(qǐng)求的完全成立所必要的事實(shí)進(jìn)行證明；1972年的《巴西新民事訴訟法典》第333條規(guī)定：原告對(duì)形成權(quán)利的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；被告對(duì)權(quán)利妨礙、權(quán)利變更和權(quán)利消滅的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任”。我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法典第277條規(guī)定：當(dāng)事人主張有利于己之事實(shí)者，就其事實(shí)有舉證之責(zé)任。但法律別有規(guī)定，或依其情形顯失公平者，不在此限。對(duì)此羅森貝克的規(guī)范說是這樣理解的，舉證責(zé)任是用來解決事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)如何作出裁判的規(guī)則，而哪一方當(dāng)事人來承擔(dān)重要的、有爭議的事實(shí)主張的不可證明性的不利后果的問題，必須根據(jù)固定的、抽象的法律規(guī)則來回答，因此需要設(shè)定一條分配舉證責(zé)任的規(guī)則。羅森貝克認(rèn)為只能依據(jù)以下規(guī)則分配舉證責(zé)任——不適用特定的法規(guī)范其訴訟請(qǐng)求就不可能有結(jié)果的當(dāng)事人，必須對(duì)法規(guī)范要素在真實(shí)事件中得到實(shí)現(xiàn)承擔(dān)主張責(zé)任和證明責(zé)任。他進(jìn)一步分析說，由于當(dāng)事人在訴訟中主張的是對(duì)自己有利的法律效果，但法律并不直接規(guī)定權(quán)利的產(chǎn)生、變更和消滅，而是將一項(xiàng)權(quán)利的變動(dòng)直接歸因于形成此等效果的法律規(guī)范規(guī)定的構(gòu)成要件事實(shí)。因此，“每一個(gè)想使法律規(guī)范的效果有利于自己的當(dāng)事人，均必須對(duì)此等規(guī)范的前提條件加以證明�！� 至于規(guī)范說在理論和實(shí)務(wù)界的影響，應(yīng)當(dāng)說規(guī)范說在德國、日本、在我國的臺(tái)灣地區(qū)、在我國澳門地區(qū)乃至在我國大陸地區(qū)，都產(chǎn)生了久遠(yuǎn)的影響。大家可以看看臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于舉證責(zé)任的具體規(guī)定，完全體現(xiàn)了羅森貝克的規(guī)范說。那么上面這些無論是民法典的規(guī)定、還是民事訴訟中關(guān)于舉證責(zé)任中的一般規(guī)定都體現(xiàn)了規(guī)范說。民訴法修訂如何規(guī)定舉證責(zé)任？《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。這一條被認(rèn)為是我國民事訴訟法里面關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定。恰恰是這一條飽受批評(píng)，因?yàn)檫@一條根本就沒有解決舉證責(zé)任的分配問題，可能對(duì)于同一個(gè)事實(shí)雙方當(dāng)事人都提出了主張，應(yīng)該如何確定舉證責(zé)任的存在？也即是根據(jù)64條第1款解決不了舉證責(zé)任的問題。其實(shí)如果我們將64條三款聯(lián)系起來分析，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)這一條規(guī)定實(shí)際上是行為意義上的舉證責(zé)任。第1款規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。第2款規(guī)定，當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。第3款規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)。聯(lián)系這三款的內(nèi)容，第1款規(guī)定的是行為意義上的舉證責(zé)任也就是提供證據(jù)的責(zé)任，很顯然，僅僅規(guī)定行為意義上的舉證責(zé)任，這顯然是不夠的。舉證責(zé)任的核心作用是幫助法官在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)進(jìn)行裁判，鑒于立法上的不足，最高法院后來在司法解釋中意圖彌補(bǔ)這一缺陷，在2001年最高法院頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》在第2條中專門對(duì)舉證責(zé)任進(jìn)行了定義性的規(guī)定。當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，這是行為意義上的舉證責(zé)任。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。第2款試圖規(guī)定的是結(jié)果意義上的，客觀意義上舉證責(zé)任。最高法院規(guī)定第2款的內(nèi)容實(shí)際上是由于我國原先采取的是一種職權(quán)主義的訴訟模式，因此當(dāng)事人往往認(rèn)為即便自己舉證不能，法院也應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的不利后果，最高院通過這樣的規(guī)定實(shí)際上是告訴當(dāng)事人如果證明不了主張就有可能承擔(dān)敗訴的不利后果。那么《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條至第7條實(shí)際上關(guān)于舉證責(zé)任分配的規(guī)定。第4條是侵權(quán)訴訟里面關(guān)于舉證責(zé)任倒置的一些規(guī)定；第5條是關(guān)于合同訴訟舉證責(zé)任的一些規(guī)定；第6條是關(guān)于勞動(dòng)爭議案件舉證責(zé)任的一個(gè)特別規(guī)定；第7條是授權(quán)法官在特殊情況下通過裁量來分配舉證責(zé)任的規(guī)定。那么當(dāng)法律、司法解釋都沒有規(guī)定時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平、誠實(shí)信用原則等一些原則來分配舉證責(zé)任。我們除了看民事訴訟法關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定外，我們還要看一下民事實(shí)體法對(duì)舉證責(zé)任的規(guī)定，實(shí)體法里面，明確規(guī)定舉證責(zé)任的條文可以說屈指可數(shù)�！睹穹ㄍ▌t》第126條建筑物上的擱置物、懸掛物脫落，由所有人、管理人能夠證明自己無過錯(cuò)的除外。也就是證明自己無過錯(cuò)的舉證責(zé)任要由建筑物的所有人、管理人來承擔(dān)，換句話說如果案件審理的結(jié)果是真?zhèn)尾幻鲃t要有所有人、管理人敗訴。《合同法》中關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定也并不多。比較多的是《侵權(quán)責(zé)任法》，有將近四分之一的條款，關(guān)于過錯(cuò)、因果關(guān)系、特殊類型的侵權(quán)訴訟，特別像醫(yī)療侵權(quán)訴訟，實(shí)際上是講2001年的《證據(jù)規(guī)定》內(nèi)容又倒回來了，那個(gè)時(shí)候?qū)嵭须p重倒置，而現(xiàn)在的規(guī)定是過錯(cuò)、因果關(guān)系都應(yīng)該由患者來承擔(dān)證明責(zé)任，當(dāng)然它是運(yùn)用了一些推定來減輕患者的一些舉證責(zé)任。從實(shí)體法的這些規(guī)定看，說明了舉證責(zé)任的規(guī)定往往需要通過實(shí)體法來加以明確；程序法最多說明主張權(quán)利的要對(duì)權(quán)利發(fā)生的要件事實(shí)提供舉證責(zé)任，那么哪些是權(quán)利發(fā)生的事實(shí)？比如醫(yī)療侵權(quán)訴訟，到底過錯(cuò)要件是不是權(quán)利發(fā)生的事實(shí)，如果將它規(guī)定為由患者來承擔(dān)舉證責(zé)任當(dāng)然就是權(quán)利發(fā)生的要件事實(shí)，當(dāng)然如果你將它規(guī)定為作為免責(zé)的事由，抗辯的事實(shí)提出來，它就是阻礙權(quán)利發(fā)生的事實(shí)，到底怎樣規(guī)定只根據(jù)民事程序法的設(shè)計(jì)做一般規(guī)定實(shí)際上解決不了問題，一定要由實(shí)體法做進(jìn)一步明確。那么大家可能還記得《侵權(quán)行為法》關(guān)于限制行為能力和無行為能力人，在學(xué)校幼兒園這樣一些機(jī)構(gòu)受到損害，關(guān)于過錯(cuò)的舉證責(zé)任是有重大區(qū)別的，如果是無民事行為能力的要由這些機(jī)構(gòu)來承擔(dān)舉證責(zé)任，如果是限制行為能力人則就倒過來了要由主張權(quán)利的人來承擔(dān)舉證責(zé)任證明這些機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)。當(dāng)然實(shí)體法如何分配要有一個(gè)利益衡量問題，應(yīng)當(dāng)如何分配都會(huì)有非常激烈的爭論，但是在實(shí)體法中必須解決這樣的問題。

