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《中國法學》2012年第六期目錄及摘要

http://m.ggmww.com　 2013-1-6 13:23:19　 來源：中國法學會網(wǎng)

1、特稿

（1）論我國學術自由的憲法基礎
A Discussion on Constitutional Basis of the Academic Freedom in China
王德志; 山東大學法學院
摘要： 《中華人民共和國憲法》第47條規(guī)定的科學研究自由,目前被學者們詮釋為文化權利或者文化權利的組成部分,而文化權利這一范疇不僅被我國憲法學者指稱憲法第47條規(guī)定的自由,還被人權法學者用來解讀國際人權法中的有關權利,并且具有內涵模糊、外延不確定、憲法規(guī)定與國際人權法的規(guī)定不一致的特點,弱化了科學研究自由的獨立價值和功能。筆者認為,我國憲法中規(guī)定的科學研究自由,在外國憲法中多規(guī)定為學術自由或學問自由,因此可以吸收和移植域外憲法學理論關于學術自由的詮釋資源,來豐富我國科學研究自由的權利內涵。遵循憲法解釋學的路徑,運用基本權利的客觀價值秩序理論,可以架起科學研究自由通往我國高等教育制度的橋梁,以科學研究自由為憲法基石構筑我國現(xiàn)代大學法制,從根本上破解我國高等教育"行政化"的頑疾。
關鍵詞： 科學研究自由;學術自由;文化權利;大學自治

2、本期聚焦_誠信法治保障

（1）誠信體系建設法治保障的探索與構想
Exploration and Consideration on the Legal Protection of the Construction of Social Credit System
王偉國; 中國法學會法律信息部
摘要： 誠信體系建設覆蓋社會各領域,涉及諸多方面,是一個復雜艱巨的系統(tǒng)工程。構建誠信社會,需要把道德自律和制度他律有機結合起來。在我國社會轉型時期,應將法治保障置于根本性地位。當前誠信法治保障建設中,既有觀念性障礙,也有體制性問題;既有現(xiàn)行法律執(zhí)行不到位的問題,也有基礎性法律支撐不足的問題。對此,必須有針對性地展開研究,促進我國誠信體系建設的規(guī)范化、法治化。
關鍵詞： 誠信體系;法治保障;政務誠信;商務誠信;社會誠信;司法公信

（2）社會信用體系建設中的自律異化與合作治理
Abnormal Self-discipline and Cooperated Governance in the Construction of Social Credit System
唐清利; :西南財經(jīng)大學法學院
摘要： 社會信用體系是一切社會行為取得有效性甚至合法性認同的根本支撐。然而,國家的社會信用體系卻不斷地受到各種破壞誠信事件的干擾。這實際上是法律系統(tǒng)與社會生活的斷裂導致了社會共識的缺乏,從而引發(fā)自律濫用的異化現(xiàn)象。這種異化現(xiàn)象的推動者是法律理性主義掩蓋下的機會主義。因此,治理的出路在于修復法律系統(tǒng)與社會生活之間的斷裂,并適度地抑制機會主義的過度泛濫,這需要國家與私人之間的合作,取得社會共識,從而為法治建設奠定基礎。
關鍵詞： 社會信用體系;自律異化;合作治理

（3）誠信危機的治理:行政法視角的分析
The Governance of Social Credit Crisis-An Analysis of Administrative Law Perspective
王青斌; 中國政法大學法治政府研究院
摘要： 誠信是社會正常運轉所必不可少的基本品質。我國當前面臨著嚴重的誠信危機,無論國家機關誠信還是社會誠信均需重塑。我國當前的誠信信息供給模式屬于公共信息機構占據(jù)主導地位的混合模式,市場化的誠信信息供給主體作用較小。因此,對社會誠信危機的治理,應當在完善公共誠信信息系統(tǒng)的基礎上,進一步完善公共誠信信息的行政運用機制,通過行政機關的協(xié)同配合和社會公眾的參與來達成目標。
關鍵詞： 誠信危機;治理;公眾參與

