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《法治研究》2012年第四期目錄與摘要

http://m.ggmww.com　 2012-11-07 14:29:15　來源：中國法學(xué)會網(wǎng)

特別策劃

1、情節(jié)加重犯研究
肖中華3-8
【摘要】情節(jié)加重犯在司法實踐中極為常見,但對情節(jié)加重犯的認(rèn)定往往看法不一。本文認(rèn)為,所謂的基本犯與情節(jié)加重犯必須符合某同一具體犯罪構(gòu)成要件,且情節(jié)加重犯以成立其基本犯為前提。惟因基本犯的概念經(jīng)常使用于犯罪停止形態(tài)的領(lǐng)域,極易造成混亂,因此建議在情節(jié)加重犯的場合使用情節(jié)一般犯和情節(jié)加重犯的概念。情節(jié)加重犯的加重情節(jié)必須能被該罪的犯罪構(gòu)成要件包容評價,否則就不成立該罪的情節(jié)加重犯,往往構(gòu)成結(jié)合犯或者其他加重犯。一般來說,情節(jié)加重犯的主觀要素和客觀要素必須具有一致性。
【關(guān)鍵詞】情節(jié)加重犯；基本犯；情節(jié)一般犯；加重情節(jié)；

2、關(guān)于量刑根據(jù)的反思
夏勇9-14
【摘要】各國刑法都承認(rèn):犯罪事實與犯罪人兩方面因素都影響量刑,前者體現(xiàn)刑罰的報應(yīng)根據(jù),后者體現(xiàn)刑罰的預(yù)防根據(jù)。然而,如果一個案件的犯罪事實危害很嚴(yán)重但犯罪人的人身危險性較小,或者犯罪事實相對較輕但犯罪人的人身危險性較大,量刑其實無法既體現(xiàn)報應(yīng)也體現(xiàn)預(yù)防。報應(yīng)與預(yù)防是對立的刑罰價值,從根本上不能調(diào)和,只能作出非此即彼的選擇——量刑的根據(jù)應(yīng)當(dāng)是報應(yīng)。這并不意味著不顧預(yù)防,但應(yīng)當(dāng)放到行刑階段去考慮。
【關(guān)鍵詞】量刑；報應(yīng)；預(yù)防；行刑；

3、教唆犯從屬性說的中國式展開
馮衛(wèi)國;王東海15-20
【作者】馮衛(wèi)國；王東海；
【機(jī)構(gòu)】西北政法大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心；吉林大學(xué)；重慶市江北區(qū)人民檢察院；
【摘要】教唆犯從屬性說是刑法客觀主義時代的必然要求,教唆犯從屬性問題分為實行從屬性、要素從屬性和罪名從屬性。根據(jù)我國刑事立法的規(guī)定和相關(guān)的刑法理論,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國刑法堅持了實行從屬性和要素從屬性的觀點(diǎn)。在我國刑法中,罪名從屬性則不具有立足之地。
【關(guān)鍵詞】教唆犯；從屬性；展開；

4、毒品犯罪死刑制度的發(fā)展與國情
莫洪憲21-26
【摘要】毒品犯罪死刑制度在我國經(jīng)歷了"從無到有——逐漸強(qiáng)化——受到節(jié)制"的發(fā)展歷程;在毒品制度的多樣性方面,也經(jīng)歷了"多樣化——單一化——多樣化"的過程;在制度的執(zhí)行力方面,改革開放之前的制度執(zhí)行力處于鼎盛時期,改革開放之后則有所松弛,近年來有一定的改善,但由于毒品現(xiàn)象的復(fù)雜化,這方面仍有很大的提升空間;在中央和地方的關(guān)系上,毒品制度逐漸由大一統(tǒng)的格局走向了多樣化,各地的有益探索逐漸贏得了一些自由發(fā)揮的空間。在毒品犯罪死刑制度與國情之間的關(guān)系方面,可以得出一個基本的結(jié)論,即毒品犯罪死刑制度與毒品犯罪的形勢、國家與社會抗制毒品犯罪的能力、非刑法措施的完備性、毒品現(xiàn)象造成的社會危害等經(jīng)驗層面的因素相關(guān);至于民眾對毒品現(xiàn)象的態(tài)度,是經(jīng)驗因素在社會心理層面的反映,與經(jīng)驗層面的要求是一致的。
【關(guān)鍵詞】毒品犯罪；死刑制度；國情；

