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論侵權(quán)法與女性——女權(quán)主義侵權(quán)法學(xué)評析

http://m.ggmww.com　 2011-7-27 14:42:34　 來源：中國民商法律網(wǎng)

論侵權(quán)法與女性——女權(quán)主義侵權(quán)法學(xué)評析

　　演 講 人：徐愛國

　　北京大學(xué)法學(xué)院教授，西方法律思想史研究會(huì)副會(huì)長兼秘書長

　　評 議 人：徐 昕

　　北京理工大學(xué)法學(xué)院教授，司法高等研究所主任

　　侯 猛

　　對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院院長助理，副教授，法學(xué)博士

　　劉坤輪

　　中國政法大學(xué)法學(xué)教育研究所講師，法學(xué)博士

　　主 持 人：孟 強(qiáng)

　　北京理工大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士

　　時(shí) 間：2011年3月25日（周五）晚7點(diǎn)

　　地 點(diǎn)：北京理工大學(xué)7號(hào)樓108模擬法庭

　　主 辦：北京理工大學(xué)法學(xué)院

　　協(xié) 辦：德恒律師事務(wù)所

　　主持人：各位老師、各位同學(xué)，大家晚上好，今晚是“民商法名家講壇”第二講，我們非常榮幸地邀請到西方法律思想史研究會(huì)副會(huì)長兼秘書長、北京大學(xué)法學(xué)院的徐愛國教授為大家舉行一場侵權(quán)法與女性的講座來對女權(quán)主義侵權(quán)法學(xué)進(jìn)行評析，徐教授的專業(yè)是西方法律思想史，但他對英美侵權(quán)法也有很深入的研究，在民法領(lǐng)域也有很大的影響，今天的講座是從女權(quán)主義角度出發(fā)對侵權(quán)法進(jìn)行解析，相信跟大家以前聽過侵權(quán)法學(xué)講座都會(huì)不一樣，一定是一場別開生面的侵權(quán)法講座。同時(shí)我們還榮幸地邀請到我校司法高等研究所主任徐昕教授、對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院助理侯猛副教授和中國政法大學(xué)法學(xué)教育研究所講師劉坤輪博士出席并進(jìn)行評議。讓我們以熱烈的掌聲歡迎各位老師的到來。（掌聲）有請徐愛國教授開始今天的演講。（掌聲）

　　徐愛國：今天很榮幸能來到北京理工大學(xué)做講座，定這個(gè)題目的時(shí)候，孟強(qiáng)老師問把女性主義變成女權(quán)主義可不可以，覺得同學(xué)們對女權(quán)主義熟一點(diǎn)，而對女性主義不太熟悉，在男性眼中，女性主義與女權(quán)主義沒有什么大的差異，可能對女性來講，對女性和女權(quán)主義來說是有很大的差異，比較偏激的女權(quán)主義者喜歡用女權(quán)主義這個(gè)詞，比較溫和的女權(quán)主義者喜歡用女性主義這個(gè)詞，是翻譯的問題。有一點(diǎn)是比較明確的，女權(quán)主義也好，女性主義也好，它們之間是充滿了互相的爭吵和辯論的，但是雖然它們內(nèi)部爭論得很厲害，卻一致對外，共同抗議男權(quán)主義。

　　今天的講座分為四個(gè)部分，第一是談一談一般性問題——侵權(quán)法的性別問題，接下來三個(gè)問題是具體的從侵權(quán)訴訟的三種形式來看女人在侵權(quán)法中的地位以及如何評價(jià)，法律本身就是多面的范圍，從不同的角度看法律，都對法律有不同的認(rèn)識(shí)。

　　今天的講座是從耶林的作品開始，他的口號(hào)是為權(quán)利而斗爭。其主題思想是人類社會(huì)的發(fā)展與法律的發(fā)展都是經(jīng)過人類之間的某種斗爭與爭斗換來的。法律的發(fā)展是主觀權(quán)利向客觀權(quán)利的變化，所以法律史中充滿了斗爭史。作為人群來講，每一種人由于社會(huì)地位的不同，所代表的利益就不同，每一種不同利益的人，在法律上都有各自的訴求。以至于從證據(jù)學(xué)的角度看的話，任何一種法律都是不同利益的一種回應(yīng)，從歷史的角度看，貴族、平民、教士、律師、市民等主體因素、黑人與白人、同性戀與異性戀、非主流人群與主流人群、男人與女人一直在法律的戰(zhàn)場上搏斗，從這幾類二元對立的關(guān)系來看，應(yīng)該說男女之間的斗爭是最為慘烈的，因?yàn)閺母怕噬戏治�，男人和女人的比例是趨于一致的，所以更加慘烈一些，從法律的性別特征來看法律的性取向的話，一般認(rèn)為法律的性別是男性，為什么？因?yàn)榉�律作為本身來講，不管是從立法、司法的角度來看，它都是公共權(quán)力的內(nèi)容，公共權(quán)力掌握在立法者手里、司法者手里、法學(xué)教授的手里，由于立法者、司法者、法律研究者大都是男性，以至于法律本身都充滿了男性的味道，在中國似乎有點(diǎn)差異，如今的法學(xué)教育，法學(xué)的學(xué)生、法學(xué)的教授中女性人數(shù)都已經(jīng)超過了男性，從整體的法律發(fā)展史上看，基本上法律的領(lǐng)域都是由男性來控制的，從女性的角度來講，女性的普選權(quán)到二十世紀(jì)二十年代才得以確定，男性基本上占據(jù)了法官的位置。在1970年之前，幾乎沒有女學(xué)生學(xué)法律，女性法學(xué)教授就更少了，公共權(quán)力歸屬于人類法律的性別，我們通常所理解的法律的基本特征——法律的肯定性、明確性、合理性，這些詞都是男性的特征，因?yàn)橹挥心腥瞬胖v肯定的、明確的、合理的。我們通常講法律是權(quán)利的確定和保障，對權(quán)利的訴求本質(zhì)也是男性的標(biāo)志，是男性好斗心理在法律上的表現(xiàn)，因此女性主義者對法律的一種評價(jià)，認(rèn)為法律體現(xiàn)的是男權(quán)的中心主義，法律本身就是一種性別歧視的工具，或者說是男人對女人的一種迫害。這是對法律一般特性的了解，如果回到侵權(quán)法領(lǐng)域，同樣來看一下侵權(quán)法本身的性別特征，什么是侵權(quán)法大家一直在考慮，也沒有什么明確的說法。大陸法系對侵權(quán)法的理解和英美法系對侵權(quán)法的理解是不完全一樣的，大陸法系講求的是某種形式的合理性和一般性，由于講形式一般性，使得法律排除了性別的差異，對所有的人都是一樣的，是否構(gòu)成侵權(quán)行為，看它的要素，是需要追償?shù)囊环N債，是否構(gòu)成侵權(quán)就從所謂侵權(quán)構(gòu)成的四要素或五要素來看，從法律關(guān)系的大陸法系的角度來說，性別的特征要通過專門的立法形式對于女性進(jìn)行特殊的保護(hù)，司法機(jī)關(guān)對于特殊案件的保護(hù)很難體現(xiàn)出來，反過來說，英美法系本身就是一個(gè)對抗制的體系，法官在司法的過程中，法官的個(gè)性、經(jīng)驗(yàn)、教育程度、性別都會(huì)決定某種判斷，以至于在判決當(dāng)中，對于男性的看法和對于女性的看法，以至于對一個(gè)事實(shí)法律的評判，都帶有他濃厚的性別特征，導(dǎo)致了美國法學(xué)中女性主義者對于侵權(quán)法的深入研究，比較典型的來說，從英美法系研究侵權(quán)法的話，終極性的要素，什么叫做侵權(quán)，侵權(quán)是一種不當(dāng)?shù)男袨�，什么叫做不�?dāng)?shù)男袨椋�不�?dāng)?shù)男袨榫褪潜灰暈榈赖律峡勺l責(zé)的行為，也就是被告的行為被這個(gè)社會(huì)上普通的成員所不能容忍，認(rèn)為他的行為是道德上可譴責(zé)的。那么道德上可譴責(zé)性的標(biāo)準(zhǔn)是什么？終極的標(biāo)準(zhǔn)就是英美法系中理性之人的標(biāo)準(zhǔn)，如果一個(gè)社區(qū)的一個(gè)普通的人認(rèn)為行為是不當(dāng)?shù)�，就可能�?gòu)成侵權(quán)行為，如果一個(gè)社區(qū)的人認(rèn)為是可以容忍的，就不會(huì)構(gòu)成是一個(gè)侵權(quán)行為，那么既然侵權(quán)法的核心要素就是理性之人的標(biāo)準(zhǔn)，那么這個(gè)理性人是一個(gè)男人還是一個(gè)女人，就決定他是侵權(quán)行為還是不是侵權(quán)行為，比較典型的一個(gè)具體的例子：