（4）誠信原則在民事執(zhí)行中的衡平意義

A Discussion on the Equitable Meaning of Credit Principle in Civil Execution
徐潔;西南政法大學
摘要： 誠實信用原則是現(xiàn)代法賦予法官在法律適用中追求具體社會公正而解釋或彌補法律疏漏的重要依據(jù)。我國應當把這一原則引入民事訴訟特別是民事執(zhí)行中。程序法定主義的特征決定了民事訴訟法的形式性,然而民事訴訟法的形式性絕非意味著它放棄對實質正義的追求。運用誠信原則補充、限制和協(xié)調具體規(guī)范的漏洞或規(guī)范的僵化應用,以保證法律適用的準確性和妥當性,既是法官的權力,也是法官的義務。代位執(zhí)行規(guī)則的目的是為了保障申請執(zhí)行人的債權利益,執(zhí)行異議制度則是為了避免第三人的財產(chǎn)遭受不當?shù)膹娭茍?zhí)行,兩者都是為了法律的公平和正義的實現(xiàn),然而對第三人的異議不加審查就盲目地賦予其終止執(zhí)行的法律效果,很可能背離正義的方向。因此,在現(xiàn)有制度框架下,將誠信原則作為第三人異議是否具有正當性的評價基準,應是司法公正的必然要求。
關鍵詞： 誠信原則;代位執(zhí)行;執(zhí)行異議

3、學術專論

（1）我國行政訴訟訴判關系的新認識
Rethinking the Relationship between Suing and Judgment in Administrative Litigation in China
鄧剛宏; 華東理工大學法學院
摘要： 行政訴判關系就是行政訴請與判決的關系,屬于研究訴請與判決之間關系的客觀規(guī)律范疇。一般觀點認為,行政訴訟與民事訴訟一樣,行政訴請對行政判決的制約作用,即行政訴請與行政判決的具有一致性,是由司法的被動性、處分原則、正當法律程序所決定的。行政訴判關系的一般觀點以及理論基礎具有一定的局限性,缺乏系統(tǒng)的邏輯論證以及忽視了行政訴訟的特殊性。構建行政訴判關系應當以主觀公權利救濟和客觀法秩序維護兩條主線重新認識。從主觀公權利救濟的角度看,主觀公權利、行政訴權、訴訟請求、行政判決的關系從邏輯上總保持著相當程度的一致性和連貫性。而從客觀法秩序維護的角度,行政行為的違法性與有效性并非一致決定了行政訴判并非完全一致。因此,行政訴判關系是一致性與非一致性的統(tǒng)一。
關鍵詞： 行政訴判關系;主觀公權利救濟;客觀法秩序維護

（2）數(shù)字文化商品確權與交易規(guī)則的構建
Defining the Right of Digital Cultural Product and the Construction of Trading Rules
齊愛民;重慶大學法學院
摘要： 數(shù)字文化商品是信息社會誕生的一種新型的財產(chǎn)形態(tài)。美國法對數(shù)字文化商品提供知識產(chǎn)權保護;俄羅斯則直接以所有權模式對它加以保護;歐盟則把數(shù)字文化商品交易作為服務對待。這三種保護模式均有失偏頗。應立足數(shù)字文化商品的自身屬性,理性反思《美國統(tǒng)一計算機信息交易法》確立的信息權制度,以大陸法系的民法思維進行重構。信息權是一種既不同于知識產(chǎn)權和物權又不同于債權的嶄新的財產(chǎn)權形態(tài),是權利人直接支配特定的信息產(chǎn)品并排除他人干涉的權利。大陸法系視野下的信息權制度的提出,不僅可以有效地為數(shù)字文化商品確權,而且可以為數(shù)字文化商品交易規(guī)則的構建奠定基礎。
關鍵詞： 數(shù)字文化商品;知識產(chǎn)權;物權;信息權

