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《中國法學(xué)》2013年第3期目錄及摘要

http://m.ggmww.com　 2013-8-14 14:25:48　 來源：中國法學(xué)會(huì)網(wǎng)

    調(diào)解歸調(diào)解，審判歸審判：民事審判中的調(diào)審分離
        李浩：華東政法大學(xué)特聘教授。本文系國家社科基金重大招標(biāo)項(xiàng)目“維護(hù)司法公正和社會(huì)公平正義研究”（10ZD&043）的階段性研究成果。
 
        內(nèi)容提要：“調(diào)判結(jié)合”是我國法院長期采用的解決民事糾紛的方式，但調(diào)解與審判至少具有12個(gè)方面的不同面相，是本質(zhì)上存在重大區(qū)別的兩種糾紛解決機(jī)制。將調(diào)解與審判分離才符合各自的規(guī)律，并有利于優(yōu)化我國的民事訴訟制度，有利于保障司法公正。在法院內(nèi)部，調(diào)審分離的共識(shí)正在形成。近年來，法院進(jìn)行的調(diào)解改革的嘗試，多元糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建，為調(diào)審分離奠定了實(shí)踐基礎(chǔ)。通過對(duì)人員分離、角色分離、程序分離和地點(diǎn)分離，可以在現(xiàn)有民事訴訟制度的框架內(nèi)完成調(diào)審分離的改革。
       司法公正的內(nèi)涵及其實(shí)現(xiàn)路徑選擇
        王晨：湖北省武漢市中級(jí)人民法院院長。
 
       內(nèi)容提要：司法公正具有豐富的內(nèi)涵。在實(shí)現(xiàn)司法公正的路徑選擇上，不僅要從靜態(tài)角度關(guān)注法官和以當(dāng)事人為代表的社會(huì)主體對(duì)司法公正的看法，厘清司法公正與司法效率、判后釋疑、審判公開、司法審判公共關(guān)系、社會(huì)輿論、司法政策之間的關(guān)系，而且要從立案、審判、執(zhí)行的全過程動(dòng)態(tài)視角加以解析。同時(shí)，司法改革是實(shí)現(xiàn)法治現(xiàn)代化的必由之路，必須將司法公正的實(shí)現(xiàn)程度作為衡量其成敗與否的重要指標(biāo)。而依托于科技手段，將為實(shí)現(xiàn)司法公正助一臂之力。
司法廉潔制度設(shè)置研究
       錢鋒：重慶市高級(jí)人民法院院長，二級(jí)大法官，法學(xué)博士。
 
       內(nèi)容提要：司法廉潔制度調(diào)整對(duì)象包括三個(gè)范疇：人的范疇為法官，事的范疇為案件，權(quán)的范疇為聯(lián)系人和案的審執(zhí)權(quán)力。司法廉潔制度據(jù)此分為法官制度、案件管理制度、審執(zhí)權(quán)力制度三大制度體系。三個(gè)制度體系可細(xì)分為若干子制度，每個(gè)子制度又可細(xì)分為若干具體制度。司法廉潔制度建設(shè)應(yīng)注重“面”的協(xié)同與“點(diǎn)”的突破的結(jié)合。在當(dāng)前和今后一段時(shí)期，司法廉潔制度各組成部分均有重要項(xiàng)目需要重點(diǎn)突破。司法廉潔是反腐敗體系重要一環(huán)，司法廉潔制度創(chuàng)新，不僅對(duì)于公正廉潔司法意義重大，而且對(duì)于推動(dòng)廉政建設(shè)具有深遠(yuǎn)影響。
       中國特色案例指導(dǎo)制度的發(fā)展與完善
       課題主持人：四川省委政法委副書記陳明國、四川大學(xué)研究生院常務(wù)副院長左衛(wèi)民；課題組成員：蔣敏、李照彬、蔣軍、魏慶鋒、舒勁松、段陸平等。
 