　　一個(gè)醉鬼上火車，警察要把醉鬼推下火車，警察在推這個(gè)醉漢的過程中，醉漢隨手拽了一下旁邊的女士（本案原告），女子因醉漢拽了一把，因此患上了抑郁癥、麻痹癥和不安癥，她把鐵路公司告上法庭，認(rèn)為原告在被告的火車上被醉漢拉了一把，使心理受到創(chuàng)傷，于是向鐵路公司提起訴訟，（受傷的女子為原告，鐵路公司為被告），被告在他的火車上使他的旅客受傷，他應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)行為責(zé)任嗎？終極的標(biāo)準(zhǔn)可能是，從一個(gè)理智的人的角度看，這位女子被一個(gè)醉漢拽了一把，是不是一種嚴(yán)重的創(chuàng)傷呢？具體來講，鐵路公司對于火車上這位女子負(fù)有注意的義務(wù)嗎？他盡到注意的義務(wù)了嗎？這位女子在火車上被醉漢拽了一把以至于身心受到創(chuàng)傷，是可以合理的被遇見的嗎？一個(gè)男人和一個(gè)女人對此的看法是不一樣的，從男性的視角看，原告因?yàn)檫@么小的一件事不至于患上心理疾病或創(chuàng)傷，但是女人的角度就不一樣，她們認(rèn)為女人是容易受到驚嚇的，這位女子應(yīng)該得到補(bǔ)償。由于這個(gè)緣故，女性主義者認(rèn)為所謂侵權(quán)法上的理性之人的標(biāo)準(zhǔn)無非是一個(gè)男性的標(biāo)準(zhǔn)。早期的rationable man這個(gè)詞經(jīng)過女性學(xué)家們的批評之后，法學(xué)家們開始把rationableman這個(gè)詞說成rationableperson但是女性主義者還是不干，他們希望說成是rationablewoman,這是他們最核心的訴求。最早以女性主義的看法來探討侵權(quán)法，可以追溯到1982年的一位心理學(xué)家，她的名字叫做卡羅•吉利甘，發(fā)表了一本著作，著作的名字叫《以一個(gè)不同的聲音》，是心理學(xué)的著作，這本書中介紹了男人和女人道德發(fā)展的一般的模式，批判了通常認(rèn)為的女人道德不誠實(shí)的看法，書中明確地講出女性是很難被理解的，男人在診斷女人心理的時(shí)候，永遠(yuǎn)不知道女人在想什么，不知道女人如何思考，不知道女人的思維模式，于是提出了女人和男人的二元差異性，男人易于喜歡抽象的規(guī)則主義演繹，而女人易于喜歡特定的場景；男人喜歡等級制，而女人喜歡平等性；男人喜歡正義和文明，而女人喜歡關(guān)懷和責(zé)任；男人喜歡個(gè)人的權(quán)利，而女人更傾向于人際關(guān)系，并且得出了女性可以包容男性的一切的結(jié)論，在這本書之后，后來進(jìn)一步發(fā)展，眾多的女性主義者對男人、女人的劃分達(dá)到了極致。羅列了一些基本上就這么多區(qū)別：男人是理性的，女人是非理性的；男人講求的是客觀的，女人講求的是主觀的；男人是主動(dòng)的，女人是被動(dòng)的；男人是喜歡思考的，女人是喜歡感覺的；男人是注意理智的，女人是注意情感的；男人喜歡文明，女人喜歡自然；男人是堅(jiān)強(qiáng)的，女人是脆弱的；男人是具有抽象性的，女人是喜歡具體性的；男人講原則，女人講個(gè)性；男人喜歡市場，女人喜歡家庭；男人喜歡國家，女人喜歡家務(wù)；（笑聲）男人喜歡公共領(lǐng)域，女人喜歡私人的領(lǐng)域；男人喜歡捍衛(wèi)，女人喜歡保護(hù)；男人喜歡支配，女人通常順從；男人崇尚一致性，女人喜歡多樣性；男人求義，女人求利（一片嘩然）；男人喜歡權(quán)力和財(cái)產(chǎn)，女人喜歡關(guān)心和責(zé)任；男人喜歡議論國家，女人喜歡健康和安全，這些印證了一句話，就是男人和女人來自不同的星球，男人來自火星，女人來自水星，兩種不同星球的人是無法溝通的。寫完這本書之后，二十年后又發(fā)表了一篇文章來回憶他發(fā)表《以一個(gè)不同的聲音》之后二十年來的感想，他說那本書出版之后引起很大的震動(dòng)，大家開始關(guān)注男人和女人的差異性，有次他去咖啡廳去喝咖啡時(shí)，一個(gè)女服務(wù)員找到他，告訴他，自從看到他的書之后才知道自己的婚姻為什么不幸。過了幾天被一個(gè)男性攔住住問他是不是那本書的作者，他說是，那個(gè)男人說“我一直不知道自己的老婆為什么離開我，看了你的書我才知道他離開我的真實(shí)原因是什么�！蹦敲催@形成了一種共識(shí)，就是男人和女人在法律的領(lǐng)域中，和在侵權(quán)法的領(lǐng)域中，差異性是比較大的，從學(xué)術(shù)的領(lǐng)域來講，男人所擅長的法學(xué)領(lǐng)域和女人所擅長的法學(xué)領(lǐng)域是不同的，一個(gè)知名的法學(xué)家認(rèn)為，男人所擅長的法學(xué)領(lǐng)域都是法學(xué)當(dāng)中的硬法的領(lǐng)域，比如說憲法、商法、稅法，而女人一般出成效的基本上局限于婚姻法、家庭法、勞動(dòng)保障法、社會(huì)保障法及人權(quán)法等等。這是不同的學(xué)科的分類體現(xiàn)的男女性別的差異性，那么從被告的行為來講，被告在做一件犯罪或侵權(quán)行為的時(shí)候，他的性別差異也會(huì)決定他的思維模式和行為模式。如一個(gè)貧困母親生病，她的孩子，一個(gè)兒子，一個(gè)女兒都為母親的病情著急，都想去藥店偷藥，對于偷與不偷，男孩子與女孩子的心理是不一樣的，男性偷與不偷遵循的是成本效益的計(jì)算，也就是漢德公式和波斯納的成本效益分析，他去偷藥帶來的利潤是母親的病能夠好轉(zhuǎn)，而付出的成本就可能被法律制裁，男性從偷藥成功和被抓受到懲罰做比較，然后決定偷與不偷。而女性偷與不偷考慮的不是成本上的計(jì)算，而是考慮是，如果偷這個(gè)藥，周圍的人是如何來看我，我以后將如何與周圍人和睦相處，以此來決定她是偷還是不偷藥。從法官的角度看，一個(gè)男性法官和一個(gè)女性法官在判案過程中追尋的思路也不同，一個(gè)男性法官遵循的是誠實(shí)真實(shí)性、客觀標(biāo)準(zhǔn)、合理性、抽象和非個(gè)性化的，而女性法官遵循的是什么場景、他的感覺，他的情感，他的意愿，他的主觀標(biāo)準(zhǔn)和個(gè)人的特征，從這些方面來講，法律也好，侵權(quán)法也好，充分體現(xiàn)了男性的一些特性和標(biāo)準(zhǔn)，而女性主義者要么區(qū)別男人與女人的區(qū)別，要么認(rèn)為法律是男性對女性的一種壓迫。

　　這是說的的第一個(gè)問題：侵權(quán)法的性別特征。那么第二個(gè)問題我們看一下精神損害賠償中的女性問題。首先來看英國1983年的一個(gè)案件，一位爸爸帶著三個(gè)孩子（兩個(gè)女兒和一個(gè)兒子），在公路上行駛時(shí)發(fā)生了交通肇事案件，事情發(fā)生后其中一個(gè)女兒當(dāng)場死亡，爸爸跟受傷的女兒、兒子被緊急送到醫(yī)院，妻子當(dāng)時(shí)與事故現(xiàn)場相差兩英里，一個(gè)小時(shí)后妻子得到消息，奔赴醫(yī)院，首先看到丈夫躺在床上，身上沾滿了泥土，臉上掛著傷，在那躺著，她女兒呢，也是臉上帶著傷，在床上可憐地躺著，兒子也在痛苦地呻吟，而且她還聽說另外一個(gè)女兒在車禍中死去了，完了之后，看到此情此景，妻子患上器官壓抑癥和人格的變化，于是妻子把肇事司機(jī)告上法院。此類交通肇事案件實(shí)際上有兩種法律效果，一個(gè)是交通肇事司機(jī)與丈夫、孩子之間因交通肇事引起的事故責(zé)任，另一個(gè)這個(gè)地方要談到的是，這個(gè)女子看到自己的丈夫受傷、看到自己的孩子受傷之后，她自己情感受到了很大的創(chuàng)傷，于是以這位女子作為原告告肇事司機(jī)，因?yàn)樽约旱木�神受到傷害，提起侵�?quán)訴訟的賠償，在這個(gè)案件之中，這位女子原告能得到法律的賠償嗎？而這個(gè)案件應(yīng)該說是引起了比較大的爭議性，一直打到貴族院。此類案件英國稱為神秘究告 美國法當(dāng)中有時(shí)稱為精神痛苦，或者精神損害性的痛苦，那么作為一般性的原則，不管是美國還是英國法律上都規(guī)定，要求被告主觀上是故意的、侵害的、惡意的，其行為是極端的、粗暴的、原告受到的損害是嚴(yán)重的，其中心的概念是粗暴的問題，被告的行為是否粗暴應(yīng)回到侵權(quán)法的立法原意——是不是一個(gè)社會(huì)的普通成員所能容忍的，這種情況下，拿這種情況分析這個(gè)案件的時(shí)候，有些問題可能得不到解決。案件的結(jié)果后面再說，那么接著說，在精神損害的案件中有兩種情況下，特別是和女性相關(guān)的，是否能夠得到賠償，侵權(quán)法上充滿了爭議。

　　第一個(gè)問題就是說女性只有心理上的創(chuàng)傷而沒有身體上的損害能否得到賠償？精神損害一般認(rèn)為是20世紀(jì)30年代才進(jìn)入到美國的法律，侵權(quán)法才被當(dāng)作一個(gè)獨(dú)立的侵權(quán)行為的訴訟，在此之前，精神損害只有伴隨人身傷害的時(shí)候才可以附帶提起，在二三十年代，精神損害作為獨(dú)立的侵權(quán)形式出現(xiàn)時(shí)，應(yīng)該說有個(gè)基本的條件，伴隨著精神損害，還要有身體上的癥狀，比如說受到驚嚇、他人的辱罵之后，由情緒比較低落、壓抑，發(fā)展到身體上起了生理的反應(yīng)，比如說焦慮，比如說不能夠維持自己的生活，最后發(fā)展到不能操持家務(wù)，只有得到生理上的反應(yīng)才能得到精神損害賠償，那么只有精神上的創(chuàng)傷沒有身體上的物理創(chuàng)傷是否能夠得到賠償是件比較麻煩的事，在此類案件中，按照數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)的資料，大部分的精神損害賠償訴訟都是由女人提起的，美國侵權(quán)法上明確地說精神賠償都是由女性提起，這與女人的習(xí)慣性流產(chǎn)相關(guān)，經(jīng)常的情況是女人目睹了丈夫及其近親屬的傷害，結(jié)果導(dǎo)致了她的休克、流產(chǎn)和死因，那么在此類案件下，女人有時(shí)很難得到法律的補(bǔ)償，其原因其一，法官一般都是男性擔(dān)任的，他們沒有女性的經(jīng)驗(yàn)，他們只能間接地從女性朋友或者妻子那里得到經(jīng)驗(yàn)從而作出判斷，另一方面就是如果說采用理性之人標(biāo)準(zhǔn)的話，理性之人通常有男人，即是說陪審團(tuán)的成員有女性的成員，女人對女人的態(tài)度有時(shí)候也是很難說清楚，通常的情況下，郊區(qū)的女人對城里的女人并不抱有同情心（笑聲），年老的女子對年輕的女子一般持有保護(hù)的態(tài)度，但是對漂亮和成功的女人，她們反而充滿了仇恨和嫉妒，即使在女人的審判下，女人是否能得到賠償也是值得懷疑的。

