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《中國法學(xué)》2012年第三期目錄與摘要

http://m.ggmww.com　 2012-12-7 14:05:32　 來源：中國法學(xué)會網(wǎng)

1、題名:中國農(nóng)民權(quán)利的制度重構(gòu)及其實現(xiàn)途徑
作者:趙萬一;
 【關(guān)鍵詞】農(nóng)民權(quán)利 傾斜保護(hù) 生存型權(quán)利 保障型權(quán)利 發(fā)展型權(quán)利
 【摘要】我國農(nóng)民的各項權(quán)利目前仍存在不同程度的虛化和缺失,為此需要對農(nóng)民權(quán)利進(jìn)行制度重構(gòu)并設(shè)計更加具體的保護(hù)措施。構(gòu)建合理的農(nóng)民權(quán)利體系要求轉(zhuǎn)變制度理念,在確立平等權(quán)基礎(chǔ)地位的前提下,實現(xiàn)由平等保護(hù)向傾斜保護(hù)轉(zhuǎn)變,由身份概念向職業(yè)概念轉(zhuǎn)換,由現(xiàn)實性權(quán)利向目標(biāo)性權(quán)利邁進(jìn)�；�于以上理念,應(yīng)將農(nóng)民權(quán)利區(qū)分為生存型、保障型和發(fā)展型三種類型進(jìn)行分類保護(hù)。與此相適應(yīng),通過確立農(nóng)民的主體地位,培養(yǎng)農(nóng)民的權(quán)利意識,廢除不合理的政策規(guī)定,建立公私協(xié)力保護(hù)的機(jī)制,充分發(fā)揮非政府組織的保護(hù)功能等,可以從根本上改變農(nóng)民的弱勢地位,并最終保障農(nóng)民各項權(quán)利的實現(xiàn)。
 
 
2、題名:社會主義文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的民商事法律制度研究
作者:鄭維煒;
 【關(guān)鍵詞】社會主義文化產(chǎn)業(yè) 法治環(huán)境 民事主體 交易監(jiān)管 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)
 【摘要】社會主義文化產(chǎn)業(yè)是我國新的經(jīng)濟(jì)增長點。文化產(chǎn)業(yè)持續(xù)、健康、穩(wěn)定發(fā)展需要良好的法治環(huán)境。與此同時,文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與制度供給不足之間的矛盾日益凸顯。與文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展相關(guān)的法律法規(guī)效力層級較低,尚未形成邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐暾�體系,且立法理念和具體制度設(shè)計也存在一定的偏差。有必要審視我國當(dāng)前文化產(chǎn)業(yè)立法的現(xiàn)狀,從民事主體、投資融資、交易監(jiān)管、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等方面系統(tǒng)研究與文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)的民商事法律制度,為文化產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展提供體系化的制度保障,確保文化產(chǎn)業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的支柱性地位,實現(xiàn)社會主義文化大發(fā)展大繁榮。
 
 
3、題名:著作權(quán)法借鑒國際條約與國外立法:問題與對策
作者:王遷;
 【關(guān)鍵詞】著作權(quán)法 國際條約 獨(dú)創(chuàng)性 廣播權(quán) 雜技藝術(shù)作品
 【摘要】在要求我國迅速建立與國際接軌的著作權(quán)制度的外部壓力下,我國《著作權(quán)法》的制定及其后的修改大量借鑒了國際著作權(quán)條約和國外立法的規(guī)定,此種立法產(chǎn)生了三方面副作用:(1)"博采眾長"造成了條文之間的邏輯矛盾;(2)直接照搬國際條約使得立法過時或過于粗糙;(3)對國際通行規(guī)則的改動導(dǎo)致立法目的無法實現(xiàn)。目前啟動的《著作權(quán)法》第三次修改工作并無外部壓力,建議按以下三種方式借鑒國際條約和國外立法:(1)以一個法系中一個主要國家作為借鑒的樣板;(2)改對國際條約規(guī)定的直接照搬為根據(jù)國情、用本國立法語言重新制定精細(xì)化的規(guī)則;(3)除非有充分理由,不輕易改動國際通行的規(guī)則。
 