    上面我介紹了關(guān)于舉證責(zé)任在各國實(shí)體法中、程序法中的一些具體規(guī)定，這些實(shí)際上都是從羅森貝克的規(guī)范說出發(fā)的，那么在我們國家是不是也做這樣的規(guī)定呢？實(shí)際上我國也是按照規(guī)范說來對(duì)舉證責(zé)任進(jìn)行規(guī)定的。下面我給大家舉兩個(gè)最高法院公報(bào)上的案例。

    張志強(qiáng)訴蘇寧公司案（《最高人民法院公報(bào)》2006年第10期）

    訴訟請(qǐng)求：雙倍返還購冰箱款  爭議事實(shí)：第二只冰箱是新冰箱還是舊冰箱

    這個(gè)案件如果不聯(lián)系請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)實(shí)際上無法解決，那么張自強(qiáng)請(qǐng)求蘇寧公司雙倍返還的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條，即經(jīng)營者進(jìn)行了欺詐，這就應(yīng)該由消費(fèi)者來證明，因此第一審法院在舉證責(zé)任的分配上是有問題的，考慮了蘇寧公司比較強(qiáng)大、張自強(qiáng)是弱者，但是它沒有考慮到自由裁量的前提條件即法律沒有規(guī)定的，但是對(duì)于這個(gè)案例的舉證責(zé)任結(jié)合實(shí)體法我們能看出法律實(shí)際上做了明確的規(guī)定。雖然它沒有舉證責(zé)任這幾個(gè)字，但是通過分析我們能夠判斷。實(shí)際上我們運(yùn)用的還是規(guī)范說，通過判斷請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)來看當(dāng)事人要求的是什么樣的法律規(guī)范，這個(gè)規(guī)范的要件又是什么？當(dāng)然這個(gè)案件后來再審，再審也是認(rèn)為舉證責(zé)任應(yīng)該由張自強(qiáng)來負(fù)擔(dān)，通過張自強(qiáng)提供的證據(jù)可以認(rèn)定第二臺(tái)冰箱是一臺(tái)舊冰箱，也就是舉證責(zé)任由張自強(qiáng)承擔(dān)的情況下，他提供的證據(jù)已經(jīng)證明了第二臺(tái)是臺(tái)舊冰箱。