　　那么第二種情況，如果在侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)候，女人僅僅是一位旁觀者或者說她并不是一個(gè)事故的受害者的時(shí)候，她是否可以得到法律上的救濟(jì)呢？如剛才所說的1983年英國的案件，實(shí)際上就是這個(gè)情況。交通事故發(fā)生的時(shí)候加害者是這個(gè)肇事司機(jī)，受害者是她丈夫和三個(gè)孩子，女子是離現(xiàn)場有兩英里并且是在一個(gè)小時(shí)候后得到消息，趕到醫(yī)院，在時(shí)間和空間上都有差距的情況下，她受到了驚嚇，她是否可以得到賠償呢？男人的標(biāo)準(zhǔn)和女人的標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，從男性的標(biāo)準(zhǔn)講，這種情況是不能得到補(bǔ)償?shù)�，為什么？因�(yàn)槿绻�在這種情況下都要求這位司機(jī)賠償這位女子的話，也許這位女子遠(yuǎn)在澳大利大的妹妹要求得到賠償，因?yàn)樗�的姐夫和外甥受傷，也就是說這個(gè)妻子并不是交通事故本身的受害者，只是個(gè)旁觀者，如果把侵權(quán)法的責(zé)任擴(kuò)充到旁觀者的話，那么侵權(quán)法的手就伸得太長了，就會(huì)遏制被告所有有風(fēng)險(xiǎn)的行為，以至于所有的人都不敢開車了，因?yàn)殚_車出現(xiàn)交通事故的話，會(huì)對受害者所有的親朋好友承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，所以按照普通的侵權(quán)法規(guī)則，作為旁觀者是得不到侵權(quán)行為訴訟賠償?shù)�，理由是理性之人或者說理性之男人的要求，它所定的尺度是一個(gè)正常人是否能預(yù)料到損害的結(jié)果，如果一個(gè)正常人無法預(yù)料到損害的結(jié)果，那么被告是不承擔(dān)責(zé)任的。這是這個(gè)案件中稱之為旁觀者的規(guī)則，那么女人對此問題的看法就不一樣，她們會(huì)認(rèn)為，她們說在一個(gè)傳統(tǒng)的社會(huì)中，母親通常是未成子女的照顧者，兒童永遠(yuǎn)都能在附近找到他們的母親，兒女是母親感情生活的中心，當(dāng)一場交通事故發(fā)生的時(shí)候，肇事司機(jī)看到一個(gè)未成年孩子，就應(yīng)該想起他的母親，他的母親會(huì)看到當(dāng)自己的孩子受傷，內(nèi)心就會(huì)受傷，所以他對孩子的母親也負(fù)有注意的義務(wù)，所以相同的案件對一個(gè)女性來講，未成年人受傷，對其母親應(yīng)該負(fù)有注意義務(wù)，應(yīng)該能合理地遇見未成年人的母親所發(fā)生的傷害——由于巨大的差異性，由于被告的行為導(dǎo)致的精神損害，此案在最高審級時(shí)，法官確定了新的規(guī)則，新的規(guī)則規(guī)定，一般的情況下，旁觀者是得不到賠償?shù)�，但若出現(xiàn)三種情況時(shí)是可以得到賠償?shù)模旱谝唬�旁觀者與受害者之間存在著緊密的家庭關(guān)系（僅僅局限于配偶和父母子女關(guān)系）；第二，在時(shí)間和空間上，原告應(yīng)接近事故的現(xiàn)場（聽見、看到并第一時(shí)間趕到）；第三，如是從第三方得到的消息，是不能夠得到賠償?shù)�。主要的是集中前兩個(gè)方面，旁觀者與受害者之間的密切關(guān)系（第一點(diǎn)和第二點(diǎn)），并且在時(shí)間和空間上比較接近，在這三點(diǎn)全部具備的情況下，這位女子才能得到補(bǔ)償及救濟(jì)。這是說的第二種情況，那么這件事判決完畢后，應(yīng)該說女性主義者對結(jié)果還是比較滿意的，認(rèn)為在這次案件中法官和貴族們還是考慮到了女性的感覺和經(jīng)驗(yàn)。這個(gè)案子同時(shí)引起了法理學(xué)家的關(guān)心，美國的法理學(xué)專家德沃金曾在他的文章中詳細(xì)的分析了這個(gè)案件，也分析過一審、二審及終審的這個(gè)案件。德沃金是一個(gè)自由主義者，他所秉持的標(biāo)準(zhǔn)還是那個(gè)合理預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)正常人在當(dāng)時(shí)的情況下是否可以合理地遇見這位母親會(huì)受到傷害，按照德沃金的理論，不應(yīng)該得到賠償，在這個(gè)問題上，一個(gè)自由主義者和一個(gè)女性主義者還是存在著差異的，應(yīng)該可以說在德沃金寫這篇文章的時(shí)候，女性主義還沒有發(fā)展起來，以女性主義法學(xué)來探討侵權(quán)法的時(shí)候應(yīng)該追溯到二十世紀(jì)九十年代，德沃金在評論這個(gè)案件的時(shí)候還沒有意識(shí)到女性主義對此類案件的看法。好，那么這是第二個(gè)問題。

　　第三個(gè)問題就是人身傷害中的女性受害者的情況，在人身傷害中的加害者和受害者一般是不分男女的，從數(shù)據(jù)上分析，加害者基本上是男性居多，因?yàn)槟行砸恢北徽J(rèn)為是野蠻的、粗魯?shù)模ㄐβ暎┖途哂泄�擊性的，作為受害者是男性多還是女性多，或者說男性是容易受到武力的攻擊還是女性更容易受到攻擊，這會(huì)引起一些爭議。一方面認(rèn)為女性是容易受到攻擊的，因?yàn)榕�子是比較溫柔的、忍讓的、柔弱的，所以比較受到侵害；但是另一方面認(rèn)為女性比男性不一定多受到暴力的侵害，因?yàn)橐恍┠行缘奶卣�，如英雄氣概使他不忍心對女性下手，作為受害者一方，男性比女性更容易受到攻擊。在人身傷害的案件中，有幾類案件是跟女性密切相關(guān)的，第一類案件是受害者專門由女性來充當(dāng)?shù)�，比較典型的侵權(quán)法當(dāng)中都會(huì)涉及一些性方面的案件，比如說懷孕和生育，一個(gè)女性不想要孩子，找醫(yī)生做節(jié)育的手術(shù)，但是由于醫(yī)生的手術(shù)失敗，使這個(gè)女子懷孕了，女子把醫(yī)生告上法院，此類案件稱之為“不當(dāng)懷孕”的案件；另一種情況是女子懷孕之后，或者因?yàn)樽约菏菃紊�，或者因�(yàn)樽约罕粡?qiáng)奸，或者因?yàn)榇_定孩子具有先天的殘疾，不想把孩子生下來，找到醫(yī)生做流產(chǎn)的手術(shù)，由于醫(yī)生的過失，孩子還是生下來了，女子把醫(yī)生告到法院，此類案件稱之為“不當(dāng)生育”的訴訟；第三類案件是女子美容或者做隆胸手術(shù)，隆胸手術(shù)使身體的免疫力和抵抗力降低，女子受到驚嚇后的流產(chǎn)，或者永久性的損傷和死亡，都是女性受害時(shí)的情形。那么在此類案件中，女子要么起訴、要么勝訴，要么得到賠償，原因在于，首先從基督教來看，對生命的看法是不一樣的，他們認(rèn)為生命是屬于上帝的，女子一旦懷孕她只能把孩子生下來，如果女性的流產(chǎn)、終止懷孕、墮胎都是禁止的話，那么她提起訴訟的難度是比較大的；另外一個(gè)方面，涉及到隆胸手術(shù)和免疫力的降低，他們之間是否存在因果關(guān)系，永遠(yuǎn)都是醫(yī)學(xué)上的難題，通常提起的訴訟中都沒有明確的證據(jù)表明她的隆胸手術(shù)和她受驚嚇之間是否存在因果關(guān)系，就一般的公共政策而言，在受傷的女子與醫(yī)院之間，法官永遠(yuǎn)都是支持醫(yī)院的，為什么？因?yàn)槭芎φ邇H僅是女子一個(gè)人，而醫(yī)院所從事的事業(yè)是有利于人類健康、有利于人類繁衍的組織，這一點(diǎn)發(fā)達(dá)國家和中國情況并不完全一樣，因?yàn)槲鞣絿�家認(rèn)為醫(yī)院的工作是一種公益的事業(yè)，而中國的醫(yī)生比較黑一點(diǎn)。從美國的侵權(quán)法中看，大部分涉及受害者和醫(yī)院的訴訟中，總體上比較偏向于醫(yī)院的，偏向于醫(yī)院，女子勝訴的機(jī)會(huì)就大大的降低。最后為什么賠償比較低？這跟男性理解的侵權(quán)法是一樣的，侵權(quán)法的目的在于使受害者恢復(fù)到侵權(quán)行為發(fā)生之前的狀況。一個(gè)男人得到的侵權(quán)賠償和一個(gè)女人得到的侵權(quán)賠償是不一樣的，因?yàn)樵谏鐣?huì)中男人的掙錢能力和數(shù)量是大大超過女子的，若使受害者恢復(fù)到受害者之前的狀況下的時(shí)候，一般男性比女性得到的賠償多，反過來說，女人得到的賠償總是比男人得到的賠償較少。女性主義者對此是發(fā)出了很多的抱怨。對這類問題，整個(gè)法學(xué)界討論得也比較多，在談?wù)撆�子在家庭中所提供的家�?wù)勞動(dòng)所占家庭財(cái)產(chǎn)的份額時(shí)，女人從事的家務(wù)勞動(dòng)是不是可以變現(xiàn)的，是否可以從市場價(jià)格中計(jì)算的，離婚的時(shí)候，一個(gè)妻子跟丈夫平分家庭的財(cái)產(chǎn)，是否合適？有一個(gè)通常情況是可以確信的，女人在從事家務(wù)，男人在市場上拼搏，女人創(chuàng)造的價(jià)值相對男子來說被低估了。這是在人身傷害案件中的第一類，第一類頻繁發(fā)生在交通運(yùn)輸方面，在交通運(yùn)輸中，女性比男性更容易受傷，因?yàn)榕�性的日常裝束決定了，她的長裙、緊身衣和高跟鞋、上下鐵路或者公交車的時(shí)候經(jīng)常容易受傷，比如穿長裙的時(shí)候，自己容易踩到或者別人容易踩到會(huì)把她摔倒，上下車時(shí)會(huì)導(dǎo)致自己或別人踩到而摔倒，或者長裙掛在鐵路或車廂的掛鉤上，而且這個(gè)地面與火車和電車的踏板之間的高度也是以男人的步伐來設(shè)計(jì)的，地面和火車踏板之間的高度是14到18英寸，一個(gè)女子很難自如地一次性地跨越這個(gè)高度，即使不穿裙子的話，也很難跨越。而且高跟鞋走在火車不平的路上，經(jīng)常會(huì)摔倒或者卡在間縫中而受傷，通常情況下是母親帶著孩子一起出門的，常見的情形是一手提著手提箱，一手領(lǐng)著未成年的孩子，而懷孕女子身體臃腫，行動(dòng)不便等等，所有的這些情況都會(huì)引起女子出行的時(shí)候容易受傷，女性因此受到傷害提出訴訟時(shí)，會(huì)得到男性法官的嘲笑：明明知道會(huì)這樣，為什么還穿長裙或者高跟鞋出門呢？女性提出了反駁，為什么要穿這些是因?yàn)槟腥藢ε�人的期望�?/P>