 
4、題名:合作作品法律規(guī)定的完善
作者:曹新明;
 【關(guān)鍵詞】合作作品 合作協(xié)議 合作作者 著作權(quán)共有
 【摘要】合作作品就是兩個以上的人根據(jù)合作協(xié)議創(chuàng)作的作品。按照合作協(xié)議的約定履行義務(wù),并將其貢獻(xiàn)融入合作作品的當(dāng)事人,即為合作作者。合作作品著作權(quán)由合作作者共同享有。判斷一件作品是否為合作作品,須考慮三個條件:當(dāng)事人之間是否有合作協(xié)議、當(dāng)事人是否按照合作協(xié)議約定履行義務(wù)并將貢獻(xiàn)融入合作作品。不能同時滿足這三個條件的、由兩個以上的人共同創(chuàng)作的作品,可能是匯編作品、組合作品或者演繹作品,而不是合作作品�，F(xiàn)行《著作權(quán)法》及其實施條例關(guān)于合作作品的規(guī)定存在三大缺失:一是忽視了當(dāng)事人之間的合作創(chuàng)作意圖;二是將合作創(chuàng)作混同于單獨(dú)創(chuàng)作;三是用實際創(chuàng)作取代當(dāng)事人的貢獻(xiàn)。2012年3月31日,由國家版權(quán)局發(fā)布的《著作權(quán)法》第三次修改征求意見稿,基本上維持了現(xiàn)狀。針對此,本文提出了關(guān)于完善合作作品規(guī)定的建議。
 
 
5、題名:“同類產(chǎn)品”判定中的文化因素考量與中國文化貿(mào)易發(fā)展
作者:石靜霞;
 【關(guān)鍵詞】文化貿(mào)易 同類產(chǎn)品 國民待遇 中國出版物案 加拿大期刊案
 【摘要】在WTO法框架下,進(jìn)口產(chǎn)品享受國民待遇的前提之一是與相關(guān)國產(chǎn)品的同類性。本文分析了GATT第3條有關(guān)同類產(chǎn)品的法理以及涉及文化產(chǎn)品的兩個案例("加拿大期刊案"和"中國出版物和視聽產(chǎn)品案"),指出專家組和上訴機(jī)構(gòu)在判定產(chǎn)品同類性方面忽視了對文化因素的考量,以及中國在"出版物和視聽產(chǎn)品案"中的同類性問題上抗辯不足。鑒于在經(jīng)濟(jì)全球化時代協(xié)調(diào)自由貿(mào)易和保護(hù)文化多樣性及中國發(fā)展國際文化貿(mào)易的現(xiàn)實需要,作者建議可以通過兩種途徑考慮文化因素在確定產(chǎn)品同類性中的作用:一是考察文化因素與判定同類性的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)之一,即"消費(fèi)者品味和習(xí)慣"之間的聯(lián)系;二是重新思考"目的和效果"理論的價值,因該理論能夠?qū)�爭端裁決者考慮貿(mào)易措施背后的文化政策目標(biāo)提供適當(dāng)?shù)撵`活性。
 
 
6、題名:轉(zhuǎn)型社會與道德真空:司法改革中的法律職業(yè)藍(lán)圖
作者:李學(xué)堯;
 【關(guān)鍵詞】法律職業(yè)藍(lán)圖 非道德的權(quán)利觀 轉(zhuǎn)型社會 道德真空 契約式程序主義
 【摘要】基于"法的實質(zhì)化"的背景,以司法制度史與司法學(xué)說史為雙重線索,將法律職業(yè)化作為主要分析對象,對轉(zhuǎn)型期中國司法制度設(shè)計的主導(dǎo)理念——形式主義法學(xué)及其實踐與當(dāng)代社會現(xiàn)實錯位的現(xiàn)象作了法社會學(xué)意義上的描述。進(jìn)而,結(jié)合中國轉(zhuǎn)型社會的特點,對以"非道德權(quán)利觀"為邏輯起點的法律人"職業(yè)藍(lán)圖"在當(dāng)下社會階段性挫折的根源做了詳細(xì)的分析和反思。最終,提出了將"契約式程序主義"作為填補(bǔ)"道德真空"狀況的理論主張。
 
 
7、題名:法律行為生效要件體系的重構(gòu)
作者:易軍;
 【關(guān)鍵詞】私人自治 法律行為 成立要件 生效要件 效力阻卻事由
 【摘要】我國民法理論認(rèn)為,法律行為生效需具備成立要件與有效要件;法律行為成立后,是否有效不明,只有再符合有效要件,才能發(fā)生法律效力。然而,無論是從成立要件關(guān)涉保障自治、有效要件關(guān)涉限制自治,還是從成立要件具有肯定性、有效要件具有否定性,甚或從訴訟法上成立要件事實由主張法律行為上權(quán)利者舉證、有效要件事實由否認(rèn)法律行為效力者舉證的角度來看,此種"正面"、"并列"規(guī)定有效要件與成立要件的做法均有不妥。通過建立"成立推定有效"規(guī)則,并使積極性的"有效要件"轉(zhuǎn)變?yōu)橄麡O性"效力阻卻事由",可改進(jìn)這些弊病。這一方案厘清了各種影響法律行為生效的因素之間,以及其與私人自治的私法主導(dǎo)原則之間的意義脈絡(luò),并藉"成立要件+效力阻卻事由"的制度構(gòu)造建立了法律行為生效的"要件體系",從而凸顯了私人自治對法律行為效力發(fā)生的決定性作用,并使私人自治獲得體系性實現(xiàn)。
 