    張喜田訴歐意公司、華盛公司等發(fā)明專利侵權(quán)案（《最高人民法院公報(bào)》2011年第1期）

    2003年，張喜田獲得“氨氯地平對(duì)映體分拆”的發(fā)明專利權(quán)，張?jiān)谏暾?qǐng)專利時(shí)公開了制造左旋氨氯地平的方法。由左旋氨氯地平可進(jìn)一步制作馬來酸左旋氨氯地平、苯磺酸左旋酸氨氯地平等下游產(chǎn)品。2005年2月，張喜田把歐意公司等訴至長春中院，稱被告生產(chǎn)了馬來酸左旋氨氯地平片。一審法院根據(jù)《專利法》第57條的規(guī)定，要求涉案被告提供證據(jù)證明其制造馬來酸左旋氨氯地平及其片劑的方法不同于原告的專利方法。被告雖然提供了制造該產(chǎn)品的方法，但經(jīng)過鑒定，該方法不能實(shí)現(xiàn)分拆氨氯地平的目的。故一審認(rèn)定侵權(quán)成立。被告不服，向吉林高院提起上訴，二審法院審理后同樣以被告未能提供充分證據(jù)證明其產(chǎn)品制造方法不同于涉案的專利方法為理由，維持了一審判決。被告不服，向最高法院申請(qǐng)?jiān)賹�，最高法院決定再審。最高法院認(rèn)為，本案的焦點(diǎn)是原審法院對(duì)舉證責(zé)任的分配是否正確。最高法院在再審中指責(zé)一、二審分配舉證責(zé)任錯(cuò)誤，理由是雖然涉案專利是一項(xiàng)新產(chǎn)品的制造方法，應(yīng)由歐意公司等承擔(dān)制造方法不同于涉案專利方法的舉證責(zé)任，但前提是還需張喜田證明被訴侵權(quán)人制造的產(chǎn)品與依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品屬于同樣的產(chǎn)品。張喜田提供的證據(jù)不足以證明歐意公司等制造的產(chǎn)品與涉案專利方法直接獲得的產(chǎn)品屬于同一產(chǎn)品，故本案不應(yīng)當(dāng)由歐意公司等負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。接下來我們來看一看這個(gè)案件舉證責(zé)任到底應(yīng)該怎樣規(guī)定？對(duì)此離不開專利法第57條第2款：專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。這就對(duì)專利權(quán)糾紛案件使用了舉證責(zé)任的倒置，不是由專利權(quán)人來證明對(duì)方使用了自己的專利方法，而是反過來由生產(chǎn)同樣產(chǎn)品的、被告侵權(quán)的一方來證明自己的方法不同于專利方法，但是這里的前提是“同樣產(chǎn)品”，這是一個(gè)必要條件。

    那么最高法院公報(bào)當(dāng)中涉及舉證責(zé)任分配的案例并不多，但是這兩個(gè)案例也足以說明了在審判實(shí)踐中法院通常是按照規(guī)范說來分配舉證責(zé)任的。那么我們這次民事訴訟法修改對(duì)于舉證責(zé)任究竟應(yīng)該如何規(guī)定呢？我個(gè)人的建議是第一款：創(chuàng)設(shè)權(quán)利的事實(shí)，由主張權(quán)利的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，阻礙權(quán)利發(fā)生或者消滅權(quán)利的事實(shí)，由對(duì)方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任；第二款：法律另有規(guī)定或者依照上述原則分配顯失公平的除外。對(duì)裁量分配，既要留下空間，又要嚴(yán)格控制。

    我覺得確實(shí)還需要開一個(gè)口子，就是按照上述原則分配顯失公正時(shí)，應(yīng)該允許法院在裁判中做適當(dāng)調(diào)整。按照現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法，過錯(cuò)和因果關(guān)系需要由患者承擔(dān)舉證責(zé)任。侵權(quán)訴訟里邊，無論是由患者證明存在因果關(guān)系，或者反過來要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)證明不存在因果關(guān)系往往都是十分困難的。在有些案件中，特別是如果患者已經(jīng)證明了：醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在嚴(yán)重過錯(cuò)，在這種情況下，就因果關(guān)系實(shí)行舉證責(zé)任的倒置恐怕是必要的。在我國目前的侵權(quán)責(zé)任法中，就沒有做這樣的規(guī)定。我記得看到過這樣的報(bào)道：有個(gè)患者去醫(yī)院動(dòng)手術(shù)，結(jié)果醫(yī)院在手術(shù)中將患病的腎臟保留在體內(nèi)，將無病的腎臟摘除了，結(jié)果后來患者死亡了。那么，患者死亡與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的嚴(yán)重失誤之間是否有因果關(guān)系呢？在這個(gè)案件中，手術(shù)和死亡時(shí)間相距很長時(shí)間，因此因果關(guān)系是否成立就很難說。那么這個(gè)時(shí)候，實(shí)行因果關(guān)系的舉證責(zé)任倒置也是公平的，德國和荷蘭等國實(shí)行的是這種方式：醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在嚴(yán)重過錯(cuò)時(shí)，因果關(guān)系的證明責(zé)任倒置。因此，這種法院裁量分配證明責(zé)任既有保留的必要，又需要通過一道程序進(jìn)行嚴(yán)格的限制。如果沒有這種程序的限制，法院就有可能做出錯(cuò)誤的裁量。這方面，我們是有過嚴(yán)重的教訓(xùn)的，包括我前邊講過的張志強(qiáng)案件：一審案件認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由其裁量分配舉證責(zé)任，結(jié)果裁量分配錯(cuò)誤。所以需要一套程序進(jìn)行控制，比如：關(guān)于證明責(zé)任的裁量分配，法院應(yīng)有義務(wù)進(jìn)行釋明，因?yàn)槟愕牟昧糠峙渑c一般的法律規(guī)定是不同的�？傊�，證明責(zé)任的裁量分配問題既有保留的必要，又需要一套控制程序，以保證裁量分配具有可接受性。