5、企業(yè)適法計劃與企業(yè)犯罪預(yù)防
周振杰27-36
【摘要】企業(yè)犯罪原因的多元性特征意味著,有效地預(yù)防企業(yè)犯罪,必須注重企業(yè)本身的自覺與努力,這構(gòu)成了企業(yè)適法計劃存在的理論基礎(chǔ)。企業(yè)適法計劃發(fā)展的歷史表明,其正得到政策決策者越來越大的重視,在許多國家已經(jīng)成為了法定的辯護(hù)理由或者判斷企業(yè)刑事責(zé)任的決定性因素之一。雖然在理論界對于企業(yè)適法計劃存在著否定性的意見,但是針對不同犯罪人與不同犯罪的具體分析,企業(yè)適法計劃對于預(yù)防企業(yè)犯罪是有著積極的預(yù)防作用的,尤其是在企業(yè)過失犯罪與企業(yè)中下層人員實施犯罪的場合。
【關(guān)鍵詞】企業(yè)犯罪；適法計劃；犯罪預(yù)防；刑事責(zé)任；

法治論壇

6、美國先發(fā)明主義制度的改革與啟示
楊斌;曹新明37-43
【摘要】美國是全球唯一采用先發(fā)明主義審查制度的國家,在國際專利制度一體化的趨勢下,國內(nèi)外對該制度的質(zhì)疑越來越多。隨著專利制度國際整合運(yùn)動的推進(jìn),美國先發(fā)明主義制度面臨前所未有的挑戰(zhàn),美國維持先發(fā)明主義的立場也逐漸放松,自2005年以來提出的一系列專利改革法案正是欲將行之多年的先發(fā)明主義改為先申請主義。先發(fā)明主義的歷史終結(jié)將對美國專利制度有著革命性的影響,美國在其國情與專利國際整合趨勢沖突下的政策抉擇無疑值得研究。通過對先發(fā)明主義的制度內(nèi)涵及其改革的探討,可獲致對專利制度國際整合運(yùn)動的理性認(rèn)識。
【關(guān)鍵詞】先發(fā)明主義；先申請主義；專利法改革；

7、論專利制度的正當(dāng)性
梁志文44-55
【摘要】塞爾登和懷特兄弟兩位發(fā)明人的專利舊案表明,由于專利制度成本的存在,任何專利理論都必須澄清專利制度究竟帶來了何種社會收益。以成本/收益的權(quán)衡模式為基礎(chǔ),最經(jīng)典的激勵理論和對價理論對專利制度的論說都不符合發(fā)明的本質(zhì),也難以解釋專利法實踐。不同專利理論的政策共識是激勵創(chuàng)新,但它們均忽視了創(chuàng)新實踐及其范式變遷。依創(chuàng)新范式理論,專利制度在發(fā)明、發(fā)明商業(yè)化和技術(shù)擴(kuò)散等創(chuàng)新過程中均發(fā)揮重要的作用,而加速技術(shù)擴(kuò)散不僅是社會從專利制度中獲得的收益,更是為開放式創(chuàng)新、用戶創(chuàng)新和累積性創(chuàng)新范式所必須。技術(shù)擴(kuò)散在本質(zhì)上是信息的傳播,它的載體是專利文獻(xiàn)。對于發(fā)展中國家而言,應(yīng)該強(qiáng)化專利公開充分性條件,以促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新的擴(kuò)散。
【關(guān)鍵詞】激勵理論；對價理論；技術(shù)擴(kuò)散；專利文獻(xiàn)；創(chuàng)新；

8、對專利廢除論的反思
谷淑娟;趙偉;雷艷珍56-62
【摘要】本文介紹了專利廢除論中旨在替代專利制度的各種獎勵方案,通過專利制度與獎勵制度的對比,得出獎勵制度并不優(yōu)于專利制度的結(jié)論。專利制度通過對現(xiàn)有技術(shù)的排除能夠合理確定專利權(quán)保護(hù)范圍,實現(xiàn)專利制度的激勵創(chuàng)新的功能;同時專利強(qiáng)制許可制度能有效緩解專利制度帶來的公共健康危機(jī)。質(zhì)言之,無需替代方案,專利制度通過內(nèi)部完善能夠更好實現(xiàn)其社會功能。
【關(guān)鍵詞】專利制度；獎勵制度；現(xiàn)有技術(shù)；專利強(qiáng)制許可制度；