 
8、題名:雇傭糾紛中的醫(yī)療隱私
作者:蔣云蔚;
 【關(guān)鍵詞】雇員隱私 雇主自由 利益衡量 應(yīng)得原則
 【摘要】在雇傭糾紛中,雇員的醫(yī)療隱私為訟爭焦點之一。究竟應(yīng)賦予雇員隱私權(quán)還是賦予雇主知情權(quán),取決于雇員隱私利益與雇主知情利益之間的衡量。而利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)須符合戴維·米勒所謂的應(yīng)得工作的原則。當(dāng)雇員的醫(yī)療信息與雇主的經(jīng)營成本有關(guān),雇主知情權(quán)優(yōu)先。2010年人力資源和社會保障部、教育部、衛(wèi)生部三部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范入學(xué)和就業(yè)體檢項目維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者入學(xué)和就業(yè)權(quán)利的通知》禁止就業(yè)乙肝檢測,雖符合就業(yè)市場的分配正義,但應(yīng)明確規(guī)定允許乙肝檢測的特殊行業(yè);并且,這一規(guī)定不應(yīng)推廣至艾滋病檢測。
 
 
9、題名:從雇傭契約到勞動契約的法理和制度變遷
作者:黎建飛;
 【關(guān)鍵詞】勞動法 雇傭契約 勞動契約
 【摘要】從雇傭契約到勞動契約的社會化變遷,勞動法對民法中的兩大基本原則"平等"與"誠信"進(jìn)行了理念上的更新,矯正了形式平等并升華了一般誠信,轉(zhuǎn)向了勞動法中的實質(zhì)平等和最大誠信。從合同的訂立、履行、解除到變更,雇傭契約與勞動契約的法律調(diào)整呈現(xiàn)出不同的價值評判及處理手段。通過退休年齡的實例分析,可以發(fā)現(xiàn)勞動契約被注入了社會保險、崗位資源等雇傭契約所不具備的社會化因素。從社會化的角度出發(fā),勞動者就是弱者,勞動法必須突破民法視域下雇傭契約平等保護(hù)的作法,進(jìn)而實現(xiàn)單方面傾斜性保護(hù)勞動者的神圣使命。
 
10、題名:搜索引擎與濫用市場支配地位
作者:于馨淼;
 【關(guān)鍵詞】搜索引擎 濫用市場支配地位 相關(guān)市場界定 舉證責(zé)任
 【摘要】從反壟斷法的角度出發(fā),現(xiàn)有大型搜索引擎運(yùn)營商們是否實施了違法行為,一直都是各國學(xué)者及實務(wù)界關(guān)注的焦點,其中最主要的爭議問題即這些運(yùn)營商們是否濫用了市場支配地位。根據(jù)我國反壟斷法相關(guān)規(guī)定,結(jié)合我國學(xué)者論述,并參考?xì)W盟相關(guān)理論和實踐,著眼于我國目前相關(guān)訴訟和指責(zé)等實際情況,探討了諸如相關(guān)市場界定爭議、市場支配地位證明、濫用行為是否可能和在反壟斷法意義上是否成立等問題。雖然理論上存在基于濫用行為而限制競爭的可能性,但從中國和歐盟反壟斷法的具體規(guī)定,尤其是舉證責(zé)任問題的規(guī)定上看,在實踐中確實認(rèn)定搜索引擎運(yùn)營商濫用市場支配地位仍需時日。
 
 
11、題名:傳統(tǒng)中國的法秩序及其構(gòu)成原理與意義
作者:張中秋;
 【關(guān)鍵詞】傳統(tǒng)中國 法秩序 道德原理
 【摘要】本文以中外學(xué)者關(guān)于傳統(tǒng)中國社會法與秩序的論說為引子,將法→秩序構(gòu)成→社會結(jié)構(gòu)→文化原理聯(lián)系起來觀察,發(fā)現(xiàn)它們之間存在著同構(gòu)共質(zhì)以及由此生發(fā)出來的對應(yīng)與互動的一體關(guān)系,而貫通其間的是中國文化的道德原理。道德是傳統(tǒng)中國法秩序的正當(dāng)性所在,傳統(tǒng)中國法秩序的構(gòu)成原理是道德原理。道德原理建立在有機(jī)宇宙論之上,這種從宇宙有機(jī)出發(fā)具有生命感的理論,從根本上回答了有機(jī)世界存在的形式與本質(zhì),即世界在形式上是道本質(zhì)上是德,這表明中國人的世界觀實際上是道德觀。所以,從文化原理上說,道德或許不止是傳統(tǒng)中國法秩序保持長期穩(wěn)定并具有修復(fù)機(jī)能的奧秘,亦是中華文明綿延不絕生生不息的根源,甚至還有可能是我們復(fù)興中華文化,包括創(chuàng)新中國法文化的思想資源和精神動力。
 