    第二個(gè)問題，關(guān)于已決事實(shí)，也就是生效裁判或者生效裁判所確定的事實(shí)還要不要證明的問題。關(guān)于這個(gè)問題，我國的民訴法本身沒有作出規(guī)定。民訴法《意見》第75條對(duì)此做出了規(guī)定，將發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實(shí)列為免證事實(shí)。到了2001年12月份，最高院頒布了《證據(jù)規(guī)定》，其第9條5、6兩款規(guī)定了免證事實(shí)，第5、6兩款的規(guī)定實(shí)際上擴(kuò)大了免證事實(shí)，不僅把已為生效裁判所確定的事實(shí)還把已為仲裁機(jī)構(gòu)生效仲裁裁決所確定的事實(shí)也作為免證事實(shí)。這樣一個(gè)免證事實(shí)的來源或者理論依據(jù)如何？根據(jù), 我的考察，其實(shí)是來自蘇俄民事訴訟法典。1964年的蘇俄民訴法典第55條第一款規(guī)定：已經(jīng)發(fā)生法律效力的某一民事判決所確認(rèn)的事實(shí)在審理由同樣的人參加的另一些民事案件時(shí)，無需重新證明；第二款是規(guī)定的刑事判決的預(yù)決效力：已經(jīng)發(fā)生法律效力的某一刑事判決對(duì)審理受到刑事判決人的行為的民事法律后果案件的法院來說，只是在是否有過這種行為以及此種行為是否為該人所實(shí)施的問題上有拘束。那么，最高法院在2001年制定《證據(jù)規(guī)則》的時(shí)候，它規(guī)定免證事實(shí)的法理依據(jù)何在呢？從我看到的一些資料來看，顯然不是來源于前蘇聯(lián)的規(guī)定。在最高法院民一庭《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解和適用》中：“在民事訴訟中，已為人民法院生效裁判所確認(rèn)的事實(shí)屬于當(dāng)事人免證的事實(shí)，其理論基礎(chǔ)和依據(jù)來源于民事訴訟中的既判力理論”。除了民一庭的這本書以外，當(dāng)時(shí)還有另外一本更早出版的書，是由最高法院當(dāng)時(shí)的副院長李國光主編的《最高法院關(guān)于適用民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定的理解和適用》，根據(jù)這本書的解釋，確定裁判預(yù)決事實(shí)之所以無需證明歸根結(jié)底取決于生效裁判的既判力。根據(jù)這兩本最具權(quán)威性的書，因?yàn)椤蹲C據(jù)規(guī)定》本身是民一庭主持起草的，預(yù)決事實(shí)屬于免證事實(shí)是來源于既判力，而非依據(jù)原蘇聯(lián)的規(guī)定。在1992年的司法解釋中，其理論依據(jù)是什么確實(shí)不太清楚，但從整體上來說，比如說我國的1982年民訴法、1991年的民訴法等受到前蘇聯(lián)的影響是比較大的，因此，我在此將以前蘇聯(lián)的規(guī)定也列出來了。