　　這是第二類案件。第三類案件涉及到向有過錯(cuò)的第三方提出訴訟時(shí)，一個(gè)女性受到傷害后，要么加害人無錢賠償，要么加害人逃走，在找不到加害者時(shí)，女性找到相關(guān)的第三方請求賠償時(shí)，是否可以得到賠償？例如一個(gè)典型的案件：原告是一位女子向開發(fā)商買了一套房子，開發(fā)商在交房子之前有一個(gè)裝修，開發(fā)商對鑰匙的保管不善，最后鑰匙被裝修工偷偷的拿走，當(dāng)開發(fā)商把房子交給原告女性后，裝修工連同他的表哥拿著鑰匙到原告的房子把原告強(qiáng)奸了，女子把開發(fā)商告了，認(rèn)為開發(fā)商讓裝修工拿到鑰匙本身就是一種過失，由于這種過失才導(dǎo)致原告被強(qiáng)奸，最后導(dǎo)致了身心的傷害，這種情況下，開發(fā)商應(yīng)該賠償這位受害者嗎？開發(fā)商的過失使一個(gè)裝修工拿到了鑰匙后強(qiáng)暴了原告，原告對開發(fā)商提起了訴訟，作為開發(fā)商他構(gòu)成一種過失嗎？是否構(gòu)成過失又回到了侵權(quán)法的問題上去，第一，開發(fā)商對原告有安全保障的義務(wù)嗎？第二，他盡到了注意義務(wù)嗎？第三，開發(fā)商把鑰匙過失地讓開發(fā)商拿到手里，是原告受到傷害的事實(shí)上的因果關(guān)系嗎？或者是一種法律上的因果關(guān)系嗎？從這幾個(gè)方面去考察的話，最后落到兩點(diǎn)：第一，開發(fā)商對原告負(fù)有注意義務(wù)嗎？第二，他使鑰匙落到裝修工的手里和原告受到強(qiáng)暴構(gòu)成法律上的因果關(guān)系嗎？是否構(gòu)成法律上的因果關(guān)系最后又轉(zhuǎn)化為另一種標(biāo)準(zhǔn)，什么標(biāo)準(zhǔn)呢？可預(yù)見性的標(biāo)準(zhǔn)。也就是在當(dāng)時(shí)的情境下可以合理預(yù)見損害的發(fā)生嗎？如果是不可以合理地預(yù)見，那么這位女子將得不到法律的救濟(jì)，如果能夠合理地預(yù)見，那么他將承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任，這就是受害者女性向第三方求償?shù)陌讣�。對于此類案件，男性的�?biāo)準(zhǔn)和女性的標(biāo)準(zhǔn)又不一樣，以男性的標(biāo)準(zhǔn)來分析，這樣的事是不可以預(yù)料到的，沒有達(dá)到實(shí)質(zhì)性的法律上的因果關(guān)系，是不能得到賠償?shù)�；但以女性的�?biāo)準(zhǔn)來分析，認(rèn)為不可以合理預(yù)見是男性的一種標(biāo)準(zhǔn)，為什么這樣說？因?yàn)椋�可能跟美國的現(xiàn)實(shí)有關(guān)。一個(gè)人一輩子當(dāng)中被強(qiáng)奸的概率是很高的，據(jù)統(tǒng)計(jì)，性侵害的比例是六比一，在這種情況下，作為一個(gè)女子或者女顧客被強(qiáng)暴應(yīng)該被合理地注意到，因?yàn)閺男〉臅r(shí)候她就被自己的長輩教育到：要注意自己的安全，特別是性方面的安全，不要受到強(qiáng)暴，從小就有這樣的陰影存在著，從女性的角度看，被強(qiáng)暴的幾率是可以合理地預(yù)見的，概率是比較高的，從男性的角度講，被強(qiáng)暴的幾率是不可以合理地預(yù)見的，那么在這個(gè)案件中，法官還是支持了開發(fā)商，認(rèn)為此結(jié)果是不可以合理預(yù)見的，女性主義者對此提出了強(qiáng)烈的批評，她們說本案法官所指可預(yù)見性是對理性男性而言的可預(yù)見性，而不是對理性的人們而言的可預(yù)見性。前面一個(gè)是rational man ,后面一個(gè)是rational person,這是說的第二個(gè)方面，那么對人身的傷害進(jìn)行分析的話，三種不同類型的案件，那么法律有些地方是可以予以補(bǔ)救的，有些地方是無法預(yù)見的，比如說第二類案件，在交通運(yùn)輸方面，法律改善相應(yīng)的交通設(shè)施就可以避免女性受到傷害，這是可以得到改變的，那么對于第一類案件，女性特別的受害案件中，可以通過專門的成文法對女性特殊的保護(hù)也是可行的，第三類案件就比較難了，因?yàn)樵谶@個(gè)問題上，男性的標(biāo)準(zhǔn)和女性的標(biāo)準(zhǔn)差異比較大。