       內(nèi)容提要：中國特色案例指導(dǎo)制度發(fā)軔成行，但在定位、效力、編選、應(yīng)用等方面存在諸多問題，本文以《公報(bào)》案例的統(tǒng)計(jì)分析、案例應(yīng)用試點(diǎn)、問卷調(diào)查、走訪座談等實(shí)證調(diào)研為基礎(chǔ)，對(duì)中國特色案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行現(xiàn)狀、制度愿景、存在的問題等進(jìn)行了全面研討，對(duì)未來發(fā)展與完善的整體理論框架、具體制度構(gòu)建等進(jìn)行了深入思考，闡明了案例指導(dǎo)制度的“中國特色”及構(gòu)建過程中以“用”為宗旨設(shè)計(jì)“選”與“編”的立場。
       同案同判：法律義務(wù)還是道德要求
       陳景輝：中國政法大學(xué)法理學(xué)研究所副教授，法學(xué)博士。本文是作者在山東大學(xué)（威海）法學(xué)院、上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院、南京大學(xué)法學(xué)院的演講內(nèi)容，文章的寫作受到“中國政法大學(xué)校級(jí)人文社科研究項(xiàng)目”的資助，謹(jǐn)此致謝！
 
       內(nèi)容提要：法律實(shí)踐中的一個(gè)悖論是：一方面，司法裁判受到同案同判的拘束；另一方面，某些情況之下的特殊對(duì)待又被認(rèn)為是合理的。要想化解這個(gè)悖論，必須仔細(xì)考察同案同判的基本性質(zhì)。至少有兩種同案同判的主張，其中的“強(qiáng)主張”認(rèn)為，同案同判是不可擺脫的法律義務(wù)，因此只有在證明“表面上相似的案件并不是真正同案”的基礎(chǔ)上，才能給予特殊對(duì)待；而“弱主張”認(rèn)為，同案同判只是可被凌駕的道德要求，只要能夠證明同案同判被其他的法律義務(wù)和道德要求所壓倒，那么就可以給予特殊對(duì)待。通過考察同案同判的支持性理由，將會(huì)發(fā)現(xiàn)：同案同判的“弱主張”具有明顯理論優(yōu)勢，所以同案同判只是可被凌駕的、與法律有關(guān)的道德要求，它本身并不是一項(xiàng)無法擺脫的法律義務(wù)。
司法的公共理性：超越政治理性與技藝?yán)硇?BR>       吳英姿：南京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。本文為復(fù)旦大學(xué)985三期整體推進(jìn)社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目“維護(hù)社會(huì)公平正義的司法制度建設(shè)研究”（項(xiàng)目號(hào)2011SHKXZD015）階段性成果；國家社科基金項(xiàng)目“作為人權(quán)的訴權(quán)理論——基于訴訟程序的實(shí)證研究”（項(xiàng)目號(hào)：08BFX062）的階段性成果；受南京大學(xué)法學(xué)院985三期項(xiàng)目“社會(huì)轉(zhuǎn)型與法制發(fā)展”資助。
 
       內(nèi)容提要：中國司法一直在政治理性與技藝?yán)硇灾�間徘徊，甚至將二者對(duì)立起來。其實(shí)二者是可以得兼、也應(yīng)該同時(shí)具備的。能夠?qū)⒍�者有機(jī)結(jié)合起來的是司法的公共理性。公共理性是民主社會(huì)公民理性的共同部分，是公民能夠用其公共意識(shí)和公共理由通過辯論和協(xié)商達(dá)成關(guān)于公共政策的基本共識(shí)的能力。公共理性是法律和司法應(yīng)有的特質(zhì)。公共理性理念對(duì)于法官的適用較之一般人更為嚴(yán)格。缺少公共理性的司法，無論政治理性和技藝?yán)硇远茧y免滑向“工具理性鐵籠”，導(dǎo)致司法的空心化和司法公信力低下。培育司法的公共理性并非簡單地去政治化，而是在公共理性的指導(dǎo)下，從確保“政治正確”提高到維護(hù)“政治正義”，還應(yīng)當(dāng)從培養(yǎng)法官的公共精神和構(gòu)建司法溝通理性的制度保障兩個(gè)層面采取措施。
       后讓與擔(dān)保：一個(gè)正在形成的習(xí)慣法擔(dān)保物權(quán)
       楊立新：中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員。
 
