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《法學(xué)論壇》2013年第一期目錄與摘要

http://m.ggmww.com　 2013-1-14 10:37:26　 來源：中國法學(xué)會網(wǎng)

名家主持·憲法價(jià)值共識與憲法學(xué)方法論】
　　主持人：韓大元
　　主持人語：憲法價(jià)值共識應(yīng)當(dāng)成為社會共同體之共同的價(jià)值共識或基本的社會共識。重視憲法價(jià)值共識，重視法治權(quán)威、憲法的權(quán)威，把國家的治理回歸到憲法治理上，真正實(shí)現(xiàn)依法治國，否則，國家治理與社會治理是缺乏有效性的。建立社會共同的價(jià)值觀，必須通過憲法實(shí)施塑造社會共識，讓憲法蘊(yùn)含著的價(jià)值共識回到社會生活之中;執(zhí)政黨通過將社會共識、國家共識、民族共識凝聚到憲法共識上，用憲法的力量建立、維護(hù)和發(fā)展社會共識，發(fā)揮憲法在中華民族偉大復(fù)興和人類和平事業(yè)中的作用。而1982年《憲法》頒布施行以來，我國憲法學(xué)研究無論從憲法學(xué)體系、基本制度與基本權(quán)利還是憲法學(xué)實(shí)踐功能等方面都有了一些新的進(jìn)展�？梢哉f，憲法學(xué)的發(fā)展為1982年《憲法》的實(shí)施，特別是形成憲法共識提供了有力的理論支撐，其中方法論的更新構(gòu)成了憲法學(xué)的重要學(xué)術(shù)特色與趨勢。
                               
近30年我國憲法學(xué)方法論的演變
　　韓大元(中國人民大學(xué) 法學(xué)院)
　　摘要：自1982年《憲法》頒布施行30年以來，我國憲法學(xué)研究取得了積極的進(jìn)展，其中方法論的更新構(gòu)成了憲法學(xué)重要學(xué)術(shù)特色，并呈現(xiàn)出多樣化趨勢，其中憲法解釋學(xué)、規(guī)范憲法學(xué)與政治憲法學(xué)的學(xué)術(shù)之爭引起了學(xué)界廣泛關(guān)注。學(xué)界圍繞方法論中的事實(shí)與價(jià)值問題，形成了三種不同的研究視角與方法論，即強(qiáng)調(diào)規(guī)范價(jià)值;強(qiáng)調(diào)政治現(xiàn)實(shí)、片面主張適應(yīng)現(xiàn)實(shí)、讓規(guī)范做出讓步;合理處理規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的沖突、盡可能采取平衡方式。學(xué)界還就方法論的類型化做出了有益的探索，使憲法學(xué)方法論更關(guān)注現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的憲法問題，其中分析人的價(jià)值與憲法地位成為憲法學(xué)研究的重要特色與亮點(diǎn)。憲法學(xué)方法上還面臨如下挑戰(zhàn)：提高憲法學(xué)方法的專業(yè)化水平;推動憲法學(xué)方法論的綜合化;推動憲法解釋方法的運(yùn)用;重視實(shí)證方法的運(yùn)用;堅(jiān)持憲法學(xué)方法的開放性。通過認(rèn)知自身法律文化尤其是憲法文的憲法價(jià)值，形成中國憲法學(xué)的本土話語體系。
                               
憲法價(jià)值共識與憲法實(shí)施
　　范進(jìn)學(xué)(上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院)
　　摘要：憲法價(jià)值共識就是認(rèn)同并形成以憲法價(jià)值為核心的社會共識，即整個社會成員尤其是各級黨政領(lǐng)導(dǎo)及國家工作人員內(nèi)心認(rèn)同而形成的以憲法價(jià)值為共識的價(jià)值觀與價(jià)值體系，并使之成為指導(dǎo)自己行為的最高準(zhǔn)則規(guī)范。憲法價(jià)值共識是對憲法價(jià)值的認(rèn)知與感悟后而生成的一種價(jià)值信仰，它是憲法實(shí)施的內(nèi)在動力機(jī)制，憲法實(shí)施的好壞就是憲法價(jià)值共識認(rèn)同度的晴雨表。憲法價(jià)值之所以能夠成為社會共同體的價(jià)值共識，進(jìn)而生成憲法價(jià)值共識，主要是植根于人類普世價(jià)值文化與民主社會基礎(chǔ)之上。從憲法價(jià)值共識的角度來認(rèn)識憲法實(shí)施的話，就必須在全社會形成以憲法價(jià)值為共識的價(jià)值體系與價(jià)值信仰，無論憲法規(guī)范的實(shí)施，還是憲法審查制度的確立，皆以憲法價(jià)值共識為內(nèi)在的驅(qū)動力，否則，憲法的實(shí)施或許依舊是一個百年來的“高貴之夢”。