　　好，這是說的第三個(gè)方面。第四個(gè)方面是談?wù)撘幌滦则}擾的問題，在美國法中，首先提出性騷擾的是1979年美國密歇根大學(xué)的法學(xué)院教授凱瑟琳-麥金儂女士，在侵權(quán)法中或女性主義法中，地位比較高的人，一個(gè)就是麥金儂，用西方馬克思主義的原理來分析男人和女人之間的戰(zhàn)爭，影響比較大，另一個(gè)就是剛才提到的吉利甘，她提出了不同的聲音，代表了女性的兩個(gè)重要的派別，一個(gè)是極端的西方馬克思主義女性主義，一個(gè)是自由主義者或者是文化學(xué)上的女性主義迎合自由主義，麥金儂強(qiáng)調(diào)男人與女人是壓迫與被壓迫、統(tǒng)治與支配的地位，吉利甘強(qiáng)調(diào)男性與女性的不同，也不完全一樣，在提出性騷擾的問題上麥金儂在1979年發(fā)表了一個(gè)著作，叫做性騷擾與性別歧視——職場女性困境，第一次提出了性騷擾的概念，然后提出了這個(gè)概念之后，不管是在侵權(quán)法領(lǐng)域還是私法領(lǐng)域，都有了深入的發(fā)展，那么最先提出這個(gè)性騷擾問題，與當(dāng)時(shí)的歷史背景是密切相關(guān)的，涉及美國六十年代一系列的運(yùn)動(dòng)，如：青年運(yùn)動(dòng)、黑人運(yùn)動(dòng)、女權(quán)運(yùn)動(dòng)等等，那個(gè)時(shí)候相比較而言，黑人運(yùn)動(dòng)是處于主導(dǎo)運(yùn)動(dòng)，女權(quán)運(yùn)動(dòng)是附帶的運(yùn)動(dòng)，由于這些黑人運(yùn)動(dòng)才有了1964年美國國會(huì)通過的《民權(quán)條例》第七條，明確規(guī)定禁止基于性別、膚色、種族、宗教、或者民族等雇傭上不平等的歧視，那么據(jù)資料表明，當(dāng)時(shí)性別的歧視還不怎么突出，是后來起草人偷偷地放進(jìn)去的，附帶通過的，那時(shí)男女之間性別的歧視還不是很嚴(yán)重，到了二十世紀(jì)八九十年代的時(shí)候，通過了新的條款，女性在民權(quán)法律當(dāng)中找到了性別歧視的法律依據(jù)，然后開始了轟轟烈烈的女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)與女性主義運(yùn)動(dòng)，在1972年成立了平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)，接受受害人的訴求，提出基本類型的性騷擾的問題，第一，關(guān)于性雇傭條件、性交換的一種騷擾；第二種情況就是敵意的工作環(huán)境，雖然沒有提出性交換的條件或者要求，但是他所創(chuàng)造的敵意的環(huán)境使女性在工作中處于劣勢地位。在1991年國會(huì)通過了議案，對于性騷擾可以判定賠償或者懲罰性的賠償，規(guī)定了5-30萬的最高的限額賠償。成文法出來之后，出現(xiàn)了大量的性歧視的訴訟，一開始女性主義者想通過公法的領(lǐng)域或憲法的訴訟來保障婦女在工作當(dāng)中免受性騷擾，但是女性主義者試圖把民權(quán)法轉(zhuǎn)移到侵權(quán)法中，理由是什么，后面還會(huì)說到。一個(gè)比較近的案件，成文法出來之后各地的法院系統(tǒng)根據(jù)各地區(qū)的聯(lián)邦地區(qū)的法院和巡回法院的法官們，對于性騷擾的案件看法是不完全一樣的，接著又進(jìn)行了修改。找到2002年的一個(gè)案件，案情是這個(gè)樣子的，原告，一個(gè)女子本來是一個(gè)夜店的服務(wù)員，在夜店服務(wù)的時(shí)候認(rèn)識(shí)了男人A，這個(gè)A和女服務(wù)員聊得很開心，A向女服務(wù)員提議不要在夜店工作了，到A的公司去工作，夜店的女服務(wù)員在A的推薦之下去了A所在的公司應(yīng)聘，成功后，女子在A的手下工作，工作兩周之后，A約女子下班之后出去談?wù)�，談的時(shí)候這個(gè)A就對女子說了自己的婚姻狀況，說自己怎么婚姻的不幸，感情的失落，并談?wù)摿怂�與他周圍的工作女伙伴之間的風(fēng)流韻事，并提出要與女子發(fā)生性關(guān)系，原告拒絕了A 的要求，A之后就對女子設(shè)置了敵意的工作環(huán)境，具體的案件具體的事實(shí)：第一種情況，A為女子安排了疑難性的工作，其次讓她在A的電腦前工作，而他電腦保護(hù)屏是一張幾乎全裸的女子照片，第三利用這位女子向A遞電話時(shí)，A故意碰女子的手，再后來有兩次A向女子展示男性生殖器的撫慰器，女子想申請升遷時(shí)，A讓原告畫一張類似男性生殖器的播種機(jī)的一張圖畫，在一場慈善會(huì)議上，A帶去了原告，并拒絕把女子帶回來，最后A讓女子起草一個(gè)文件，文件上有妓女合法化的內(nèi)容，原告無法忍受這種工作環(huán)境，后辭職，并以性騷擾上告公司，女子提出的訴訟根據(jù)有兩個(gè)，第一，A明確提出了性交換與性交易的要求；第二，設(shè)置了敵意的工作環(huán)境。這種案件女子可以可到賠償嗎？初審的時(shí)候陪審團(tuán)與聯(lián)邦法院支持了原告的訴求，被告不服上訴到了第八巡回法院，那么第八巡回法院最后的結(jié)果是駁回下級法院的判決，認(rèn)為性騷擾不成立，核心的問題是，A的行為尚未達(dá)到十分苛刻和非常嚴(yán)重的程度，這個(gè)案件判決之后一直被后來同轄區(qū)的法院引用，因此也遭到女性主義者嚴(yán)厲的批評，女性主義者認(rèn)為這個(gè)判決本身保持了男性的視角，忽視了女性的經(jīng)驗(yàn)，對女性存在著性別的歧視，他們說同樣一件事情女性的感覺和男人是不同的，通常男人認(rèn)為是無害的或者無辜的語言和行動(dòng)，甚至是吹捧的行為，對女子來講就會(huì)感到羞辱和苦惱，或者是煩惱、壓抑和煩躁，有的女性法學(xué)家因此舉了例子，說一個(gè)男人向一個(gè)女子提出性要求，或者一個(gè)女子向一個(gè)男子提出性要求，男女之間的感受是不一樣的，一個(gè)男子向一個(gè)女子提出性要求，這位女子認(rèn)為是對她的歧視，如果她不樂意的話，但是女子向男子提出性要求，男子會(huì)感到非常地羞辱或者痛苦。這種訴訟曾被認(rèn)為是一種憲法的訴訟，第二，一個(gè)漂亮的女子在公司上班，他有一個(gè)男上司和一個(gè)女上司，男上司和女上司同時(shí)愛上了這個(gè)女子，這位男上司可以娶這個(gè)女子為妻子，而女上司則不可以娶這個(gè)女下屬為妻子，因?yàn)榛橐龇ㄒ�求是的異性婚姻而不是同性的婚姻，女上司因此對發(fā)布婚姻法的機(jī)關(guān)提起訴訟，認(rèn)為婚姻法是對女性的一種性別的歧視，為什么一個(gè)男人可以娶一個(gè)女人，而一個(gè)女人不能娶一個(gè)女人呢？是不是一種法律上的不平等呢？第二個(gè)觀點(diǎn)是在憲法訴訟中出現(xiàn)這樣的問題，如果從一個(gè)男性的角度講的話，在普通法中，一個(gè)男子向一個(gè)女子提出性要求再正常不過了，但是女人感覺不可以容忍，為什么呢？因?yàn)橐粋�(gè)男子向一個(gè)女子求婚是被認(rèn)為很正常的，如一個(gè)女子向一個(gè)男子提出性要求的話，男子只會(huì)哈哈一樂，搖搖頭就離開了，當(dāng)然這里指的不是普通的女子，更經(jīng)常見的是在街頭中的女子。一開始在性騷擾領(lǐng)域提起的是因該說公法領(lǐng)域或者是憲法領(lǐng)域，但是女性主義者是不滿意通過公共領(lǐng)域來保護(hù)女子的就業(yè)環(huán)境的，她們試圖把性騷擾和法律的戰(zhàn)場引申到私法領(lǐng)域，想通過侵權(quán)法來救濟(jì)這些受騷擾的女子，并提出了幾個(gè)理由：第一個(gè)理由是按照民權(quán)法的規(guī)定，被告只能是他所在的公司和部門經(jīng)理以上的官員，對于同事進(jìn)行性騷擾的人，工作伙伴的性騷擾，他是不能夠被提起訴訟的，但是用私法、侵權(quán)法來解決性騷擾的問題是不一樣的，因?yàn)檫@個(gè)時(shí)候女子受到的是身心的傷害，是可以啟動(dòng)私法救濟(jì)的，第二個(gè)理由是民權(quán)法的目的是提供平等的就業(yè)機(jī)會(huì)，和補(bǔ)償性騷擾的女子身心受到的傷害，所以啟動(dòng)侵權(quán)法領(lǐng)域能夠更好地保護(hù)受到性騷擾的女子，第三個(gè)理由是民權(quán)法的救濟(jì)是有限的，它只能夠恢復(fù)其工作來使她得到升遷或者彌補(bǔ)損失，而侵權(quán)法在啟動(dòng)司法程序后，可以使受害人得到損害性賠償或者可以達(dá)到天價(jià)的補(bǔ)償，對女子的保護(hù)比較充分一些，最后一個(gè)理由民權(quán)法對性別歧視僅僅局限于在勞動(dòng)法和公法上的歧視，而社會(huì)意義上更廣泛的性騷擾沒有被括在內(nèi)，也就是意味著性騷擾僅僅是提出了性交易或設(shè)置了敵意的工作環(huán)境，通常我們認(rèn)定到的日常生活中的性騷擾，如故意的身體接觸、過分的關(guān)心、性暗示的信件或電話、物品、約會(huì)的壓力、性暗示的眼光和姿勢、以及性玩笑、性語言等等目前還尚未納入到法律救濟(jì)的內(nèi)容當(dāng)中去，隨著女性運(yùn)動(dòng)不斷地發(fā)展之后，涉及到性騷擾的訴訟還不斷地向前推進(jìn)，有一個(gè)教授在寫文章時(shí)引用到了相關(guān)的案例，涉及了很多關(guān)于性騷擾的案件，說一位四十多歲的女子，想要一個(gè)孩子，一個(gè)男子找到她說：“我已經(jīng)有幾個(gè)孩子了，可以有更多的孩子，你嫁給我吧。”這個(gè)女子就相信了這個(gè)男子，于是嫁給了他，過后發(fā)現(xiàn)這個(gè)男子是不可以再生育的，他已經(jīng)做了節(jié)育的手術(shù)，于是這個(gè)女子把這個(gè)男子告上法院，說男子欺騙了她，提到傷心之處，或者是故意的侵權(quán)，或者是婚約侵權(quán)，早期的一位女子和一位男子定了婚約，最后這位男子不娶女子了，毀了婚約，然后這位女子或女子的爸爸把這位男子給告了，所謂侵權(quán)法中關(guān)于婚約的案件，這樣類似的案件在早期的婚姻法當(dāng)中是保護(hù)女子的，男子毀約，女子的父母可以得到相應(yīng)的賠償，因?yàn)榕�子從訂婚到結(jié)婚都是價(jià)值上的曲線，訂婚一次，折價(jià)一次，訂婚多了，就不值錢了，從爸爸的角度來講，一般法是支持他的，因?yàn)樗�不能順利把女兒嫁出去，那么他還得繼續(xù)養(yǎng)著女兒，這好似一筆較大的開銷，因此而受到利益上的損害，所以法官還是支持這種訴訟的。后來女性主義興起以后，對此類訴訟是持否定的態(tài)度的，因?yàn)樗�畢竟把女子�?dāng)成了商品，等于是壓制了女性的某種自覺和自治，到了二十世紀(jì)六十年代隨著女性主義興起的時(shí)候，女性主義強(qiáng)調(diào)獨(dú)立、個(gè)性、自由、解放等，對此類傷心的訴訟是持支持的態(tài)度，對談到侵權(quán)法中提到關(guān)于夫妻和第三者之間的訴訟時(shí)是比較頭痛的，一個(gè)丈夫和一個(gè)妻子各自有了第三者，妻子能夠?qū)Φ谌�者提起侵�?quán)行為的訴訟嗎？這是關(guān)于婚姻法的問題，在中國的婚姻法中是不行的，這是中國婚姻法離婚時(shí)，過錯(cuò)第三方的話是要求夫或妻的責(zé)任。這位配偶的一方能夠?qū)Φ谌�者提起侵�?quán)的訴訟嗎？這是中國的婚姻法沒有解決的問題。此類案件在英美侵權(quán)法當(dāng)中這樣的訴訟是不存在的，那么在此類的案件中同樣存在著男人和女人之間的差異性，第一種情況下是丈夫有了第三者，第二種情況下是妻子有了第三者。那么第三者在第一種情況下是一位女子，在第二種情況下他是一位男子，那么在不分男女性別的情況下這兩種訴訟都是可以提起的，但是在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，第一種情況是很難提起的，第二種情況下是很容易提起的，也就是說一個(gè)妻子告第三者往往是很難付諸于實(shí)踐的，為什么？因?yàn)榈谝凰�提起訴訟滯后對她會(huì)不利，他丈夫也許因?yàn)橥庥鲎詈箅x開她，丈夫離開她她因此失去了生活的保障，特別是在古代社會(huì)，經(jīng)濟(jì)上不獨(dú)立她就會(huì)依賴于她的丈夫，提出訴訟就會(huì)失去保障，所以一般女子只會(huì)忍氣吞聲，不會(huì)提出訴訟的。第二種情況是男子看上了第三者，一般第三者為女性時(shí)妻子得不到什么賠償。因?yàn)樽顬榈谌�者的女性一般是比較貧困的。反過來說，如果妻子愛上了一個(gè)男性的第三者，作為丈夫一般會(huì)提起訴訟的，為什么？因?yàn)橐粋�(gè)女子愛上了另外一個(gè)男子，那么那個(gè)男子肯定是有錢的。為什么？因?yàn)閺姆�律形式上看，這兩種情況都是可以提起訴訟的，但是提起的是男子告另一個(gè)男子，而不是女子告另外一個(gè)女子，體現(xiàn)了法律對男人的保護(hù)，而對女人的壓迫，但也有例外，在這類案子中也可能是妻子告第三者，這是第一種這就是所謂的傷心訴訟。另外一種，對女性的騷擾能不能擴(kuò)張到同性戀的騷擾當(dāng)中，這又是一個(gè)問題，為什么呢？通常指的是異性之間的騷擾，但同性之間的騷擾也有一個(gè)案件，一個(gè)黑人稱自己帶有很濃厚的女子特性，在日常生活中經(jīng)常受到同性伙伴的騷擾，使他無法忍受，就告上法庭，說他的同性伙伴經(jīng)常以他的女子氣而取笑他，使他受到性騷擾，那么最后一審法院并沒有支持原告，因?yàn)樗�不涉及到工作歧視，也不涉及到性別的歧視，在本案中不是性別的問題，因?yàn)樗麄兌际悄行裕�但是原告不服提起了上訴，到了上訴的巡回法院的時(shí)候，巡回法院支持了原告，認(rèn)為雖然沒有性別的歧視，但同性之間的歧視也可以擴(kuò)展到同性歧視的領(lǐng)域。這是說的第四個(gè)問題。