       內(nèi)容提要：我國目前司法實(shí)踐中存在的以商品房買賣合同為借貸合同進(jìn)行擔(dān)保的新型擔(dān)保形式，是一種正在形成的習(xí)慣法上的非典型擔(dān)保物權(quán)。這種新型擔(dān)保物權(quán)與讓與擔(dān)保產(chǎn)生的背景和發(fā)展過程基本一致。應(yīng)當(dāng)確認(rèn)這種習(xí)慣法上的非典型擔(dān)保物權(quán)，并對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，使其能夠更好地為經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)，為企業(yè)的融資進(jìn)行擔(dān)保，以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
       我國地役權(quán)現(xiàn)代發(fā)展的體系解讀
       耿卓：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)《法商研究》編輯部副編審、法學(xué)博士。本文系國家社科基金重大招標(biāo)項(xiàng)目“我國農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)有效實(shí)現(xiàn)的法律制度研究”（09&ZD043）、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)中央高�；�本科研業(yè)務(wù)費(fèi)資助項(xiàng)目“城鎮(zhèn)化進(jìn)程中農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)”（2722013JC023）、湖北省社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“我國地役權(quán)現(xiàn)代發(fā)展研究”（2012004）的階段成果。
 
       內(nèi)容提要：古老的地役權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)表現(xiàn)出的發(fā)展趨勢，需要從體系上作出解讀。在基本范疇上，地役權(quán)的本質(zhì)在于以提高土地利用效益為目的而利用他人的土地。在規(guī)則層面，地役權(quán)的主體、客體、內(nèi)容、權(quán)利變動(dòng)模式等方面有了新發(fā)展。內(nèi)容的不特定性，要求地役權(quán)通過類型實(shí)現(xiàn)具體化，在社會(huì)實(shí)踐中出現(xiàn)了與新發(fā)展相應(yīng)的新類型。地役權(quán)的功能也隨之?dāng)U展，表現(xiàn)在基本功能的發(fā)揮以及功能發(fā)揮方式多元、領(lǐng)域擴(kuò)大，乃至促進(jìn)社會(huì)有機(jī)團(tuán)結(jié)實(shí)現(xiàn)等各個(gè)方面。這些均體現(xiàn)出內(nèi)在于地役權(quán)的法律原則和理念。
       中國法上董事會(huì)的角色、職能及思想淵源：實(shí)證法的考察
       鄧峰：北京大學(xué)法學(xué)院北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)法研究所副教授，法學(xué)博士。本文在寫作中得到了Lawrence E Mitchell、Curtis Milhaupt教授以及北京大學(xué)青年教師工作坊的各位同事的討論和批評(píng)，特此致謝。
 
       內(nèi)容提要：董事會(huì)處于公司治理的核心地位，在公司從公到私的不同歷史進(jìn)化階段，以及不同的立法例中，分別存在著立法者、司法者、監(jiān)督者、戰(zhàn)略管理、關(guān)系投資者戰(zhàn)略聯(lián)盟以及制約霸權(quán)等不同的定位和職能。而中國現(xiàn)行公司法中的董事會(huì)角色和定位，受制于股東本位的傾向，在法律規(guī)范的表述中呈現(xiàn)出定位不明，角色不清，并且其職能相比之下被股東會(huì)和經(jīng)理侵蝕。但是在對(duì)董事責(zé)任的追究上卻與之相矛盾，同時(shí)，在具體運(yùn)作上也呈現(xiàn)出與應(yīng)有的合議方式不相符的行為模式。中國版的董事會(huì)的權(quán)力配置、角色定位，是對(duì)現(xiàn)有憲政制度的簡單模仿，雖然符合一國公司治理受制于政治傳統(tǒng)的原理，但缺乏依據(jù)商業(yè)現(xiàn)實(shí)的需要而不斷進(jìn)化的回應(yīng)動(dòng)力。
       “爭點(diǎn)”法律效力的西方樣本與中國路徑
       紀(jì)格非：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
 