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尊重公民“個人”
　　胡弘弘(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院)
　　摘要：“個人”是憲法關(guān)系中的重要主體，享有一定的憲法權(quán)利并承擔(dān)著一定的憲法義務(wù)。尊重公民“個人”的主體地位、獨(dú)立人格、自由精神是憲法價(jià)值中的應(yīng)有之義。個人是人權(quán)的基本要素，是人權(quán)的立足點(diǎn)、人權(quán)保護(hù)的歸屬以及人權(quán)保障的目的。個人獲得尊重，才能最大程度地實(shí)現(xiàn)人民意志利益和個人意志利益的一致性。個人廣泛參與，才能為人民積聚正當(dāng)性力量。重新認(rèn)識“個人”的價(jià)值，是實(shí)現(xiàn)民主、人權(quán)、人民主權(quán)、法治、權(quán)力制約原則的結(jié)合點(diǎn)。從各種途徑光大“個人”的精神，可以使我們的國家、集體因?yàn)閭�體之被發(fā)現(xiàn)而變得更為融洽和諧，憲法會真正成為公民個體發(fā)自內(nèi)心尊崇的規(guī)范。��
                               
【特別策劃·社會管理法治問題研究】
《社會管理概念的法規(guī)范分析》續(xù)篇
　　鄧聯(lián)繁(湖南省湘西自治州行政學(xué)院)
　　摘要：在我國現(xiàn)行立法中，有3部法律與8部行政法規(guī)直接使用了社會管理概念。這些立法中的社會管理概念，有不同的來源、表現(xiàn)形式、語境、內(nèi)涵、外延，形成了不同類型。無論立法內(nèi)外，社會管理概念都不同于治安管理概念。在社會管理創(chuàng)新過程中，切忌以治安管理主導(dǎo)社會管理。社會管理創(chuàng)新語境中的社會管理概念與現(xiàn)有立法中的社會管理概念聯(lián)系密切，同時存在一定的張力。因此，完善社會管理立法刻不容緩。要認(rèn)真對待現(xiàn)有立法中的社會管理概念，這是完善社會管理立法躲不開、繞不過的一個課題。
                               
社會管理法治一體化研究
　　關(guān)保英(上海政法學(xué)院)
　　摘要：社會管理法治化是實(shí)現(xiàn)有效社會治理的關(guān)鍵，社會管理的法治應(yīng)當(dāng)是一個有機(jī)整體。一體化的法治可以使社會管理法治更加實(shí)用、更加具體、更加成熟和更加超前。在我國，要實(shí)現(xiàn)社會管理法治一體化必須統(tǒng)一法律典則、統(tǒng)一制度設(shè)計(jì)、統(tǒng)一責(zé)任和統(tǒng)一司法化。
                               
風(fēng)險(xiǎn)社會中的決策科學(xué)與民主——以重大決策社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估為例的分析
　　成協(xié)中(北京市社會科學(xué)院 法學(xué)所)
　　摘要：在風(fēng)險(xiǎn)社會，社會管理必須具有更強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)意識。行政決策既要具備科學(xué)根據(jù)，也要體現(xiàn)民主價(jià)值。以風(fēng)險(xiǎn)評估為代表的專家理性模式，是充實(shí)行政決策科學(xué)根據(jù)的主要渠道;以民主參與為代表的公眾參與模式，是體現(xiàn)決策民主的主要渠道。風(fēng)險(xiǎn)評估應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守科學(xué)底線，通過恰當(dāng)?shù)闹贫扰渲�，確�？茖W(xué)評估的獨(dú)立性、公正性、可靠性。公眾參與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制，則要求實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)評估程序啟動的開放性、評估過程的透明、評估結(jié)果的公開和可審查性。��
                               