　　最后，我們來做一個(gè)小結(jié)，女性主義運(yùn)動(dòng)在侵權(quán)法領(lǐng)域的表現(xiàn)，應(yīng)該說在比較興旺的時(shí)期應(yīng)該說二十世紀(jì)九十年代到2010年之后，早期的論文比較少，最近幾年的論文越來越多了，在此運(yùn)動(dòng)中，男性法學(xué)家們要么保持沉默，要么提出一些相反的意見，大部分是男性法官談?wù)摰帽容^少，對女性比較同情但不完全支持，首先有一部分法學(xué)家也提出一些疑問，來批評女性主義的看法，比如說一些女性主義者老認(rèn)為男性是比較自私的，女性是比較關(guān)心他人的，一個(gè)教授說并不完全如此，是女人對他人的關(guān)懷、對他人的關(guān)心是有限度的，只是對她的家人，對她的朋友，是比較寬容的，但對于陌生人時(shí)，女人和女人之間也是比較苛刻的，而在陌生的場合，男人比女人更注意，因?yàn)槟腥吮容^具有英雄的氣概，也具有騎士的精神，在搶救窒息女學(xué)生的場景下，百分之七十四的男性會(huì)提供相應(yīng)的幫助，而女人只占百分之六十三，而在幫助他人更換汽車爆胎的場景，絕大多數(shù)是男性很自信，而且男人絕對很少會(huì)減扣工人的工資，而女子經(jīng)常如此。另外一種情況比較傳統(tǒng)的侵權(quán)行為女性主義者把理性之女性、女性的經(jīng)驗(yàn)單獨(dú)提出來，并不是一件很好的事情，因?yàn)槔硇灾�人的�?biāo)準(zhǔn)包含的女性和男性，理性之人的標(biāo)準(zhǔn)是要求當(dāng)?shù)氐那榫诚乱粋�(gè)理智性的看法，在通常的場合，理性之人會(huì)變成理性之女人，一般情況下，把女性突出出來，也很難看出是對女性的一種保護(hù)，因?yàn)楸Ｗo(hù)也是一種歧視。更有意思的是到二十世紀(jì)八十年代的時(shí)候，伴隨著女性主義法學(xué)的產(chǎn)生，美國法學(xué)也相對產(chǎn)生了一種新的學(xué)說叫男性主義法學(xué)，女性主義看來他們在社會(huì)上處于從屬的地位，是受歧視或者迫害的，男性主義者也認(rèn)為說這種看法也不能全對，因?yàn)槟腥瞬⒉皇峭耆�一致的，并不是社�?huì)的強(qiáng)者，很多男人處于被支配被壓迫的地位，被屈服不一定是女人所處的，很多男人也會(huì)遇到同樣的一種折磨，而且社會(huì)對男人和女人的期望值是不一樣的，一個(gè)社會(huì)對女人的期望值是比較低的，而對男人的期望值是比較高的，所以男人比女人要辛苦，女人就不要抱怨了。最后可以說女性主義興旺發(fā)達(dá)之后，女性在法律上的地位提升還是很大的，在現(xiàn)實(shí)主義的性騷擾中，法律只能保護(hù)方面的，女性的地位逐漸地被提升，女性在公共領(lǐng)域充當(dāng)法官、法學(xué)教授和律師的人數(shù)越來越多，在中國，女性在法律領(lǐng)域的教授已經(jīng)大大的超過了男性，在刑法領(lǐng)域女性取得了相當(dāng)大的成就，典型的問題，是涉及到熟人強(qiáng)奸，這是特有的一種刑罰領(lǐng)域，熟人強(qiáng)奸很難被確定的，如果從男性角度判斷和女性角度判斷是完全不一樣的。我們談到的侵權(quán)法是私法的領(lǐng)域，提出了理性之女人取代了理性之男人的標(biāo)準(zhǔn)，以相互依賴、責(zé)任和相互關(guān)心取代了個(gè)人權(quán)利的理念，都受到了比較廣泛的認(rèn)可。如果再上升到一般的、哲學(xué)的角度看，女性主義的侵權(quán)法與傳統(tǒng)的侵權(quán)法是不一樣的，也會(huì)涉及到法哲學(xué)的根本利益，實(shí)質(zhì)和形式之間的差異性，我們從法律的一般特點(diǎn)講，講法律的平等性，所有的人都是一樣的，男人和女人在法律上的地位是一樣的，所以，法治講求的是法律上的平等，女性并沒有什么特殊的地位，但是女性主義者對此的看法受到了猛烈的批評，因?yàn)椋瑑H僅從形式上看，很難是一種實(shí)質(zhì)上的東西，實(shí)質(zhì)上看，法律的平等本身就是對女性的一種迫害，他們的初始狀態(tài)不一樣，男人和女人的地位本來就不一樣，用同一種標(biāo)準(zhǔn)來衡量的話，法律是利于男人不利于女人的，所以永遠(yuǎn)會(huì)存在著性別的爭議，會(huì)伴隨著人類歷史存在，有些東西是可以得到調(diào)和和接收的，但有些東西是不能接收的，怎么辦？最后解決的辦法也是一個(gè)女性主義者提出的一個(gè)口號(hào)，盡快地解決男性和女性在法律上的差異性，達(dá)到一個(gè)更高的境界。好，我就講這么多，謝謝大家。（掌聲）

　　主持人：非常感謝徐愛國教授精彩的演講！下面進(jìn)入評議階段，首先有請徐昕教授評議。（掌聲）

　　徐昕：我們幾個(gè)男性說女性可能都不是特別的標(biāo)準(zhǔn)，我之所以來這里聽徐教授講解，我覺得有兩個(gè)原因，一個(gè)是徐教授是徐氏家族法學(xué)領(lǐng)域的老大，二是關(guān)注這么多年沒有搞清楚女人是什么。（笑聲）今天聽完徐教授的講座，還是沒有弄明白，我覺得徐教授特別紳士，特別體會(huì)到女性的特殊性。我覺得我這個(gè)人純粹是一個(gè)大男子主義者，我就談一些自己的體會(huì)，我覺得法律屬于男性，的確是有這樣的一個(gè)特點(diǎn)，有很多這樣的例子，例如法官。法律的確應(yīng)該考慮女性的視角，我總體上覺得應(yīng)當(dāng)改變那些應(yīng)當(dāng)改變的，而不是矯枉過正，聽完講座以后，我覺得有些疑問，這些疑問不是針對徐老大，而是針對女性主義本身，甚至是針對女性，我覺得女性主義可能在邏輯上不是特別自洽，是不是這么一個(gè)問題？她這樣一種女性對男性的一種反抗，應(yīng)當(dāng)說是一種邏輯上的混亂，我覺得有幾個(gè)地方可以歸納，（1）女性主義憑感覺說話。（2）女性主義沒有邏輯性。（3）女性擅長聯(lián)想，把一些特別不相關(guān)的東西能夠聯(lián)想在一起，舉一個(gè)例子，就是女性主義在論證這些問題的時(shí)候會(huì)居于他們的感覺，比如說講法律是男性的一種情況，剛才徐教授比較了不同性別的法官可能會(huì)對同一個(gè)案子做出不同的判決，這樣的一種研究可以說是居于一種感覺，很少居于一種經(jīng)驗(yàn)，我倒是有一個(gè)學(xué)生做性別與司法研究，他是做的一個(gè)離婚案件的研究，按照我們的直覺總是覺得女法官可能會(huì)偏向于女方，但是令人欣喜的是，他的研究表明，女法官經(jīng)常是偏向男方的，所以說性別的存在在某種情況下是相互排斥的，也可能會(huì)有一種相吸的因素，剛剛徐教授講到一點(diǎn)，就是即使女人作陪審員，城里的、郊區(qū)的、年老的、年輕的、漂亮的、成功的都會(huì)引起一些陪審員的反感和妒忌，這就是比較典型的，我覺得是沒有關(guān)系，或者是一種女強(qiáng)盜的邏輯關(guān)系，這有問題，那也有問題，反正是一切東西都是錯(cuò)的，永遠(yuǎn)都是你的錯(cuò)，就像是我們家庭里面總是在吵架一樣，錯(cuò)的受傷的永遠(yuǎn)都是男性（笑聲），所以說誰是弱者是相對而言的，這一種觀點(diǎn)把她自我定位為弱者，恰恰也是女性主義者本身要反對的，可能這是有一點(diǎn)自我矛盾的。關(guān)于女性的一些性別特征，徐教授列舉了大量的男女差異的例子，也指出了也有很多的例外。所以女性的感覺和經(jīng)驗(yàn)究竟是什么？為什么要特殊保護(hù)？而且我想女性的這么一些特點(diǎn)適合男性相比較而言的，如果說她們需要特別照顧的話，我們男性也需要特別照顧啊。所以說我有一個(gè)基本的判斷，是不是這樣的一種性別特征的形成也是一種歷史過程？從母系社會(huì)到父系社會(huì)之后，就會(huì)產(chǎn)生非常大的變化，再一點(diǎn)就是關(guān)于傷害，這是今天侵權(quán)法中講到的問題，講女性是更容易受到傷害的，我們徐教授講到了鑰匙強(qiáng)奸的問題，因?yàn)殍�匙，最后導(dǎo)致了強(qiáng)奸，那么我們是不是應(yīng)該想想，這樣是不是會(huì)導(dǎo)致責(zé)任的擴(kuò)大？比如說老板讓其加班過久導(dǎo)致其被強(qiáng)奸，一個(gè)人約你去逛街導(dǎo)致你被強(qiáng)奸，約你的人是女的怎么辦呢？女權(quán)主義者要和這個(gè)女的打架嗎？所以從長遠(yuǎn)來看，假設(shè)要強(qiáng)化這樣一種責(zé)任，使責(zé)任無限擴(kuò)大的話，男性的一個(gè)眼神都可能被看作是一種侵犯，導(dǎo)致男性都不敢看女性，所以我覺得假設(shè)度沒把握好，會(huì)導(dǎo)致整體上女性福利的下降。關(guān)于傷害還說到一種細(xì)小的傷害，所涉及的一些傷害很多不取決于性別，而取決于性格。（4）關(guān)于女性因?yàn)轶@嚇受到的特別的傷害，受到傷害就流產(chǎn)，但是男的也有特別的傷害，有真實(shí)的案例，男的受到驚嚇之后就陽痿，一輩子永遠(yuǎn)抬不起頭來。這種情況下男的應(yīng)該怎么辦呢？男的應(yīng)該堅(jiān)強(qiáng)，裝著沒事？為什么同樣的問題，男的對女的做就構(gòu)成侵權(quán)，女的對男的做就沒有問題？（5）關(guān)于歧視，我想有些歧視是居于一種想象，剛才徐教授講到了一個(gè)成功的女性受到了女陪審團(tuán)的妒忌，這樣一種經(jīng)驗(yàn)是可以明白的，因?yàn)槲覀冎�道漂亮的女人憑借她的漂亮是獲得了太多太多，關(guān)于對于女性特別的保護(hù)，對于部分女性主義者來說也是一種歧視。（6）那么最后一個(gè)問題是關(guān)于平等，平等觀念呢，應(yīng)該說是居于一種強(qiáng)弱的比較，就是男人和女人誰強(qiáng)誰弱是比較而產(chǎn)生的，剛才舉的經(jīng)典的例子，當(dāng)一個(gè)妻子看到孩子和丈夫受到傷害時(shí)要求精神損害賠償，其實(shí)換一個(gè)角度也是一樣，如果是丈夫看到孩子和妻子受到傷害了，受到極大的驚嚇以至于不能夠自拔，是不是也可以要求精神損害賠償呢？所以說我想這里問題的關(guān)鍵不在于性別，而在于精神損害賠償?shù)姆秶�是否得�?dāng)，那么女性上臺(tái)階不方便因?yàn)檫@個(gè)臺(tái)階是為男人設(shè)計(jì)的，這個(gè)其實(shí)也是一種想象的不平等、想象的歧視，因?yàn)樗�歧視的是誰呢？是個(gè)子矮的，而不是女性，個(gè)子矮的人懶于去訴訟，因?yàn)樯鐣?huì)不同是社會(huì)的常態(tài)，差異是一種天然的，男女永遠(yuǎn)都不可能達(dá)到完全平等的，而不同其實(shí)正是世界的一種本質(zhì)，也是世界的一種精彩之處，所以我認(rèn)為解決的最好方案是通過一種相互之間的理解來協(xié)調(diào)一些沖突、矛盾，這樣男性與女性之間便和諧了。男女和諧了世界也就太平了。