       內(nèi)容提要：基于不同的制度基礎(chǔ)，兩大法系國家在爭點(diǎn)效力的問題上，分別以“程序公正”和“真實(shí)性”為核心，形成了“間接禁反言”規(guī)則和“公文書的證明力”規(guī)則。制約不同的爭點(diǎn)效力規(guī)則構(gòu)建的因素包括：擴(kuò)大爭點(diǎn)效力范圍與強(qiáng)度在多大程度上有利于節(jié)約訴訟資源；事實(shí)被探究和審理的深度與范圍；利用先前訴訟資料的可能性；重新審理導(dǎo)致矛盾判決的可能性。我國在訴訟構(gòu)造和事實(shí)的審理模式方面與大陸法系國家有更多的共性。因此，我國的爭點(diǎn)效力規(guī)則應(yīng)將重心置于“真實(shí)性”的基礎(chǔ)上，堅(jiān)持前訴“正確”的事實(shí)認(rèn)定結(jié)果。在保證實(shí)體公正的基礎(chǔ)上，追求事實(shí)認(rèn)定結(jié)論的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。
       刑事立法的政策導(dǎo)向與技術(shù)制衡
       陳偉：西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。本文是國家社科基金項(xiàng)目“教育刑理論的實(shí)踐回應(yīng)與規(guī)范運(yùn)行研究” （12CFX035）和西南政法大學(xué)2011年度重點(diǎn)研究課題與青年教師學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)資助項(xiàng)目（XZQNCXTD2011-02）的階段性成果。
 
       內(nèi)容提要：刑事政策與刑事立法之間存在亦步亦趨的互動(dòng)關(guān)聯(lián)，刑事政策作為刑事立法的引導(dǎo)性力量，直接推動(dòng)刑事立法的不斷修訂及其完善。刑事政策的非穩(wěn)定性是由社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變動(dòng)性所決定的，刑事政策的相應(yīng)調(diào)整必然引發(fā)刑事立法的及時(shí)跟進(jìn)，由此決定了刑事立法的擴(kuò)張是不可阻擋的歷史潮流與客觀現(xiàn)實(shí)。必須扭轉(zhuǎn)刑事立法擴(kuò)張化過程中權(quán)力中心主義的傳統(tǒng)，把理性立法之下的權(quán)利保障作為民權(quán)刑法觀的應(yīng)有之義予以倡導(dǎo)，通過立法技術(shù)與司法技藝的雙重結(jié)合來實(shí)現(xiàn)對(duì)刑事立法擴(kuò)張的有效制衡，以合乎刑法現(xiàn)代化演進(jìn)的現(xiàn)實(shí)所需。
       新中國法學(xué)發(fā)展規(guī)律考
       何勤華：華東政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師。本文是國家社科基金2011年重大項(xiàng)目“法律文明史”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)11＆ZD081）第1個(gè)子課題“法律文明的起源”、上海市人文社科基地華東政法大學(xué)外國法與比較法研究院、國家重點(diǎn)學(xué)科華東政法大學(xué)法律史學(xué)科重點(diǎn)研究項(xiàng)目的階段性成果。
 