（3）后危機時代“太大而不能倒”金融機構監(jiān)管法律問題研究
Legal Issues of Regulating the “Too Big to Fall” Financial Institutions in the Post-Crisis Period
黎四奇; 湖南大學法學
摘要： "太大而不能倒"不僅擾亂了正常的市場競爭秩序,而且其收益私人化與損失社會化的反差也助長和放大了道德風險,并為系統(tǒng)性金融風險的不定期性爆發(fā)埋下了伏筆。后危機時代,將"太大而不能倒"類機構納入嚴格監(jiān)管的范疇,確保金融體系的安全可期已成為宏觀審慎監(jiān)管中一個不可或缺的節(jié)點。雖然規(guī)模、關聯(lián)性、可替代性已成為"太大而不能倒"機構識別的共識性標準,但是如何有效評估并配備相適的監(jiān)管規(guī)則卻仍是任重而道遠。創(chuàng)新素來具有兩面性,在制度取得突破的同時,如何防止公權膨脹對私權的進一步侵蝕與擠壓也是當下不能不深察的大問題。
關鍵詞： 金融危機;太大而不能倒;監(jiān)管創(chuàng)新

（4）當事人共任仲裁員不能之救濟實踐及完善
Practice and Improvement of the Redress of Litigant Jointly Nominate Arbitrator Incapacity
汪祖興; 西南政法大學
摘要： 當事人共任的仲裁員包括獨任、首席和仲裁公斷人三種類型。由于仲裁當事人處境變遷、仲裁協(xié)議約定不明、仲裁員名冊硬性限制,以及當事人意思自治的異化,都可能導致共任仲裁員不能的難題。中國仲裁立法、各仲裁機構仲裁規(guī)則在救濟當事人共任仲裁員不能時均采機構負責人直接指定的方式,但此種方式容易導致權力尋租等連鎖問題。為最大化當事人在共任仲裁員問題上的合意,應當重構中國仲裁實踐的救濟方案,以"窮盡一切共任合意之救濟手段"為規(guī)則,抵消機構指定這一體現(xiàn)"相對意思自治"精神的方法之消極效應,通過相對意思自治的再次相對化,在共任仲裁員問題上尋找自治與外力、公平與效率之間的最優(yōu)解。
關鍵詞： 仲裁員;共任不能;共任合意;相對意思自治

（5）論客觀歸責與過失不法
A Discussion on Objective Imputation and the Illegality in Negligence
呂英杰; 廈門大學法學院
摘要： 傳統(tǒng)過失論有可取之處也有明顯缺陷,有待揚棄。客觀歸責理論站在新過失論的立場上,在實質化、規(guī)范化、精細化的方向上改造、發(fā)展了傳統(tǒng)過失犯理論。但客觀歸責理論對過失不法的改造是有限的,傳統(tǒng)過失論中的諸概念不應一概拋棄。對于客觀歸責理論框架下的過失不法,在制造危險的判斷上,應站在事前的立場,參考行政規(guī)則、交往規(guī)范等因素,以"一般人+特別人"的能力為標準進行考察;在危險實現(xiàn)的判斷上,應站在事后的立場,考察結果回避可能性、規(guī)范保護目的以及介入其他因素時對于歸責的影響。
關鍵詞： 過失不法;傳統(tǒng)過失論;客觀歸責;結果回避可能性;規(guī)范保護目的