    接下來的問題來了：既然是依據(jù)既判力理論，那么大陸法系國家中的既判力的理論是否包括預(yù)決事實(shí)的規(guī)定呢？大陸法系的國家，沒有把判決理由中包括的事實(shí)列入既判力的客觀范圍。我們看德國民事訴訟法典的第332條第一款：在判決中只有對(duì)以訴或反訴提起的請(qǐng)求所為的判決有確定力；第二款：被告主張反對(duì)債權(quán)的抵消而裁判反對(duì)債權(quán)不存在時(shí)，在主張抵消的數(shù)額內(nèi)判決有確定力。也就是說，按照德國民事訴訟法的規(guī)定，判決既判力的客觀范圍只限于判決主文，不包括判決理由，當(dāng)然也不包括判決理由中認(rèn)定的事實(shí)。德國學(xué)者對(duì)這個(gè)問題的解釋明明白白，他們認(rèn)為：既判力不包括事實(shí)的確認(rèn)，即使事實(shí)確認(rèn)包含在裁判理由中并作為裁判的基礎(chǔ)。德國學(xué)者就舉例了：如果由于購買物的已證明的瑕疵，而對(duì)損害裁判請(qǐng)求權(quán)判決被告敗訴，則并沒有因此發(fā)生既判力的確認(rèn)該瑕疵。也就是說，機(jī)關(guān)法院判決認(rèn)定被告交付的物有瑕疵，而且據(jù)此判被告敗訴，但是對(duì)于物的瑕疵的認(rèn)定沒有既判力。毋寧說，它可以在其他的案件中被重新證明。就我看到的一些資料，德國、日本之所以不承認(rèn)預(yù)決事實(shí)有既判力，他的理由原因有二：1、擔(dān)心給當(dāng)事人造成突然襲擊。本來訴的利益不是很大，當(dāng)事人也不是很在意，沒有賣力的去爭辯，結(jié)果案件判他敗訴，過了一段時(shí)間又發(fā)生一次訴訟，前一個(gè)訴訟認(rèn)定的事實(shí)由于有了預(yù)決效力被帶到后一個(gè)訴訟中，這個(gè)時(shí)候，法院可以直接依據(jù)前一個(gè)認(rèn)定的事實(shí)下裁判，當(dāng)事人就感到受到意外打擊，因?yàn)楫?dāng)事人根本沒有想到之后還有另一個(gè)訴訟；2、不規(guī)定既判力，反而能使法院能夠靈活的審理。高橋宏志在《民事訴訟法的深層分析》中說：在請(qǐng)求返還借款的訴訟中，被告提出借款合同不成立并預(yù)備性的提出業(yè)已清償?shù)目罐q主張時(shí)，法院可以不對(duì)合同是否成立做出處理，而直接認(rèn)定債務(wù)已經(jīng)償還的事實(shí)。而如果判決理由中的判斷也產(chǎn)生既判力的話，法院就不能這樣靈活的處理，它必須按照實(shí)體法的邏輯順序按部就班的審理：先審理合同是不是成立，再審理是否償還的問題，就會(huì)喪失審理的靈活性。所以，德國也好，日本也好，基于這些考慮，就沒有對(duì)判決理由中的認(rèn)定事實(shí)規(guī)定有既判力。日本法院也是不承認(rèn)生效判決既判力的。日本有一些非常著名的學(xué)者，原先東京大學(xué)新堂幸司等就提出爭點(diǎn)效的理論，試圖根據(jù)爭點(diǎn)效理論賦予已決事實(shí)以既判力。按照高橋的觀點(diǎn)，如果爭點(diǎn)在前一訴訟中已經(jīng)經(jīng)過了充分的爭論、法院充分的審理，按照誠信原則，在后一訴訟中當(dāng)事人就不應(yīng)當(dāng)再進(jìn)行爭議。但是，高橋在提出爭點(diǎn)效理論的時(shí)候，還提出為了不放大爭點(diǎn)效的范圍，爭點(diǎn)效必須滿足四個(gè)條件：1、應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生爭點(diǎn)效的判斷，即法院在判決中應(yīng)當(dāng)對(duì)爭點(diǎn)做出了判斷；2、當(dāng)事人在前訴中就該爭點(diǎn)已經(jīng)窮盡了主張和舉證，當(dāng)事人的舉證和質(zhì)證等權(quán)利在前一個(gè)訴訟中得到了充分的保障；3、法院對(duì)該爭點(diǎn)業(yè)已做出實(shí)質(zhì)性的判斷；4、前訴和后訴系爭利益幾乎同等。那么，從我們國家《證據(jù)規(guī)定》的關(guān)于免證事實(shí)的規(guī)定來看，只是說：已為發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)是免證事實(shí)，并沒有規(guī)定適用條件，只是一個(gè)很簡單的規(guī)定。對(duì)此，法國要求“三同”，即當(dāng)事人相同、訴訟標(biāo)的相同、訴訟原因相同。顯然，我們的規(guī)定比較粗糙和簡單。當(dāng)然，我國學(xué)者在研究的過程中也提出了限制性規(guī)定，比如說：1、前訴和后訴當(dāng)事人要相同，當(dāng)然這里的“相同”不要求非得原原本本為原訴當(dāng)事人，這里也包括既判力主體的擴(kuò)張；2、要求當(dāng)事人在前訴中得到充分的程序保障，如果前一個(gè)訴訟是缺席判決，缺席判決認(rèn)定的事實(shí)不能作為免證事實(shí)，因?yàn)槿毕�判決，大家知道，法院是根據(jù)一方當(dāng)事人提供的證據(jù)資料做出的一種裁判；3、自認(rèn)只考慮本案的后果，如果讓自認(rèn)的事實(shí)也成為預(yù)決的事實(shí)，等于是把不利后果擴(kuò)大到另外的訴訟中去；4、我國學(xué)者還主張，對(duì)生效的刑事判決，還要區(qū)分情況來看決定是否作為免證事實(shí)，如果刑事判決認(rèn)定被告實(shí)施了犯罪行為、造成了原告的損害，判決事實(shí)作為免證沒有什么問題；假如刑事判決做的是一個(gè)證據(jù)不足的認(rèn)定，能不能作為免證事實(shí)帶入民事訴訟呢？這就涉及到證明標(biāo)準(zhǔn)問題，刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格于民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)；換句話說，在刑事訴訟中，法院判決認(rèn)為被告無罪不等于在民事訴訟中法官依據(jù)高度蓋然性的證據(jù)規(guī)則同樣做出否定侵權(quán)不成立，也可能刑事判無罪、民事判侵權(quán)成立。

    下面，我想著重談一下承認(rèn)預(yù)決事實(shí)可能帶來的問題：1、我們承認(rèn)生效裁判認(rèn)定事實(shí)具有既判力，意味著一個(gè)基層法院法庭法官所認(rèn)定的事實(shí)將來對(duì)高級(jí)法官適用合議庭審理涉及到相同的事實(shí)時(shí)候，要以基層法庭的法官認(rèn)定為前提、為基礎(chǔ)。這樣的規(guī)定，就恐怕沒有充分考慮到判決的多樣性、裁判形成的多樣性。不同的判決，特別一審和二審，應(yīng)該說對(duì)事實(shí)爭論的情況和程序保障的程度肯定是有差異的，哪一個(gè)當(dāng)事人對(duì)事實(shí)爭議的更充分一些？那么，一般認(rèn)為，肯定是經(jīng)過二審（上訴）之后經(jīng)過兩級(jí)法院的審理會(huì)更為充分一些；假如經(jīng)過再審會(huì)更加充分；2、缺席判決認(rèn)定的事實(shí)通常不如對(duì)席判決認(rèn)定事實(shí)的可靠性、真實(shí)性；3、生效判決可能由基層法院、中級(jí)法院、高院甚至最高院作出。以基層法院為例，可以適用獨(dú)任制或合議制，這些法官對(duì)事實(shí)作出認(rèn)定的時(shí)候，對(duì)事實(shí)認(rèn)定的充分程度是有差異的，通常來說，合議庭經(jīng)過合議之后對(duì)事實(shí)的認(rèn)定會(huì)更加的謹(jǐn)慎；4、更進(jìn)一步說，法院有的是根據(jù)書證對(duì)事實(shí)作了認(rèn)定，有的是根據(jù)證人證言對(duì)事實(shí)作了認(rèn)定，那么這里邊也會(huì)有差別。根據(jù)證人證言作出認(rèn)定時(shí)風(fēng)險(xiǎn)還是比較大的，假如證人做了偽證認(rèn)定的事實(shí)就可能是錯(cuò)誤的；5、依據(jù)直接證據(jù)對(duì)事實(shí)做出認(rèn)定和依據(jù)間接證據(jù)對(duì)事實(shí)作出的認(rèn)定。假如直接證據(jù)本身很可靠，法院的認(rèn)定是比較有保障的；假如通過間接證據(jù)來認(rèn)定，認(rèn)定的事實(shí)的可靠程度就會(huì)有些問題；6、另外，我們還要考慮到，不同的法官對(duì)事實(shí)認(rèn)定的時(shí)候其適用的證明標(biāo)準(zhǔn)恐怕還會(huì)有差異。也就說說，基于同樣的一些證據(jù)，有的法官更謹(jǐn)慎一些，盡管有這些證據(jù)但他并不做出事實(shí)的認(rèn)定；有的法官證明標(biāo)準(zhǔn)稍微低一點(diǎn)，有了這些證據(jù)，他就認(rèn)為原告方證明事實(shí)存在的可能性比被告方提供的證明事實(shí)不存在的可能性更大一些，從而認(rèn)定了原告主張的事實(shí)。因此，到底該不該規(guī)定預(yù)決，規(guī)定了會(huì)產(chǎn)生什么問題確實(shí)值得我們考慮。

