解讀《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》
2007年9月28日，國土資源部發(fā)布了《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》 (中華人民共和國國土資源部令第39號(hào))，自2007年11月1日起施行。了解修訂《招標(biāo)拍賣掛牌國有土地使用權(quán)規(guī)定》（2002年國土資源部11號(hào)令）的背景，正確理解和把握39號(hào)令的基本原則、總體內(nèi)容、操作程序和重點(diǎn)條款，有助于更好地貫徹落實(shí)《物權(quán)法》，進(jìn)一步健全和完善國有土地出讓制度，更大程度上發(fā)揮市場配置土地資源的基礎(chǔ)性作用。為此，我們對(duì)《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》（下稱39號(hào)令）的重要內(nèi)容進(jìn)行了詳細(xì)解讀。
一、《物權(quán)法》擴(kuò)大了“招拍掛”出讓和建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立范圍，11號(hào)令修訂成為必然
2002年5月9日，國土資源部發(fā)布了《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（11號(hào)令），自2002年7月1日起施行。11號(hào)令全面確立了經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓制度，明確規(guī)定：商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓，前述規(guī)定以外用途的土地的供地計(jì)劃公布后，同一宗地有兩個(gè)以上意向用地者的，也應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。11號(hào)令第一次明確了經(jīng)營性用地必須實(shí)行招拍掛出讓，第一次對(duì)招拍掛出讓的原則、范圍、程序、法律責(zé)任進(jìn)行了系統(tǒng)規(guī)定。11號(hào)令確立了市場配置土地資源的制度，其核心是通過“公開、公平、公正”的市場方式確定土地使用權(quán)人，這一既具有實(shí)體性內(nèi)容又有程序性規(guī)定的部門規(guī)章一經(jīng)面世，既在社會(huì)上產(chǎn)生了強(qiáng)大的反響，被業(yè)界稱為“第二次土地革命”。
隨著土地使用制度改革的不斷深入和土地資源市場化配置程度的不斷提高，11號(hào)令在實(shí)踐中也逐漸暴露出一些局限性，需要進(jìn)一步完善。比如，在招標(biāo)拍賣掛牌出讓范圍上，11號(hào)令只規(guī)定了商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅四類經(jīng)營性用地必須實(shí)行招標(biāo)拍賣掛牌，相對(duì)于各地已將工業(yè)用地納入招標(biāo)拍賣掛牌范圍，11號(hào)令規(guī)定的出讓范圍顯得窄了。另外，幾年來的土地出讓實(shí)踐中也發(fā)現(xiàn)，各地對(duì)招標(biāo)拍賣掛牌出讓的個(gè)別實(shí)施環(huán)節(jié)在理解上尚不夠一致，操作上尚有不規(guī)范之處。
2006年，《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》（國發(fā)［2006］31號(hào)）明確要求：“工業(yè)用地必須采用招標(biāo)拍賣掛牌方式出讓”。2007年3月16日，新頒布的《中華人民共和國物權(quán)法》全面肯定了經(jīng)營性土地使用權(quán)的招標(biāo)拍賣掛牌出讓制度，同時(shí)對(duì)土地使用權(quán)出讓提出了一些新的要求。一是擴(kuò)大了土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓的范圍，明確規(guī)定：“工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣等公開競價(jià)的方式出讓”；二是明確了建設(shè)用地使用權(quán)概念，擴(kuò)大了建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立范圍，明確規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立”。為此，按照《物權(quán)法》的要求，及時(shí)修訂完善11號(hào)令，十分必要。
為貫徹落實(shí)《物權(quán)法》，根據(jù)部2007年立法工作計(jì)劃，國土資源部土地利用司、法規(guī)司對(duì)部11號(hào)令實(shí)施以來經(jīng)營性土地招標(biāo)拍賣掛牌出讓的工作實(shí)踐進(jìn)行了認(rèn)真調(diào)研和總結(jié)，對(duì)11號(hào)令中與《物權(quán)法》規(guī)定不一致的內(nèi)容進(jìn)行了修訂。9月21日，國土資源部第3次部務(wù)會(huì)議審議通過9月28日，徐紹史部長簽發(fā)了39號(hào)令，發(fā)布《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》。
二、39號(hào)令進(jìn)一步完善和發(fā)展了11號(hào)令規(guī)定的各項(xiàng)制度