（6）檢察機關刑事審判監(jiān)督職能解構
Deconstruction of Chinese Procuratorate''s Functions of Supervising the Criminal Trial
劉計劃; 中國人民大學法學院:中國人民大學刑事法中心
摘要： 解構我國檢察機關刑事審判監(jiān)督職能表明,三種行使方式都系訴權范疇,即屬訴訟職能。其中,向法院提出"糾正意見"名不副實,實為一種異議;抗訴案件改判比例極低,與檢察機關"在刑事抗訴中始終站在客觀、中立、公正的立場上,代表國家對法院確有錯誤的裁判實施法律監(jiān)督"的辯稱不符,二審、再審中的抗訴不過是檢察機關提起的上訴和申請再審;對審判人員職務犯罪案件的偵查,實為檢察機關調查事實、收集證據(jù)的追訴活動,因定性為監(jiān)督,造成訴訟法律關系混亂和訴訟職能沖突。將檢察機關在刑事審判程序中的職能區(qū)分為訴訟職能和監(jiān)督職能,是我國傳統(tǒng)刑事訴訟理論研究中的誤區(qū),并無實際意義,相反卻滋生了諸多負面效應。
關鍵詞： 刑事審判;訴訟職能;監(jiān)督職能

4、立法與司法研究

（1）我國交強險立法定位問題研究
A Research on the Legal Orientation of Compulsory Traffic Accident Liability Insurance
韓長印; 上海交通大學法學院
摘要： 交強險的重復投保以及法院處理此類案件中出現(xiàn)的"同案不同判"現(xiàn)象,折射出我國交強險的保障不足及對交強險立法定位的認識分歧,實務中采取解除起期在后交強險合同的裁判方法欠缺保險法的法理依據(jù);重復投保的成因主要在于交強險的封頂式保障模式及事故分項責任限額模式不能為被保險人和受害人提供相對充分的保險保障;而現(xiàn)有保障模式的形成則又受制于交強險的"不盈不虧"費率模式及為商業(yè)三責險的運營預留必要盈利空間的立法定位。解決重復投保問題的長遠出路在于將商業(yè)三責險與強制三責險合二為一,在此基礎上取消對三責險的封頂限制,同時改"不盈不虧"的費率模式為"適度盈利"的費率模式。
關鍵詞： 交強險;三責險;重復投保;合同解除;限額模式

5、案例研究

（1）在華外國公司犯罪的規(guī)律分析與應對策略
Rule Analysis and Coping Strategy of the Crimes Conducted by the Foreign Companies in China
于志剛; 中國政法大
摘要： 伴隨在華外國公司投資額度和公司數(shù)量的急劇增加,在華外國公司犯罪問題日益凸顯,而與此相適應的立法、司法和理論研究卻嚴重滯后。以此為背景,我們隨機選擇了2002年至2011年間100個在華外國公司犯罪的現(xiàn)實案例,在對犯罪規(guī)律和趨勢進行多視角剖析的基礎上,著力思考如何解決在華外國公司犯罪態(tài)勢高發(fā)、社會責任嚴重缺失的應對問題,對于如何構建與中國經(jīng)濟地位、國際地位相適應的外國公司犯罪的刑事政策,如何強化中國刑事司法對于外國公司犯罪的防治力度進行了嘗試性探索。
關鍵詞： 單位犯罪;外國公司;刑事政策;司法理念;立法完善

6、爭鳴

（1）人民幣匯率爭端的法律分析
A Legal Analysis of RMB Exchange Rate Dispute
楊松; 遼寧大學法學院
摘要： 人民幣匯率問題成為近年來國際社會關注焦點,特別是美國參眾兩院先后通過關于匯率改革法案,不斷質疑人民幣匯率政策。匯率主權是國家貨幣主權的應有之義,主權國家有權決定并且改變本國的貨幣價值,不受其他國家干涉。一些國家對人民幣匯率問題的指控,如匯率操縱、匯率偏差、或者是構成"出口補貼",都可以從法理上看到漏洞。根據(jù)國際貨幣基金組織和世界貿易組織的相關規(guī)則不足以判定人民幣匯率違反國際義務。中國政府應該在堅持貨幣主權原則的基礎上,通過靈活的法律手段解決人民幣匯率爭端,促進人民幣匯率市場化改革,尋求國際合作以推進人民幣國際化進程。
關鍵詞： 人民幣匯率爭端;匯率主權;匯率操縱;匯率偏差;補貼

日期：2013-1-6 13:23:19 | 關閉 |  分享到：