    當(dāng)然，2001年《證據(jù)規(guī)定》比《意見》進(jìn)了一步，因?yàn)樗�留了這樣一個(gè)余地：允許當(dāng)事人舉證推翻免證事實(shí)。但是，我認(rèn)為盡管有這樣一個(gè)規(guī)定，對(duì)方當(dāng)事人實(shí)際推翻預(yù)決事實(shí)其實(shí)是非常困難的，這個(gè)時(shí)候想要推翻預(yù)決事實(shí)的當(dāng)事人要真正負(fù)擔(dān)起本證的舉證責(zé)任，而不是提出一些證據(jù)使法官對(duì)這個(gè)預(yù)決事實(shí)產(chǎn)生懷疑就可以了，等于要推翻法律上的一個(gè)推定一樣。另外，在適用預(yù)決事實(shí)時(shí)，還有一個(gè)非常困難的問題：后訴法官如何來審查在前一個(gè)訴訟中當(dāng)事人是否對(duì)該事實(shí)進(jìn)行了充分爭論、前一個(gè)訴訟中的法官是否對(duì)該事實(shí)經(jīng)過了認(rèn)真和充分的審理。尤其是，生效判決是另外一個(gè)法院法官作出時(shí)，比如說：山西的某個(gè)基層法院的生效判決，那么，海淀區(qū)的法院和法官如何認(rèn)定在前一個(gè)訴訟中，當(dāng)事人是否經(jīng)過了充分爭論、法官是否經(jīng)過了充分的審理呢？這個(gè)顯然，存在著巨大的困難。當(dāng)時(shí)，之所以法律作出這樣的規(guī)范，是防止同樣的事實(shí)兩個(gè)法院認(rèn)定不一致。那么，從法院的判決對(duì)事實(shí)認(rèn)定的統(tǒng)一性來考慮，其實(shí)我們這個(gè)規(guī)則還是防止不了，因?yàn)橐坏┰诘诙�個(gè)訴訟中當(dāng)事人提出證據(jù)推翻該預(yù)決事實(shí)后，同樣存在兩個(gè)判決，比如說：前一個(gè)判決認(rèn)定借款存在，后一個(gè)訴訟推翻了，就又存一個(gè)借款不存在的判決，同樣存在兩個(gè)判決對(duì)同一事實(shí)的認(rèn)定。當(dāng)然，我也注意到有國內(nèi)學(xué)者提出：遇到這樣的情況怎么辦？再審。先把前一個(gè)判決撤銷掉，再解決后一個(gè)訴訟，才能解決認(rèn)定事實(shí)的不一致。這種方法是否可行也還是很有疑問的。

    至于仲裁認(rèn)定的事實(shí)也有預(yù)決效力，這是2001《證據(jù)規(guī)定》的新規(guī)定。我認(rèn)為，這樣的規(guī)定問題更大。仲裁機(jī)構(gòu)不同于法院，仲裁機(jī)構(gòu)是民間機(jī)構(gòu)，其管轄權(quán)來自于當(dāng)事人的合意。在裁決中認(rèn)定了某個(gè)事實(shí)，事實(shí)認(rèn)定的效力將擴(kuò)展到后面的訴訟中，這個(gè)是不是符合當(dāng)事人的意愿呢？畢竟，當(dāng)事人提交仲裁機(jī)構(gòu)解決的是本案的糾紛，那么你憑什么讓仲裁裁決認(rèn)定的事實(shí)也具有預(yù)決的效力？后邊發(fā)生訴訟了，也要把它作為免證事實(shí)？如果說，由法院來審查另一個(gè)法院先前訴訟中作出的判決都存在巨大困難的話，由法院審查仲裁機(jī)構(gòu)在仲裁中是否經(jīng)過了充分審理、當(dāng)事人的程序權(quán)利是否得到了充分保障，這個(gè)難度就更大了。大家知道，仲裁機(jī)構(gòu)沒有固定的仲裁員天天上班，是臨時(shí)組成的仲裁庭；仲裁的筆錄也比較簡單，比法院審判的筆錄要簡單，你怎么去審查？再說，仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)是民間性的，即便是前蘇聯(lián)規(guī)定預(yù)決也只規(guī)定到法院，到法院的民事判決和刑事判決；蘇俄民訴法典對(duì)其他機(jī)構(gòu)的預(yù)決沒有規(guī)定。所以，我覺得呢，對(duì)證據(jù)制度進(jìn)行修訂的時(shí)候，對(duì)預(yù)決事實(shí)還是要進(jìn)行更慎重的研究和思考，正視自己的問題，不要匆忙的把司法解釋的內(nèi)容寫進(jìn)法律。