11號(hào)令發(fā)布后的五年間，各地大力推進(jìn)土地招標(biāo)拍賣掛牌出讓制度建設(shè)，11號(hào)令確立的招標(biāo)拍賣掛牌制度產(chǎn)生了巨大的政策效應(yīng)，目前，全國已普遍建立了經(jīng)營性土地招標(biāo)拍賣掛牌出讓制度，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性土地，全面實(shí)行了“招拍掛”出讓，反映市場供求狀況和資源稀缺程度的土地價(jià)格機(jī)制初步形成，市場在土地資源配置中的基礎(chǔ)性作用得到有效發(fā)揮。據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國“招拍掛”出讓土地的面積和價(jià)款從2001年的0.66萬公頃、492億元，提高到2006年的6.65萬公頃、5492億元，分別提高了9倍和10.2倍。實(shí)踐證明，11號(hào)令確立的招標(biāo)拍賣掛牌制度符合建立和完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展方向，有力地推進(jìn)了市場取向的土地使用制度改革。
正因?yàn)槿绱耍袠?biāo)拍賣掛牌出讓制度被新《物權(quán)法》所肯定和接受，成為法律規(guī)定。因此，新發(fā)布的39號(hào)令在保持11號(hào)令的基本原則、總體框架和主要內(nèi)容不變的前提下，主要是將《物權(quán)法》關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)出讓的新規(guī)定落實(shí)在國土資源部的政策中，同時(shí)就11號(hào)令中個(gè)別環(huán)節(jié)銜接不夠嚴(yán)密的條款，作了進(jìn)一步完善。與11號(hào)令一樣，39號(hào)令共28條，主要包括招標(biāo)拍賣掛牌出讓的法律依據(jù)，招標(biāo)拍賣掛牌出讓的范圍和原則，出讓計(jì)劃、出讓方案的編制和公開發(fā)布，招標(biāo)拍賣掛牌文件的編制和公開，招投標(biāo)程序、拍賣程序、掛牌程序，出讓結(jié)果公布，出讓金繳納和發(fā)放土地使用證，以及法律責(zé)任等內(nèi)容。
三、擴(kuò)大了建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立范圍：概念、名稱和空間范圍
2002年發(fā)布的部11號(hào)令名稱是《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，內(nèi)容均是對(duì)國有土地使用權(quán)出讓進(jìn)行的具體規(guī)定�！段餀�(quán)法》第十二章不僅專門明確了建設(shè)用地使用權(quán)的名稱，而且規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)可以分別在土地的地表、地上或者地下設(shè)立。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立不是一個(gè)平面、二維概念，而是一個(gè)空間、立體的概念。因此，按照產(chǎn)權(quán)法定的原則，39號(hào)令首先將11號(hào)令中有關(guān)“國有土地使用權(quán)”表述一律修改為“國有建設(shè)用地使用權(quán)”，修訂后的名稱為《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》；其次，在39號(hào)令第二條明確：國有建設(shè)用地使用權(quán)可以采取招標(biāo)、拍賣或者掛牌出讓方式在土地的地表、地上或者地下設(shè)立；第三，將原11號(hào)令第六條、第九條、第十五條、第十七條中擬出讓土地的“位置” 一律修改為：“界址、空間范圍”。今后，各地在開展國有建設(shè)用地出讓活動(dòng)中，必須注意兩個(gè)方面，一是在擬定宗地出讓方案、編制出讓文件、簽訂土地出讓合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照39號(hào)令的要求，明確出讓宗地的界址點(diǎn)和空間范圍，以空間體積代替平面面積，用以劃定和標(biāo)示建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利范圍，并作為計(jì)算出讓金的依據(jù)。在進(jìn)行土地登記時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)記載用以確定土地面積的數(shù)據(jù)和圖形，還應(yīng)當(dāng)記載垂直方向的高程，構(gòu)成一個(gè)三維立體空間，以標(biāo)示出建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利范圍。二是各地在國有建設(shè)用地供應(yīng)中，要轉(zhuǎn)變?cè)械挠^念和模式，積極研究制訂國有建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立、登記等有針對(duì)性的政策措施，在擬定國有建設(shè)用地宗地方案，編制國有建設(shè)用地出讓文件，簽訂國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同或發(fā)出國有建設(shè)用地劃撥決定書、進(jìn)行國有建設(shè)用地使用權(quán)登記和發(fā)放國有建設(shè)用地使用權(quán)證書中，要充分體現(xiàn)《物權(quán)法》和39號(hào)令的規(guī)定。
四、應(yīng)當(dāng)招標(biāo)拍賣掛牌出讓的范圍：六類情形和一個(gè)認(rèn)定機(jī)制
11號(hào)令明確了商業(yè)、旅游、娛樂、商品住宅等四類經(jīng)營性用地和同一土地有兩個(gè)或兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)招標(biāo)拍賣掛牌出讓。鑒于《物權(quán)法》第137條明確將工業(yè)用地出讓納入招標(biāo)拍賣掛牌范圍，因此，39號(hào)令第四條明確規(guī)定：工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一宗地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。同時(shí)考慮到采礦用地的取得和使用要以取得探礦權(quán)或采礦權(quán)為前提條件，因此明確，工業(yè)用地包括倉儲(chǔ)用地，但不包括采礦用地。