　　主持人：謝謝徐昕教授的點(diǎn)評。請問愛國教授是否需要回應(yīng)一下？

　　徐愛國： 我簡單說幾句吧。女性主義者本身就說男人講邏輯、講思維，而女人就是講感覺，剛才徐昕教授批判女性不講邏輯，而問題就是難道邏輯就一定是好的 嗎？難道經(jīng)驗(yàn)不是重要的嗎？因?yàn)楦星榈臓顟B(tài)才是真實(shí)的狀態(tài)，用邏輯主義去批判女性主義的地方正好是女性主義堅(jiān)持的地方。徐教授談到不用法律來解決問題而是用社會(huì)和諧的方法解決問題，中國的社會(huì)比較特殊，女性的地位太高了，以至于使中國男人感到自己很委屈，所以在中過則會(huì)不是一個(gè)問題，而可能陰盛陽衰是中國的問題。謝謝。

　　主持人：好，那么下面請侯猛老師點(diǎn)評。

　　侯猛：徐老師是知名的英美侵權(quán)法專家，這十來年從事這方面的教學(xué)、研究，今天我聽了徐老師的講演，還有幾個(gè)問題需要提出來。我首先贊成徐老師講的，法律基本上是偏向男性的，在一些專有的領(lǐng)域，如婚姻家庭法、勞動(dòng)法、社會(huì)保障法領(lǐng)域，從研究的角度講，女性的研究者還是比較多的，然后，由此聯(lián)想，因?yàn)榻裉煨炖蠋熤v的是從一個(gè)新的角度去看其安全法，去看法律，由此來看，我們覺得，現(xiàn)在法學(xué)院的學(xué)生，我不知道北理工法學(xué)院的學(xué)生怎樣，至少我們對外經(jīng)貿(mào)法學(xué)院的女生已經(jīng)超過三分之二了，所以我想國內(nèi)的法學(xué)，女學(xué)生的比例是很高的，至于國外，至少美國不是這樣的。我上學(xué)時(shí)男女比例是持平的，甚至男生多一點(diǎn)，現(xiàn)在發(fā)生了很大的變化，我在想，過上十年、多少年之后，從事法學(xué)研究、法制建設(shè)的人中，女性更多一些，會(huì)發(fā)生一個(gè)什么變化？今天徐教授做了這個(gè)講座，不得不讓我去思考，未來的法制建設(shè)會(huì)發(fā)生什么變化。另外一個(gè)我的體會(huì)是，就是徐老師講的，今天從女性主義的角度去看侵權(quán)法，其實(shí)讓我聯(lián)想到，很多法律制度的發(fā)展，其實(shí)很多最初是由女性的方式提出來的，也就是說女性主義的角度去觀察問題，還是有一個(gè)排他性的，也就是說，如果這么一個(gè)問題是由男性提出來的，或者說男性提出來也可以，但我們覺得這不是女性主義法學(xué)的一種角度，這樣只有女性提出來，這個(gè)法律的產(chǎn)生、發(fā)展才有它的獨(dú)特的意義，所以比如說驚聲損害賠償，涉及到女性的往往比較多，所以經(jīng)常由女性提出來，就形成了一個(gè)問題，如果換做男性的話，在很長一段時(shí)間里，男性是不會(huì)提出來的，性騷擾一開始也是由女性提出來的如果說男性提出來的話，可能會(huì)不太好，至于說到男同性戀，同性之間性騷擾，但這都是后來的發(fā)展，一開始的話，它也是首先只能由女性提出來的，這樣的制度、這樣的問題才是有意義的，對我來說也是一個(gè)比較大的啟發(fā)。那么我有幾個(gè)問題想問徐老師，就是今天徐老師講的是女性主義法學(xué)，但是我看你之前在一些教材中寫了很多的涉及到經(jīng)濟(jì)分析的，那么如果我們說從一個(gè)法學(xué)思考的角度，分析法學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)是一個(gè)法學(xué)思潮，女性主義法學(xué)也是一個(gè)法學(xué)思潮，那么我們關(guān)注的是徐老師為什么喜歡從女性主義或者女權(quán)主義的角度去討論侵權(quán)法的問題，反過來說，侵權(quán)法領(lǐng)域有很多思潮，比如法經(jīng)濟(jì)學(xué)可能更重要一些，為什么您喜歡從女性主義的角度去考慮問題？這是第一個(gè)問題，第二個(gè)問題就是您在這里也講到了很多女性的案例，我們也都知道女性主義有幾個(gè)流派，比如說從女性本身、職業(yè)，本身的特色出發(fā)，它有一個(gè)法律的判斷，還有一個(gè)流派是從法律平權(quán)的角度比如說男女平等來考慮，還有一個(gè)流派從天賦性別，也就是沒有性別這么一個(gè)角度考慮，就是所有人都是一樣的，它不是男女平等的問題，那么我關(guān)心的是剛才徐老師舉到了很多關(guān)于女性的例子，那么有的是這個(gè)角度，有的是那個(gè)角度，那么您喜歡哪個(gè)角度，是直覺的，平權(quán)的還是沒有性別的。那么第三個(gè)問題，涉及到女性的法律問題，特別是在中國，涉及到對女性的一些法律問題是不是體現(xiàn)了對男權(quán)的一種漠視？比如說墮胎，墮胎是女性的權(quán)利，但是如果說我們兩個(gè)人，我和我女朋友或者我和我老婆，她墮胎我不知道，我想要這個(gè)孩子，可能我做不了主，國內(nèi)已經(jīng)出現(xiàn)了類似的案例，男性有沒有生育權(quán)的問題，那么在目前，我們可不可以說我們男權(quán)在這個(gè)問題上，在墮胎這個(gè)問題上，是不是被侵權(quán)了？另外一個(gè)問題不是侵權(quán)的問題了，是一個(gè)刑法的問題，比如說強(qiáng)奸，如果我們完全跳出男女的角度來看的話，可能覺得強(qiáng)奸也只不過是一種人身傷害，它跟一般的別人把你打傷啊，別人打一巴掌啊區(qū)別不是特別大，但是打殘了和強(qiáng)奸的法律上的處理是不一樣的，強(qiáng)奸的話嚴(yán)重了是要死刑的，但是打斷一條胳膊也就是有期徒刑，那么強(qiáng)奸罪，定這個(gè)罪名是不是本身維護(hù)女權(quán)的這么一個(gè)類型，是不是就是比較漠視這個(gè)男權(quán)呢？我就是這么幾個(gè)問題，希望能聽到徐老師的見解，謝謝徐老師。