    最后一個(gè)問題，我主張修訂證據(jù)制度的時(shí)候，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注原則性的、宏觀性的問題，還需關(guān)注細(xì)節(jié)�，F(xiàn)行民訴法條文現(xiàn)在是268條，盡管有這么多的條文，很多問題的規(guī)定還是粗線條的。根據(jù)江偉和楊榮馨的介紹，當(dāng)時(shí)爭取到了205條已經(jīng)很不容易了；1991經(jīng)過修訂后，民事訴訟法的條文數(shù)量達(dá)到270條。首先，我們比較一下各國民事訴訟法的條文數(shù)量，德國是1066條、法國是1507條、日本最新的民訴法條文是400條。其中：1、關(guān)于證據(jù)的條文。我們國家才12個(gè)條文；在德國，從第355條到第494條共計(jì)139條；在法國，證據(jù)的實(shí)體問題是規(guī)定在民法典中共計(jì)52條，其新民事訴訟法中還有很多關(guān)于證據(jù)的程序方面的條文；在日本，涉及證據(jù)的條文共計(jì)63條。2、關(guān)于書證的條文。我國民訴法證據(jù)這一章中關(guān)于書證的條文數(shù)量相較其他6種證據(jù)是最多的，但也只有2個(gè)半條文。第65條第二款：“人民法院對(duì)有關(guān)單位和個(gè)人提出的證明文書，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)�，審查確定其效力�！钡�67條：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外�！边�有第68條“書證應(yīng)當(dāng)提交原件。物證應(yīng)當(dāng)提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本。提交外文書證，必須附有中文譯本�！北容^一下，德國關(guān)于書證的條文數(shù)量達(dá)到29個(gè)；法國民法典中專章規(guī)定書證共有24個(gè)法條，法國新民事訴訟法中關(guān)于書證程序的條文達(dá)到44個(gè)；日本新民事訴訟法中書證也有13個(gè)條文。通過這樣的比較，我們不難看出，我們對(duì)于證據(jù)的規(guī)定是粗線條的。這種粗線條的規(guī)定確實(shí)帶來很多問題，因?yàn)樽鳛榉�律�?guī)則越具體、越細(xì)致就越能夠?yàn)楫?dāng)事人進(jìn)行民事活動(dòng)和訴訟活動(dòng)提供明確的指引；在發(fā)生爭議的時(shí)候，具體的、詳細(xì)的規(guī)則也可以為法官的裁判提供明確的、沒有爭議的規(guī)則。而按照我們目前的籠統(tǒng)的、原則的規(guī)定，無論對(duì)當(dāng)事人和法官都不好，當(dāng)事人不知所云、不知所然，法官也會(huì)對(duì)一些問題產(chǎn)生歧見，這樣就難免造成適用法律的不同。比如說，我們國家在規(guī)定書證的時(shí)候，并沒有對(duì)公文書和私文書作出區(qū)分，也沒有對(duì)這兩種文書的證據(jù)效力做出規(guī)定。這樣一來，私文書的證據(jù)效力問題在實(shí)務(wù)中成為一個(gè)很突出的問題。這主要表現(xiàn)在：當(dāng)一方當(dāng)事人提供對(duì)自己有利的私文書時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人往往主張書證上所書寫的簽名不是自己簽的、書證內(nèi)容不是自己寫的，這樣一來，法院就面臨著確定文書的真?zhèn)螁栴}，而真?zhèn)螁栴}又往往需要鑒定，大家知道鑒定是需要預(yù)交鑒定費(fèi)的，有的鑒定費(fèi)用還很高。在有些案件中，當(dāng)法院向雙方釋明需要交納鑒定費(fèi)時(shí)，原告和被告都不愿意預(yù)交鑒定費(fèi)，這個(gè)時(shí)候怎么辦呢？我們來看一個(gè)案例：原告主張借款的事實(shí)，被告也承認(rèn)收到了款項(xiàng)，但是被告主張是兩個(gè)人合伙做生意，該款項(xiàng)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為出資款并拿出了一份出資協(xié)議書。出資協(xié)議書的前部分為打印，最后有手寫簽名，原告主張簽名非本人所簽。法院要進(jìn)行鑒定，但雙方都不愿意交鑒定費(fèi)。結(jié)果法院就以原告不能證明簽名非本人所簽也不同意交鑒定費(fèi)駁回了原告的訴訟請(qǐng)求，這樣的裁判結(jié)果是否正確？我之所以提出這樣的問題，因?yàn)檫@類案件、這類情形是普遍存在的，換句話說法官對(duì)此的認(rèn)識(shí)不一致：有的認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由被告預(yù)交鑒定費(fèi)，由他證明簽名為原告所簽；也有法官認(rèn)為，既然被告已經(jīng)向法院提交了合伙協(xié)議書，原告否認(rèn)則原告就應(yīng)該就此舉證。像這樣的問題，在德國、日本的民事訴訟里，法官就不會(huì)出現(xiàn)歧義。為什么？因?yàn)樗麄兊姆�律�?guī)則對(duì)這樣的情形規(guī)定的非常具體和明確。德國的法律規(guī)定：一方面，在證書上有簽名的時(shí)候，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)署名的真實(shí)性加以說明，當(dāng)事人對(duì)證書不做說明而且在其他陳述中對(duì)證書的真實(shí)性提出爭執(zhí)時(shí)，視為已經(jīng)承認(rèn)該證書；另一方面，證書上的簽名的真實(shí)性已經(jīng)被確定，而且證書上的手印也得到公證時(shí)，具有該署名的證書記載也被推定本身是真實(shí)的。當(dāng)然，這是一個(gè)可以被推翻的法律推定，可以通過提供相反證據(jù)將其推翻掉。但是，按照德國法的規(guī)定，前提問題是：誰來負(fù)擔(dān)簽名或者手印的舉證責(zé)任呢？比如：我提供一張借據(jù)并主張為肖老師簽署的，肖老師否認(rèn)。那么，是由我來證明簽名是肖老師簽的，還是由肖老師來證明簽名非其本人所簽？我們的審判實(shí)務(wù)中，就有很大差異：有點(diǎn)法院認(rèn)為，既然肖老師否認(rèn)簽名為自己所簽，肖老師就應(yīng)該舉證；但是也有法院認(rèn)為，既然肖老師提出了異議，則原告我還需繼續(xù)證明上述簽名為肖老師所簽。在我國，對(duì)此問題的實(shí)務(wù)操作差異非常大。但是，按照德國法的規(guī)定就非常簡單：我主張借條為肖老師簽的，則我必須提供證據(jù)來證明、負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。能夠證明借條確實(shí)為肖老師所簽后，就可以推定借條的內(nèi)容也是真實(shí)的，當(dāng)然這種推定是可以被推翻的，因?yàn)榇蠹叶贾�道，現(xiàn)在盡管有借據(jù)但不見得一定有真實(shí)的、合法的借款關(guān)系，這張借條很可能是一筆賭債或者愛情保證金等。在這一方面，日本民訴法對(duì)此也有明確規(guī)定。按照德國和日本的規(guī)定，法院對(duì)文書的審查分兩個(gè)階段進(jìn)行：首先，應(yīng)該審查文書上的簽名是否真實(shí)；再審查文書內(nèi)容是否真實(shí)。也就是說，如果對(duì)方當(dāng)事人否認(rèn)文書非自己書寫、簽名非自己所簽，那么以該文書來證明自己主張事實(shí)的一方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。相較而言，我國對(duì)此只有兩條半的規(guī)定，就顯得非常粗糙了。就法律責(zé)任來說，規(guī)定的越具體、越細(xì)致，就越不容易發(fā)生爭議�；�于這樣一種考慮，我主張?jiān)趯?duì)證據(jù)進(jìn)行修訂的時(shí)候一定要注意細(xì)節(jié)。管理學(xué)上不是有這樣一句名言：細(xì)節(jié)決定成敗。今天我講的內(nèi)容就到這里。