因此，各地在招標(biāo)拍賣掛牌出讓活動(dòng)中，可根據(jù)《物權(quán)法》、39號(hào)令和《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》等法律政策，來確定土地出讓是采取協(xié)議方式還是采取招標(biāo)拍賣掛牌方式。一般來說，六類情形的土地必須實(shí)行招標(biāo)拍賣掛牌方式，即（1）供應(yīng)工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地；（2）其他土地供地計(jì)劃公布后同一宗地有兩個(gè)或者兩個(gè)以上意向用地者的；（3）劃撥土地使用權(quán)改變用途，《國有土地劃撥決定書》或法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)，實(shí)行招標(biāo)拍賣掛牌出讓的；（4）劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，《國有土地劃撥決定書》或法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)，實(shí)行招標(biāo)拍賣掛牌出讓的；（5）出讓土地使用權(quán)改變用途，《國有土地使用權(quán)出讓合同》約定或法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)，實(shí)行招標(biāo)拍賣掛牌出讓的；（6）依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)拍賣掛牌出讓的其他情形。特別需要明確的是，2006年國土資源部下發(fā)的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》中，建立了國有土地出讓的集體認(rèn)定程序，對(duì)不能確定是否符合協(xié)議或招標(biāo)拍賣掛牌出讓范圍的具體宗地，由國有土地使用權(quán)出讓協(xié)調(diào)決策機(jī)構(gòu)集體認(rèn)定出讓的具體方式。因此，對(duì)不能確定是否符合上述招標(biāo)拍賣掛牌出讓范圍六種情形的出讓宗地，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國有土地使用權(quán)出讓協(xié)調(diào)決策機(jī)構(gòu)集體認(rèn)定，集體認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)拍賣掛牌方式的，也應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)拍賣掛牌方式出讓。
五、不得人為限制申請(qǐng)人資格和條件：公開、公平、公正原則中公開是第一位的
11號(hào)令明確，招標(biāo)拍賣掛牌出讓應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正的原則，符合條件的競買申請(qǐng)人，都可以參加招標(biāo)拍賣掛牌出讓活動(dòng)。我們理解，在公開、公平、公正三原則中，公開是首要的、第一位的，沒有充分的公開，就談不上公平，也實(shí)現(xiàn)不了公正。但在實(shí)踐中，一些地方違反“三公”原則，在招標(biāo)拍賣掛牌出讓公告中，設(shè)置注冊(cè)資金、房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、稅務(wù)注冊(cè)地、投資規(guī)模、成品油資質(zhì)等排他性的限制條件，為特定的某個(gè)競買人量身定做，排斥意向外的競買人參加招標(biāo)拍賣掛牌出讓活動(dòng)，有的地方在出讓公告中甚至規(guī)定：申請(qǐng)人必須是全國零售業(yè)前五名、必須繳納1億5千萬美元或等值外幣的競買保證金、必須具有國際認(rèn)證的賽車資格等等，才能參加競買。這種招標(biāo)拍賣掛牌出讓名義上是公開出讓，實(shí)際上卻非真正的市場配置。為此，39號(hào)令特別增加了不得對(duì)競買申請(qǐng)人設(shè)定限制條件的條款，在第十一條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)外的自然人、法人和其他組織，除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，均可申請(qǐng)參加國有建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓活動(dòng)。出讓人在招標(biāo)拍賣掛牌出讓公告中不得設(shè)定影響公平、公正競爭的限制條件”。這一規(guī)定，有利于增加招標(biāo)拍賣掛牌活動(dòng)的公開性，保證公平和公正。
六、工業(yè)用地出讓方案和出讓文件編制應(yīng)當(dāng)突出工業(yè)用地特點(diǎn)
工業(yè)用地招標(biāo)拍賣掛牌出讓制度，已通過國務(wù)院31號(hào)文件和《物權(quán)法》確立下來，并在部39號(hào)令中再次明確規(guī)定。因此，再討論工業(yè)用地能不能或應(yīng)不應(yīng)該招標(biāo)拍賣掛牌出讓已經(jīng)沒有任何意義。當(dāng)前和今后一個(gè)時(shí)期，各地應(yīng)當(dāng)深入研究的問題是：工業(yè)用地招標(biāo)拍賣掛牌出讓和其他經(jīng)營性房地產(chǎn)用地招標(biāo)拍賣掛牌出讓有什么區(qū)別，其特點(diǎn)是什么？針對(duì)工業(yè)用地自身的特殊性，如何科學(xué)擬訂出讓計(jì)劃，合理編制出讓文件，有效開展工業(yè)用地招標(biāo)拍賣掛牌活動(dòng)？