　　主持人：好，謝謝侯老師的精彩評議，請愛國老師回應(yīng)一下。

　　徐愛國：那么對于以上三個(gè)學(xué)術(shù)性問題我回答一下。對女性主義侵權(quán)感興趣其實(shí)是我研究細(xì)節(jié)中的一部分，在此之前寫過一些侵權(quán)法的一些政治學(xué)的東西，現(xiàn)在是女權(quán)主義，之后還會(huì)研究一些侵權(quán)法的實(shí)用方面的問題，對于為什么不從經(jīng)濟(jì)分析角度去研究呢，原因，其實(shí)在這個(gè)地方有些交叉點(diǎn)地方，從女性主義法學(xué)角度來講，法律的經(jīng)濟(jì)分析或者侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析有些地方是有些模糊的，把愛的問題變成金錢的問題，很多侵權(quán)法當(dāng)中涉及到人身的傷害、情感的問題，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)很多地把它變成直接或者間接的計(jì)算，那么計(jì)算，女權(quán)主義者可能不太同意這個(gè)思路，從這個(gè)角度講，女權(quán)主義法學(xué)對經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)是持有批駁態(tài)度的，但是也有一些例子，在一些特定的情況下，女性主義法學(xué)與侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析看法是一樣的，比如在一個(gè)地方我看到一個(gè)小孩要淹死了我能救他我不去救他，這種情況下產(chǎn)不產(chǎn)生責(zé)任？從經(jīng)濟(jì)分析角度來講，我去把這個(gè)孩子就起來付出的成本是很小的，但是獲得的社會(huì)收益是很大的，經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析是要求我們有義務(wù)把這個(gè)孩子救起來的，那么從女性主義的角度來考慮，我去救這個(gè)孩子不會(huì)是基于一種經(jīng)濟(jì)學(xué)上的考慮，而是基于一種愛心，一種責(zé)任感。在這樣的問題上，女性主義法學(xué)與經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)也可以取得一致性的意見。這是侯猛老師的第一個(gè)問題，第二個(gè)問題說得是涉及到女性主義理論本身，那么整個(gè)女性主義理論本身，

　　包括整個(gè)女權(quán)主義發(fā)展的五六十年算起的話，也得將近半個(gè)世紀(jì)了，60年了，它本身從哲學(xué)的角度來說政治學(xué)的角度來說或者社會(huì)學(xué)的角度來說，分化的是比較多的，對于從政治學(xué)的角度來說，至少有很多種，從剛才說的那種二元對立的角度，實(shí)際上還是有更多的說法，一般的區(qū)分呢，還是兩種或者三種，用得比較多一些，一種是自由主義，一種是西方馬克思主義，這里我自己認(rèn)為，女性主義對侵權(quán)法的研究還沒有達(dá)到最后一步，他們只是從自己的角度出發(fā)對男性的統(tǒng)治地位提出了沖擊。如何從西方馬克思主義的角度去研究侵權(quán)法或者如何從自由主義去研究侵權(quán)法，他們還都沒有達(dá)到最后的一步，所以他們的研究都是批判性的，而不是建設(shè)性的，所以沒有辦法進(jìn)行取舍。第三個(gè)問題就是為什么要強(qiáng)調(diào)女性的特殊保護(hù)，那么我只能說一個(gè)男人的看法和一個(gè)女人的看法是不一樣的，比如剛才侯猛老師提到強(qiáng)奸的問題，一個(gè)男人認(rèn)為強(qiáng)奸只是人身上的傷害，那么女權(quán)主義者認(rèn)為一個(gè)女人遭受強(qiáng)奸受到的人身和心理上的傷害是一個(gè)男人無法體會(huì)到的，不能僅僅等同于人身傷害，剛才還提到一個(gè)例子，為什么要保護(hù)女性的墮胎權(quán)，我認(rèn)為這是一些個(gè)別的問題，因?yàn)槟腥说纳�育能力是很�?qiáng)的，而女性的生育能力是有限的，法律保護(hù)在生育能力上處于劣勢地位的一方更應(yīng)該得到法律保護(hù)的，是遵循一種人類的自然規(guī)律，最后可能還是那個(gè)問題就是男人無法理解女人。

　　主持人：有請劉坤輪博士點(diǎn)評。

　　劉坤輪：今天非常榮幸坐在這里評議幾位老師，徐愛國教授是我的老師；徐昕教授一直是我這么多年在他背后而他不知道我是誰的；侯猛老師是我很早時(shí)候的師兄，我上本科的時(shí)候就引導(dǎo)我如何成長。今天聽了徐愛國教授講女性主義法學(xué)，我有這么幾個(gè)體會(huì)，我自己也是一個(gè)男性，如果評價(jià)女性主義法學(xué)也不是特別合適，但是總體來說我還是有三個(gè)方面需要講一下。第一個(gè)就是我肯定是支持講法律是男性的，無論是對于中國的情形還是國外的情形都是這樣的，因?yàn)榕�性在法律上的確是受到歧視的，至于徐昕教授、侯猛教授后來提到的男性被歧視、陰盛陽衰以及性騷擾，這個(gè)精神損害賠償案件是因?yàn)榕�性特質(zhì)而被提出的這樣一些場景，我比較偏向于認(rèn)為它是極其偶然才被女性提出的，這個(gè)過程更多地可能與權(quán)利的崛起有關(guān)，而不是跟女性的脆弱有關(guān)，這是因?yàn)闄?quán)利的崛起導(dǎo)致了性騷擾和精神損害賠償?shù)倪@樣的侵權(quán)行為的出現(xiàn)，并不是專門是女性。我想對于一位男性來講，被性騷擾，受到的損害要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于女性，比如同樣是在公共汽車上，一位男性被一位男性性騷擾的話，那么這輩子受到的精神損害是很嚴(yán)重的，我相信他是很難忘記的。對于女孩子來講，因?yàn)閺男。瑒偛畔裥旖淌谥v過，比如在美國，經(jīng)常會(huì)接受這樣的教育，我們要注意什么什么，會(huì)有一種心理的預(yù)期，但是男性呢，一旦接受這樣的侵權(quán)，可能一下子心理就崩潰了，所以我認(rèn)為這種訴訟是權(quán)利崛起的結(jié)果，而不是男性女性的個(gè)體差別而決定的，所以我對這個(gè)陰盛陽衰論，尤其是中國的陰盛陽衰論是持否定態(tài)度的，雖然從數(shù)量上來說，女性是多了，無論是在法學(xué)教育界，還是在特定的法律職業(yè)界，但我們可以看到與這個(gè)數(shù)據(jù)相對的是我們官方的報(bào)紙?jiān)谛�稱女性在我國取得了多么大的地位，你也知道，當(dāng)官方在進(jìn)行這種宣傳的時(shí)候，往往意味著女性的地位在削弱，我想對于我們這個(gè)環(huán)境來說，正是因?yàn)榕�性地位不高，才�?dǎo)致了這樣一個(gè)情形，所以陰盛陽衰是一個(gè)偽命題，實(shí)際上在中國仍然是陽盛，我們之所以專門指出這個(gè)情形，恰恰就是男權(quán)主導(dǎo)，才導(dǎo)致了這樣。為什么女性沒有占據(jù)領(lǐng)導(dǎo)，沒有發(fā)出這種聲音呢？正是由于男性的力量在決定。我們會(huì)出現(xiàn)剩女的現(xiàn)象，為什么？這是一個(gè)典型的偽命題啊，中國的男女比例現(xiàn)狀，從數(shù)量上來講，女性是不可能找不到相對的配偶的，而這種聲音、女權(quán)主義的聲音突顯出來，這恰恰證成了男性主義的一種特定的支配力。

　　另外，我當(dāng)然不是完全從女性主義角度來分析這個(gè)問題，我傾向于解決這個(gè)問題要區(qū)分公共空間按和私人空間，公共空間的權(quán)利肯定是要爭取，任何權(quán)利都要有自己的代表人代表爭取這種權(quán)利，你不去爭取不可能得到平等的認(rèn)可，但是與公共空間相對的是私人空間的規(guī)則，跟公共空間不一樣，私人空間，女性就應(yīng)該是女性，男性就應(yīng)該是男性，就應(yīng)該遵循徐教授剛才列舉的那些種種不一樣的特征，尤其需要注意的是，公共空間和私人空間不要發(fā)生過分的蔓延，私人空間不要輕易蔓延到公共空間中去，而我們要知道我們現(xiàn)在的時(shí)代是一個(gè)什么樣的時(shí)代，是一個(gè)粉紅色男人的時(shí)代，男人越來越?jīng)]有男人味了，這是什么原因呢？這就是私人空間的規(guī)則蔓延到公共空間的一個(gè)結(jié)果，其后果就是墮胎率比以前翻了很多倍，男性化妝品的消費(fèi)大大增加，當(dāng)這種情形出現(xiàn)的時(shí)候，當(dāng)女性把自己的權(quán)利訴求擴(kuò)大到公共空間的時(shí)候，實(shí)際造成的是對女性更大的侵害，我就講這三點(diǎn)，不耽誤大家的時(shí)間。

　　主持人：謝謝劉老師的精彩評議，那么剩下的時(shí)間留給在座的同學(xué)，有沒有同學(xué)有問題需要請教徐教授或者其余各位臺(tái)上的老師。

　　同學(xué)：徐老師您好，我想問一個(gè)問題，就是在您做這個(gè)課題研究的時(shí)候，您是更喜歡招男研究生還是更愿意招女研究生，如果您招了女研究生的話她的觀點(diǎn)可能更有代表性，如果您和她的觀點(diǎn)不一致，您該如何協(xié)調(diào)？

　　徐愛國：現(xiàn)在都是通過考試，容不得挑�？傮w來說，女生的比例比較高，碩士女生比較多，對于博士來說，女生一般一半以上，我的學(xué)生男女生都有，第二個(gè)問題如果學(xué)生和老師觀點(diǎn)不同怎么辦，一般情況下女生水平達(dá)到一般論文要求的水平就行，并不要求按照男生的思維方式寫文章，因?yàn)榕�生思考問題的方式和男老師思考問題的方式不一樣，包括寫作的文本不一樣，所以在研究的開始我就會(huì)給女生分配一個(gè)適合女孩子做的題，比如說一些墮胎的問題、一般性原則性的問題可能適合女孩去做，涉及到思想史的問題可能男孩比較適合做，有時(shí)候一個(gè)女學(xué)生聽話地去研究的話，可能是不利的，為什么？因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)可能是男性的，男性教授所訂立的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求，所以完全按照一個(gè)女學(xué)生的角度去研究的話可能就達(dá)不到，所以要求女學(xué)生適當(dāng)?shù)匕凑漳行缘乃季S方式適當(dāng)思考，所以美國法學(xué)院培養(yǎng)的是什么，培養(yǎng)的是學(xué)生像一個(gè)律師那樣地去思考。做研究的話，一個(gè)女學(xué)生應(yīng)該像男性法官或者男性研究者那樣去寫文章，那么在男性占主導(dǎo)的這個(gè)領(lǐng)域中才會(huì)順利，那么，如果完全從性別的差異特色出發(fā)，可能很難被男性的標(biāo)準(zhǔn)所認(rèn)可。

　　主持人：好，由于時(shí)間關(guān)系，本次講座就到此結(jié)束，讓我們再次感謝各位老師，同時(shí)也感謝各位同學(xué)的參與，我們下次再見！

日期：2011-7-27 14:42:34 | 關(guān)閉 |  分享到：