    主持人肖建國教授：

    非常感謝李老師給我們?nèi)嗣翊髮W(xué)法學(xué)院的師生提供這樣一個(gè)講座！李老師是一位孜孜不倦專研民事訴訟理論的謙謙學(xué)者，在講座中李老師提到的許多觀點(diǎn)，都是非常重要的，我本人也是非常地贊同。李老師在講座中涉及到的問題相當(dāng)?shù)膬?nèi)容與最高法院關(guān)于證據(jù)制度規(guī)定內(nèi)容進(jìn)行修改的草案是有關(guān)系的。我理解，我們民事訴訟證據(jù)制度比較重大的三個(gè)問題有，舉證責(zé)任如何分配的問題；當(dāng)事人如何收集證據(jù)的問題；關(guān)于證人出庭、作證、拒絕作證的相關(guān)程序規(guī)定。今天李老師非常集中的講了其中的第一個(gè)問題，講解的非常的透徹、清晰。李老師所提到的最高法院公報(bào)中的兩個(gè)案例，是公報(bào)中為數(shù)不多的關(guān)于舉證責(zé)任的案例。李老師所提到的通過完善民事實(shí)體法的相關(guān)立法來進(jìn)一步明確各種民事實(shí)體法律關(guān)系中舉證責(zé)任的分配規(guī)則，這樣一種見解我是非常同意的。另外李老師提到了預(yù)決事實(shí)的理論基礎(chǔ)、是不是基于既判力而產(chǎn)生了預(yù)決事實(shí)都做了自己的分析，我認(rèn)為非常正確，還是要區(qū)分既判力可能只是基于判決主文、判決理由可能產(chǎn)生預(yù)決效力，當(dāng)然預(yù)決效力也可能會(huì)帶來許多的弊端，那么李老師的這些思考、擔(dān)憂，我認(rèn)為是非常必要的，很有道理的。尤其是關(guān)于仲裁裁決這樣一種預(yù)決性的問題，我的觀點(diǎn)與李老師的觀點(diǎn)也是十分一致的，因?yàn)橹俨檬欠钚斜Ｃ苄栽瓌t，跟審判公開性原則是完全相反的一種程序安排，當(dāng)事人雙方手拉手到仲裁庭去仲裁，這種情況下如果聽任一個(gè)仲裁裁決能夠?qū)Φ谌�方產(chǎn)生一種預(yù)決效力，這樣一種仲裁裁決是非�？膳碌�。我們現(xiàn)在《物權(quán)法》第28條第2款里面規(guī)定基于仲裁裁決書可以引起物權(quán)變動(dòng)，這樣一種規(guī)定也是前所未有的，恐怕也是中國的特色。所以我們中國的民事立法還是存在許多問題的。因此，我是非常同意李老師的觀點(diǎn)，即不能在這次民事訴訟法修改時(shí)將仲裁裁決的預(yù)決效力寫入免證事實(shí)當(dāng)中。今天民事訴訟法全面修改系列講座已經(jīng)是第四講了，李老師為我們做了一場非常精彩的講座，讓我們大家共同分享了李老師這樣一種非常深邃的法解釋學(xué)的學(xué)者的演講，李老師能夠在百忙之中抽出時(shí)間來與我們共享才智，讓我們?nèi)舜蠓▽W(xué)院的老師、同學(xué)們都是受益匪淺，感謝我們同學(xué)們的積極參與，今天的講座就到此為止，謝謝大家的參與！

日期：2011-7-28 11:23:16 | 關(guān)閉 |  分享到：