       內(nèi)容提要：在法學(xué)的發(fā)展中，不僅會(huì)與其所在的各種社會(huì)現(xiàn)象發(fā)生聯(lián)系，法學(xué)內(nèi)部各個(gè)要素之間也發(fā)生著種種聯(lián)系，這些我們稱之為法學(xué)發(fā)展的規(guī)律。從現(xiàn)象與本質(zhì)、偶然與必然、特殊與普遍等三個(gè)角度觀察新中國法學(xué)的發(fā)展，存在著七大規(guī)律，即新法學(xué)確立過程的曲折性和反復(fù)性；對(duì)外國法學(xué)的移植；對(duì)本國歷史上法學(xué)遺產(chǎn)的吸收；關(guān)注現(xiàn)實(shí)社會(huì)問題；積極參與立法和司法改革；進(jìn)行學(xué)術(shù)批評(píng)和學(xué)術(shù)爭鳴；法學(xué)方法論的自覺。這七個(gè)方面之所以成為法學(xué)發(fā)展的規(guī)律，而不僅僅是現(xiàn)象或特征，是因?yàn)樗鼈冊谛轮袊�乃至世界各國法學(xué)發(fā)展中的出現(xiàn)帶有必然性和普遍性。
       中國監(jiān)獄罪犯教育改造質(zhì)量評(píng)估研究
       曾赟：浙江工商大學(xué)教授，法學(xué)博士。本文是2012年度教育部人文社會(huì)科學(xué)研究一般項(xiàng)目“論再犯罪危險(xiǎn)的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)”（12YJA820093）的階段性成果。
 
       內(nèi)容提要：一種客觀、精準(zhǔn)、科學(xué)和全面的監(jiān)獄罪犯教育改造質(zhì)量評(píng)估是降低再犯或減少犯罪的前提。從循證矯正實(shí)踐的視角出發(fā)，提出監(jiān)獄罪犯教育改造質(zhì)量評(píng)估的目的是甄別何種矯正實(shí)踐為更符合期待結(jié)果的最有效的實(shí)踐；基于評(píng)估目的，提出監(jiān)獄罪犯教育改造質(zhì)量評(píng)估的依據(jù)為矯正有效性；基于評(píng)估依據(jù)，提出風(fēng)險(xiǎn)—需要—改造的評(píng)估原則。在此基礎(chǔ)上，通過隨機(jī)抽樣調(diào)查與二元logistic回歸分析，提取了十項(xiàng)測量監(jiān)獄罪犯教育改造質(zhì)量的評(píng)估指標(biāo)，構(gòu)建了由再犯風(fēng)險(xiǎn)概率回歸模型和再犯風(fēng)險(xiǎn)分類組成的監(jiān)獄罪犯教育改造質(zhì)量評(píng)估模型。
       刑事和解的政策性運(yùn)行到法制化運(yùn)行——以當(dāng)事人和解的輕傷害案件為樣本的分析
       黃京平：中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。
 
       內(nèi)容提要：刑事和解探索實(shí)踐中的非規(guī)范結(jié)案方式，游離于基本刑事訴訟制度之外，也與刑法規(guī)定不符，更構(gòu)成了警察權(quán)對(duì)檢察權(quán)的逾權(quán)侵入或不當(dāng)干擾。我國的刑事和解已由政策性運(yùn)行轉(zhuǎn)型為法制化運(yùn)行，對(duì)于這一轉(zhuǎn)型應(yīng)予以刑事一體化的考察。刑事訴訟法規(guī)定的刑事和解制度應(yīng)當(dāng)定位為與刑事實(shí)體法規(guī)定相適應(yīng)的、以刑事諒解為基礎(chǔ)的刑事和解制度。刑事和解的法律后果，不是非犯罪化，僅是非刑罰化或刑罰輕緩化。刑事和解中的案件分流，是實(shí)體性分流與程序性分流的有機(jī)結(jié)合。
       “或引渡或起訴”法律問題研究
       黃風(fēng)：北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授，博士生導(dǎo)師。
 
       內(nèi)容提要：在現(xiàn)有的國際條約中，“或引渡或起訴”條款可劃分為松散型、針對(duì)國民型、受司法管轄限制型和無管轄權(quán)障礙型四種表現(xiàn)形態(tài)，每一形態(tài)有著不同的適用范圍并且意味著不同的國際合作義務(wù)。我國僅僅依據(jù)所締結(jié)或加入的國際條約中的具體規(guī)定并依照本國相關(guān)的法律制度適用“或引渡或起訴”原則，不接受任何脫離上述國際條約的具體規(guī)定而強(qiáng)加的引渡或起訴義務(wù)；不宜認(rèn)為“或引渡或起訴”屬于習(xí)慣國際法規(guī)范。

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