基于共享權(quán)的共治型社會管理研究
　　羅英(武漢大學(xué) 質(zhì)量發(fā)展戰(zhàn)略研究院)
　　摘要：加強(qiáng)與創(chuàng)新社會管理有其必要性與緊迫性，但不可否認(rèn)，無論是加強(qiáng)社會管理還是創(chuàng)新社會管理，不能保證只對行政法治帶來積極影響。冷靜正視并努力防止與化解可能帶來的消極影響，是一項(xiàng)重大的現(xiàn)實(shí)課題�；�于共享權(quán)的共治型社會管理是以保障公民的共享權(quán)為基礎(chǔ)，公民與政府共同管理社會的社會管理模式。它在政府的社會管理權(quán)力無疑有所擴(kuò)張的背景下，強(qiáng)調(diào)公民的參與權(quán)與共享權(quán)，以共享促共治，有利于從根本上、源頭上創(chuàng)新社會管理理念、社會管理格局和社會管理機(jī)制，有利于形成權(quán)力與權(quán)利的平衡，防止權(quán)力不作為、亂作為，促進(jìn)社會管理的規(guī)范化與法治化。
                               
【學(xué)術(shù)視點(diǎn)】
我國《物權(quán)法》第24條適用二題
　　張淳(南京大學(xué) 法學(xué)院)
　　摘要：《物權(quán)法》第24條的創(chuàng)新性質(zhì)，體現(xiàn)為此條是具有統(tǒng)一適用性質(zhì)的一般規(guī)定，且其系將未經(jīng)登記的登記動產(chǎn)物權(quán)變動所不能對抗的第三人限定為“善意第三人”;對此條中的“善意第三人”應(yīng)當(dāng)將其中的“第三人”確定為僅限于“在某一項(xiàng)登記動產(chǎn)物權(quán)變動完成后與登記物權(quán)人進(jìn)行了關(guān)于同一項(xiàng)登記動產(chǎn)的另一項(xiàng)物權(quán)變動并由此取得了該項(xiàng)動產(chǎn)的另一項(xiàng)物權(quán)的第三人”，對該第三人是否為“善意第三人”應(yīng)當(dāng)同時著眼于其對有關(guān)登記簿的信賴與其對登記動產(chǎn)占有狀況的查看來認(rèn)定。
                               
對抗主義物權(quán)變動的模式原理與規(guī)則配置
　　劉經(jīng)靖(煙臺大學(xué) 法學(xué)院)
　　摘要：與形式主義模式下的絕對物權(quán)觀和管制性秩序治理理念不同，對抗主義物權(quán)變動模式從相對物權(quán)觀之邏輯前提出發(fā)，以自由市場條件下的資源配置原理為其經(jīng)濟(jì)哲學(xué)理性基礎(chǔ)，該模式追求一般交易頻率下的均衡交易安全觀和相對多樣化的物權(quán)公示體系，并以任意登記體制為其技術(shù)配套。在對抗主義模式下，公示表象的客觀多樣性與主觀善意規(guī)則之間存在映射性對應(yīng)關(guān)系。當(dāng)下形式主義與對抗主義模式之爭本質(zhì)上折射的是物權(quán)流通秩序建構(gòu)中市場和政府兩種手段之間的較量。我國政治經(jīng)濟(jì)體制改革的趨勢決定了對抗主義是未來民法典中物權(quán)變動主體架構(gòu)的最優(yōu)選擇。
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經(jīng)濟(jì)法理念發(fā)展需要中國哲學(xué)思想的推進(jìn)
　　宋玉霞(中國人民大學(xué) 法學(xué)院)
　　摘要：長期以來，經(jīng)濟(jì)法理念研究處于經(jīng)濟(jì)法理論研究的薄弱環(huán)節(jié)，對經(jīng)濟(jì)法理念與中國哲學(xué)思想之間的關(guān)聯(lián)性探究更是稀少。由于從哲學(xué)等視角指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)法發(fā)展的世界觀和方法論的研究不足，經(jīng)濟(jì)法難以用理論推進(jìn)自己的具體制度的完善，進(jìn)而也導(dǎo)致了理論對實(shí)踐的脫離。經(jīng)濟(jì)法中的以人為本、集中民主、平衡協(xié)調(diào)等理念是中國哲學(xué)中民本論、合分論和中庸論等思想的傳承發(fā)揚(yáng);經(jīng)濟(jì)法理念的進(jìn)一步發(fā)展還需要中國哲學(xué)思想不斷推進(jìn)，從而推動經(jīng)濟(jì)法理念下具體制度的進(jìn)一步完善。
                               