 
12、題名:反壟斷法的價值構(gòu)造
作者:葉衛(wèi)平;
 【關(guān)鍵詞】反壟斷法 價值構(gòu)造 自由 經(jīng)濟(jì)理性
 【摘要】價值問題是反壟斷立法和實施中的核心和前置性問題,在當(dāng)前中國反壟斷法實施面臨制度分裂、"紙面上的法"與"行動中的法"相背離等背景下,對這一話題的研討尤為重要。成熟反壟斷法律制度的實體價值主要表現(xiàn)在自由、效率和公平等諸方面,在經(jīng)濟(jì)理性的作用下,這些價值呈并存、競爭和融合的矛盾運(yùn)動之勢。受制于政治、經(jīng)濟(jì)、社會文化以及制度等因素的影響,中國反壟斷法表現(xiàn)出來的自由價值和經(jīng)濟(jì)理性等先天不足,是該法實施亂象的重要根源,亟待通過制度實踐和競爭文化培育凝聚更多價值共識。
 
 
13、題名:社會轉(zhuǎn)型背景下人民陪審員制度改革路徑探析
作者:廖永安;
 【關(guān)鍵詞】人民陪審 陪審制 參審制
 【摘要】以陪審員與法官"同職同權(quán)同責(zé)"為基軸設(shè)計的我國人民陪審員制度,脫離了傳統(tǒng)城鄉(xiāng)二元社會正在轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實背景,不可避免地將改革導(dǎo)向"精英化",并難以避免各種異化現(xiàn)象發(fā)生。人民陪審員制度改革必須與二元轉(zhuǎn)型社會結(jié)構(gòu)相適應(yīng),以陪審員與法官分職分權(quán)為基礎(chǔ),構(gòu)造參審制與陪審制結(jié)合、平民陪審與專家陪審共存、常識判斷與專業(yè)判斷并行的陪審制度二元結(jié)構(gòu)體系。在以平民陪審踐行司法大眾化的同時,也可以以專家陪審補(bǔ)足法官職業(yè)化不足的缺失,以有效提升司法的品質(zhì)。
 
 
14、題名:民眾參與審判的案件類型學(xué)分析
作者:彭小龍;
 【關(guān)鍵詞】民眾參與審判 陪審法官 參審法官 治安法官 人民陪審 類型學(xué)
 【摘要】民眾參與審判主要包括治安法官、參審法官和陪審法官三種制度類型,其案件分布呈現(xiàn)趨同性和差異性兩種規(guī)律。前者是指各國通過各種形式吸收具有相關(guān)知識和經(jīng)驗的民眾參與專門案件審判。就后者而言,治安法官主要審理涉及私人紛爭、社會影響不大的案件,陪審法官和參審法官主要審理涉及公共利益、社會影響較大的案件。究其原因,案件類型不同,民眾參與審判的意義、制度設(shè)計及實踐運(yùn)作亦有所差異。當(dāng)前我國人民陪審員主要參與輕微案件審判,與法律規(guī)定及上述規(guī)律均發(fā)生明顯背離。這種背離有其客觀原因和現(xiàn)實意義,但在充分發(fā)揮民眾參與審判的作用方面仍有很大的改革空間。
 
 
15、題名:城市土地“國家所有”的困惑與消解
作者:張千帆;
 【關(guān)鍵詞】土地所有權(quán) 土地使用權(quán) 國家所有 征地
 【摘要】本文從中國、美國、加拿大等國的比較分析出發(fā),論證了土地所有權(quán)和使用權(quán)分離的可行性與必然性,糾正了1982年憲法一夜之間將城市私人土地"國有化"的簡單化理解。這種錯誤理解不僅違背了尊重人權(quán)、法治、公正和市場規(guī)律的憲法精神,而且已經(jīng)在實踐中造成了極其嚴(yán)重的社會后果。世界各國的經(jīng)驗表明,所有權(quán)是可以分割的,名義所有權(quán)完全可以和實際使用權(quán)相分離。文章認(rèn)為,對于城市"國有土地","全民"所有權(quán)只能是一種名義所有權(quán),1982年憲法關(guān)于城市土地"國家所有"的規(guī)定并未剝奪任何個人或單位的土地使用權(quán)。

日期：2012-12-7 14:05:32 | 關(guān)閉 |  分享到：