9、資本維持原則解析——以“維持”的誤讀與澄清為視角
張保華63-73
【摘要】資本維持原則在我國公司法學(xué)界通常被理解為公司必須維持資本,但"維持"的真正涵義并非要求公司絕對地維持資本不受減損,而只是禁止公司將資本非法返還給股東。法律不應(yīng)禁止公司資本因正常經(jīng)營活動遭受損失,當(dāng)公司資本發(fā)生此種損失時,股東也沒有義務(wù)補(bǔ)足。絕對的資本維持觀及調(diào)整資本或清算規(guī)則過分強(qiáng)調(diào)債權(quán)人利益的保護(hù),忽視了對股東利益的合理關(guān)注,與有限責(zé)任制度的本旨不符,且其所能真正發(fā)揮的債權(quán)人利益保護(hù)功效也非常有限,應(yīng)予摒棄。我國公司法沒有采取絕對的資本維持觀及調(diào)整資本或清算規(guī)則。相關(guān)機(jī)構(gòu)對典當(dāng)行、融資性擔(dān)保公司實行股東補(bǔ)足資本或減資規(guī)則的做法值得檢討。
【關(guān)鍵詞】非法返還；絕對維持；調(diào)整資本或清算；債權(quán)人保護(hù)；有限責(zé)任；

10、公共利益的非營利性研究——以公共利益與商業(yè)利益的關(guān)系為視角
高志宏74-79
【摘要】公共利益和商業(yè)利益的甄別和選擇是界定公共利益的核心問題之一,學(xué)界亦爭論很大。公共利益與商業(yè)利益實際上不是一組對應(yīng)的概念,前者從主體角度,強(qiáng)調(diào)利益的公共性;后者從目的角度,強(qiáng)調(diào)利益的營利性。判定一個項目到底屬于公共利益還是商業(yè)利益,要以直接目的為判斷標(biāo)準(zhǔn),以公共利益明顯為原則。公共利益不能以營利為目的,但其并不否認(rèn)私人開發(fā),可以而且應(yīng)當(dāng)采用法律上的經(jīng)營方式進(jìn)行管理。公共利益的非營利性是指公共利益的提供者不能從中賺取利益,并不意味著公共利益排除了經(jīng)營性行為,在我國現(xiàn)階段應(yīng)嚴(yán)格堅持公共利益的非營利性。
【關(guān)鍵詞】公共利益；商業(yè)利益；非營利性；

11、我國反壟斷法地方性實施必要性分析
譚袁80-87
【摘要】法律的生命在于其有效實施。我國反壟斷法制定以后,如何保障其有效實施已成為一個重要任務(wù)。反壟斷法的實施包括中央層面的實施,也包括地方層面的實施。然而,不管是在反壟斷法的制定中還是在反壟斷法的實施中,我們對于反壟斷法在地方層面的實施關(guān)注都很不夠。本文以此為焦點(diǎn),對我國反壟斷法地方性實施的必要性問題進(jìn)行了論證。
【關(guān)鍵詞】反壟斷法；地方性實施；優(yōu)勢；合理性；

12、規(guī)避限購令之借名購房行為的性質(zhì)與效力探討
李德通88-94
【摘要】對于規(guī)避限購令之借名購房行為,一種頗有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為屬于以合法形式掩蓋非法目的,應(yīng)認(rèn)定無效,而所購之房屋應(yīng)歸名義購房人所有。這種觀點(diǎn)值得商榷。借名購房可分為三種類型:名義購房人實施購房行為型、事實購房人實施購房行為型、冒名實施購房行為型。名義購房人實施購房行為型借名購房行為的性質(zhì)屬于間接代理,其內(nèi)部關(guān)系中委托合同雖然只是違反有關(guān)國務(wù)院和地方政府關(guān)于房地產(chǎn)市場調(diào)控的通知、意見的有關(guān)規(guī)定,并未違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定,但其中關(guān)于名義購房人將購得的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給事實購房人(限購對象)的內(nèi)容,損害了社會公共利益,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同;而代理人與第三人之間的房屋買賣合同,系另一份獨(dú)立的合同,屬有效合同,應(yīng)受法律保護(hù)。事實購房人實施購房行為型借名購房的名義購房人與事實購房人之間構(gòu)成直接代理關(guān)系,名義購房人是本人(被代理人),事實購房人是代理人。冒名實施購房行為型借名購房行為屬于無權(quán)代理,該合同在被代理人(名義購房人)追認(rèn)之前,屬于效力待定合同。
【關(guān)鍵詞】規(guī)避限購令；借名購房；性質(zhì)；效力；