修辭方法對司法的貢獻(xiàn)與制約
　　沈寨(山東大學(xué)威海校區(qū) 法學(xué)院)
　　摘要：在尋求裁判合理性的諸多方法中，修辭具有獨(dú)特的優(yōu)勢。它不僅注意到了人在裁判活動中的主體性作用，還通過擴(kuò)展理性的邊界增強(qiáng)了司法裁判的實(shí)踐面向。此外，它還為司法價(jià)值判斷提供了一套具體的技術(shù)和方案。然而，修辭方法也存在著一定的局限。一方面，它在解決司法確定性問題上存在不足，另一方面，現(xiàn)有的修辭理論和方案在實(shí)踐中也難于保證裁判合理性的實(shí)現(xiàn)。修辭只能在與其他方法的互補(bǔ)作用中才能獲得恰當(dāng)?shù)姆椒ㄕ摰匚弧?BR>                               
【熱點(diǎn)聚焦】
直接證據(jù)與間接證據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)的反思與重構(gòu)
　　紀(jì)格非(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院)
　　摘要：國外理論界對直接證據(jù)與間接證據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)的研究已經(jīng)進(jìn)行得相當(dāng)充分，并由此形成了許多頗具代表性和影響力的學(xué)說與觀點(diǎn)。直接證據(jù)與間接證據(jù)劃分的理論難題在于，法律事實(shí)構(gòu)成要件中的某些要件具有明顯的法律評價(jià)性，無法直接成為直接證據(jù)的證明對象。應(yīng)通過對“主要事實(shí)”和“法律事實(shí)”加以區(qū)分的方法，剝離法律事實(shí)中的評價(jià)性要件，從而為直接證據(jù)與間接證據(jù)的區(qū)分提供一種新的思路。
                               
關(guān)于刑事鑒定的幾個問題——以《刑事訴訟法》的修改為視角
　　劉曉農(nóng)(南昌大學(xué) 經(jīng)濟(jì)學(xué)院)，彭志剛(中國社會科學(xué)院 法學(xué)研究所)
　　摘要：《刑事訴訟法》將“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”，從而確立了事實(shí)認(rèn)定的主體應(yīng)為司法工作人員，而非鑒定人。但在司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人、被告人申請補(bǔ)充鑒定或重新鑒定的理由卻無法真正得到司法人員的回應(yīng)。鑒定意見的質(zhì)證有效性不僅有賴于鑒定人出庭接受交叉詢問，更需要借助專家輔助人員的專業(yè)性意見。鑒定意見的采信必須以法官的心證公開原則為保障。
                               
論刑事訴訟中“另案處理”規(guī)范功能的異化與回歸
　　董坤(最高人民檢察院 檢察理論研究所)
　　摘要：“另案處理”對于實(shí)現(xiàn)刑訴法的人權(quán)保障機(jī)能，提高訴訟效益，保證精密司法以及解決管轄沖突具有重要意義。然而在實(shí)踐中，另案處理卻成為特殊的案件消化機(jī)制、掩蓋秘密偵查的方法以及為迎合績效考核的作假手段。要使另案處理重新發(fā)揮規(guī)范功能，必須從健全法律規(guī)范、強(qiáng)化法律監(jiān)督入手，明確另案處理的適用情形、適用程序以及對其法律監(jiān)督的手段和方式。
                               
【探索爭鳴】
  事實(shí)判斷與規(guī)范歸責(zé)：因果關(guān)系與客觀歸責(zé)的功能界分
　　孫運(yùn)梁(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院)
　　摘要：因果關(guān)系與客觀歸責(zé)是客觀構(gòu)成要件中兩個各自獨(dú)立的構(gòu)成要素。客觀歸責(zé)理論將因果關(guān)系問題與歸責(zé)問題加以分離，在確定了某一行為是造成某一結(jié)果的原因后，還要再以規(guī)范的觀點(diǎn)來檢驗(yàn)，是否如此的結(jié)果要?dú)w責(zé)于這一行為。根據(jù)條件說來判斷因果關(guān)系，在歸責(zé)的問題上，注重于結(jié)果在客觀上可否歸責(zé)于行為，如果行為制造了法所不容許的危險(xiǎn)而且實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，那么行為就具有了歸責(zé)可能性�？陀^歸責(zé)明確區(qū)分了歸因與歸責(zé)，歸因問題屬于事實(shí)范疇，根據(jù)因果關(guān)系理論判斷;歸責(zé)問題屬于評價(jià)范疇，依據(jù)客觀歸責(zé)理論處理。
                               
刑事訴訟中的程序抗訴新論
　　宋燕敏(山東大學(xué) 法學(xué)院)
　　摘要：程序抗訴具有重要的訴訟價(jià)值。在西方國家，程序抗訴的立法可以區(qū)分為附屬立法、獨(dú)立立法和混合立法三種模式。我國在檢察機(jī)關(guān)針對法院審判違反法定訴訟程序情形提出程序抗訴的法律規(guī)范方面存在較多的問題，以致無法有效彰顯程序公正的理念和實(shí)現(xiàn)抗訴制度的功能。為此，應(yīng)當(dāng)立足實(shí)際，借鑒其他國家立法經(jīng)驗(yàn)，從區(qū)分事實(shí)抗訴理由和程序抗訴理由、明確列舉程序抗訴的絕對理由、確立為法律利益的非�？乖V等方面完善我國程序抗訴的立法。
                               
【實(shí)務(wù)觀察】
技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中的專利權(quán)濫用及其反壟斷法規(guī)制
　　吳太軒(西南政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院)
　　摘要：專利不斷并入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)今技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展的必然趨勢。專利并入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)后，專利權(quán)更容易被濫用作為限制競爭的工具。在認(rèn)定某種專利權(quán)行使行為是否構(gòu)成權(quán)利濫用并受到反壟斷法規(guī)制時，可以采取主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，兼顧當(dāng)時的知識產(chǎn)權(quán)政策。我國在對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中的專利權(quán)濫用進(jìn)行反壟斷法規(guī)制時，應(yīng)當(dāng)樹立從嚴(yán)規(guī)制的指導(dǎo)思想，完善相關(guān)立法體系和制度體系。
                               
公司內(nèi)部制度效力研究
　　張羽君(北京工商大學(xué) 法學(xué)院)
　　摘要：公司在現(xiàn)代社會生活中擔(dān)當(dāng)極為重要的角色，公司內(nèi)部制度也成為現(xiàn)代社會規(guī)范體系中愈益重要的一脈，并深嵌于法治的框架之下，同國家法形成各自獨(dú)立而又上下聯(lián)動的縱向一體化關(guān)系，突破了傳統(tǒng)法社會學(xué)提出的民間社會規(guī)范與國家法的二元結(jié)構(gòu)論。公司內(nèi)部制度的正當(dāng)性和合法性源于國家法治尊重財(cái)產(chǎn)權(quán)利和契約自由的原則，認(rèn)可其作為社會正式規(guī)則系統(tǒng)中的合法部分在自身范圍內(nèi)有效，公共利益原則又使得現(xiàn)代公司內(nèi)部制度受到國家法的調(diào)處，從而平衡公司各利益相關(guān)者的權(quán)益。符合法定條件的公司內(nèi)部制度可以具有司法效力而為法院所采信，同時它本身又如同國家法一樣應(yīng)當(dāng)具備規(guī)范的效力層次體系。
                               
意向書的法律效力探析
　　陳進(jìn)(清華大學(xué) 法學(xué)院)
　　摘要：意向書在我國交易實(shí)踐運(yùn)用廣泛，但其法律效力并不確定，理論上也并無深入研究。國外學(xué)者多從案例分析入手研究意向書的效力，取得一定成果，值得借鑒。根據(jù)意向書的內(nèi)容和當(dāng)事人的意思，實(shí)踐中經(jīng)常使用的意向書包括完全有約束力、部分內(nèi)容有約束力和完全沒有約束力三種類型。意向書完全有約束力的條件是內(nèi)容具體確定和當(dāng)事人有受約束的意思;意向書包含的程序性條款通常有約束力;內(nèi)容不確定或(和)沒有受約束的意思，或者包含排除約束力的條款時，意向書沒有約束力。
                               
【比較借鑒】
臺灣地區(qū)廣告薦證法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)與借鑒
　　于林洋(華東師范大學(xué) 法律系)
　　摘要：廣告代言究其實(shí)質(zhì)系對廣告商品或服務(wù)的“薦證”。 我國臺灣地區(qū)對于廣告薦證的法律規(guī)制在許多方面值得大陸地區(qū)借鑒。對于廣告表演與廣告薦證的性質(zhì)界定，臺灣地區(qū)實(shí)行名人與普通人之間的二元區(qū)分�！罢鎸�(shí)消費(fèi)”與“專家身份契合”是臺灣地區(qū)廣告薦證的基本要求。追究廣告薦證者虛假薦證的法律責(zé)任，滲透著臺灣地區(qū)基于消費(fèi)者利益保護(hù)與虛假廣告約束的社會政策考量。
                               
                                　　
                               

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