13、電子郵件證據(jù)認(rèn)定的實例分析
費(fèi)震宇95-102
【摘要】由于我國現(xiàn)行立法對于電子證據(jù)定位的模糊,導(dǎo)致缺乏統(tǒng)一明確的電子證據(jù)證明規(guī)則�，F(xiàn)階段亟需撇開法律定位爭議,盡快創(chuàng)建電子證據(jù)特有的證明規(guī)則。本文選取了其中最常見的形式即電子郵件展開討論。試圖從電子郵件系統(tǒng)的工作原理、電子郵件信息尤其是信頭的實例分析著手,結(jié)合法律和技術(shù)知識,為創(chuàng)建電子郵件的認(rèn)證規(guī)范提供一些參考性意見。
【關(guān)鍵詞】電子郵件；證據(jù)認(rèn)定；實例；

觀察與思考

14、社會撫養(yǎng)費(fèi)行政處罰論之批判——寫在我國《人口與計劃生育法》實施十周年之際
上官丕亮;余文斌103-111
【摘要】社會撫養(yǎng)費(fèi)行政處罰論在現(xiàn)實中的存在有其深刻的歷史、制度、理論和現(xiàn)實根源,但處罰論存在混淆社會撫養(yǎng)費(fèi)的性質(zhì)與功能,沒有抓住社會撫養(yǎng)費(fèi)的本質(zhì)特性,忽視生育權(quán)的基本權(quán)利屬性,計劃生育義務(wù)性質(zhì)認(rèn)識不清,超生行為定性錯誤,缺乏世界眼光這六大謬誤。社會撫養(yǎng)費(fèi)定性應(yīng)堅持行政收費(fèi)論,摒棄行政處罰論。面對質(zhì)疑和挑戰(zhàn),行政收費(fèi)論應(yīng)給予積極的回應(yīng),提升自身理論的邏輯自洽能力和回應(yīng)社會現(xiàn)實問題的能力。
【關(guān)鍵詞】社會撫養(yǎng)費(fèi)；行政處罰論；行政收費(fèi)論；批判；

司法實踐
15、人大視角下加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作的思考
厲志海112-118
【摘要】人大及其常委會的監(jiān)督和檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督都是現(xiàn)代民主政治架構(gòu)中重要的國家權(quán)力監(jiān)督方式。本文就人大視角下加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的法定職責(zé)進(jìn)行了梳理論證,將近年來浙江省人大常委會加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作實踐進(jìn)行了歸納總結(jié),同時對工作中存在的困難和挑戰(zhàn)進(jìn)行了分析,就人大視角下如何加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作進(jìn)行了進(jìn)一步探索。
【關(guān)鍵詞】人大監(jiān)督；檢察機(jī)關(guān)；法律監(jiān)督；

16、“上提一級”的實踐對自偵案件管轄權(quán)立法調(diào)整的啟迪
孫紅衛(wèi);樓伯坤119-123
【摘要】 "上提一級"是對省級以下檢察機(jī)關(guān)自行偵查案件的逮捕決定權(quán)由其上一級行使的簡稱。其目的在于引入外部監(jiān)督機(jī)制。實踐證明,該制度的推行對于強(qiáng)化自偵案件的偵查監(jiān)督具有積極意義,并取得了一定成效。但單純的逮捕決定權(quán)的上提割裂了刑事訴訟逮捕權(quán)與偵查管轄權(quán)之間的關(guān)系。自偵案件實行偵查管轄權(quán)與實際偵查權(quán)的分離才是解決逮捕權(quán)外部監(jiān)督問題并實現(xiàn)偵查管轄權(quán)與逮捕決定權(quán)統(tǒng)一的有效路徑。
【關(guān)鍵詞】自偵案件；職務(wù)犯罪；逮捕決定權(quán)；管轄權(quán)；上提一級；

律師制度

17、論證券律師的職能定位——以美國為范例
張守鑫;李政輝124-131
【摘要】美國證券市場的發(fā)展給律師進(jìn)入證券市場開辟了廣闊的空間。隨著立法和監(jiān)管的不斷強(qiáng)化,證券律師墮入極為復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)中,"守門人"角色使律師深陷客戶與投資者的利益沖突中,美國證券交易委員會(SEC)"監(jiān)管職員"的定位更是偏離了律師賴以生存的基礎(chǔ)價值。相比而言,我國證券律師盡管產(chǎn)生時間晚,規(guī)模不大,但面臨自身特有的定位問題。因此,我國有必要以美國為范例,總結(jié)其經(jīng)驗,以準(zhǔn)確定位證券律師。
【關(guān)鍵詞】證券律師；守門人；定位；

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