依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和政策，各地在工業(yè)用地招標(biāo)拍賣掛牌出讓的操作程序、操作技術(shù)上，至少要把握以下兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。一是擬訂工業(yè)用地出讓方案要統(tǒng)籌考慮各方面因素，突出工業(yè)用地特點(diǎn)。不同產(chǎn)業(yè)類型、不同規(guī)模的工業(yè)項(xiàng)目，對(duì)工業(yè)用地有不同的要求。這就要求市、縣國土資源部門在擬訂工業(yè)用地出讓方案時(shí)，不僅要考慮擬出讓土地的規(guī)劃條件，還要考慮本地區(qū)的產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)。制定出讓方案時(shí)，國土、發(fā)展和改革、規(guī)劃、環(huán)保等相關(guān)部門要結(jié)合本部門職能職責(zé)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)提出明確意見，市、縣國土資源管理部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃、擬出讓地塊周邊產(chǎn)業(yè)布局情況、環(huán)保要求以及用地預(yù)申請(qǐng)的情況，進(jìn)一步細(xì)化擬出讓工業(yè)用地的類別和產(chǎn)業(yè)類型，科學(xué)合理地確定擬出讓工業(yè)用地的地塊面積、具體用途、土地使用條件、產(chǎn)業(yè)要求等內(nèi)容。出讓方案中確定的產(chǎn)業(yè)類型、土地使用條件和用地規(guī)模等，應(yīng)當(dāng)符合《建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審管理辦法》和《工業(yè)項(xiàng)目建設(shè)用地控制指標(biāo)（試行）》的有關(guān)要求。二是在編制工業(yè)用地出讓文件時(shí)，也要體現(xiàn)擬出讓宗地的產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)。各地在編制工業(yè)用地出讓文件中，不僅要按照《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》的要求，明確擬出讓土地的一般規(guī)劃條件，還應(yīng)當(dāng)明確擬出讓地塊的投資強(qiáng)度要求、產(chǎn)業(yè)要求、具體工業(yè)用地類別等內(nèi)容。
七、招標(biāo)出讓的兩種情形：價(jià)高者得和綜合評(píng)價(jià)最優(yōu)者得
11號(hào)令第十四條規(guī)定：對(duì)能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)綜合評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，或者能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求且價(jià)格最高的投標(biāo)人，應(yīng)當(dāng)確定為中標(biāo)人。這實(shí)質(zhì)上是明確了“綜合條件最佳者得”和“價(jià)高者得”兩種評(píng)標(biāo)方式。在招標(biāo)出讓活動(dòng)中，對(duì)于采取“價(jià)高者得”的方式評(píng)標(biāo)確定中標(biāo)人的，由于出讓方在招標(biāo)出讓文件中已經(jīng)將所有條件公之于眾，所有參加投標(biāo)活動(dòng)的人都是符合所公布條件的，因此，采取這種評(píng)標(biāo)方式的，可以不成立評(píng)標(biāo)小組，而直接根據(jù)開標(biāo)結(jié)果，確定有效投標(biāo)價(jià)格最高者為中標(biāo)人。在招標(biāo)出讓活動(dòng)中，各地感到，采取“價(jià)高者得”的評(píng)標(biāo)方式確定中標(biāo)人，程序簡單，公開透明，有利于防止暗箱操作�？偨Y(jié)各地實(shí)踐，39號(hào)令對(duì)這種評(píng)標(biāo)方式再次進(jìn)行了明確，在第十三條第四款規(guī)定：“按照價(jià)高者得的原則確定中標(biāo)人的，可以不成立評(píng)標(biāo)小組，由招標(biāo)主持人根據(jù)開標(biāo)結(jié)果，確定中標(biāo)人”。因此，按照39號(hào)令規(guī)定，招標(biāo)出讓包括兩種評(píng)標(biāo)方式，一種是按照綜合條件最佳者得的原則進(jìn)行評(píng)標(biāo)，在這種方式下，評(píng)標(biāo)工作由評(píng)標(biāo)小組來做，評(píng)標(biāo)小組按照招標(biāo)文件確定的評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對(duì)投標(biāo)文件進(jìn)行評(píng)審，對(duì)能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件規(guī)定的各項(xiàng)綜合評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的投標(biāo)人，可以確定為中標(biāo)人；另一種是按照價(jià)高者得的原則進(jìn)行評(píng)標(biāo)，這種評(píng)標(biāo)方式不要求成立評(píng)標(biāo)小組，可以直接由招標(biāo)主持人根據(jù)開標(biāo)結(jié)果，將能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求且價(jià)格最高的投標(biāo)人，確定為中標(biāo)人。
八、終止拍賣的情形:強(qiáng)調(diào)充分公開而非人數(shù)
11號(hào)令第十六條規(guī)定：“競買人不足三人，或者競買人的最高應(yīng)價(jià)未達(dá)到底價(jià)時(shí)，主持人應(yīng)當(dāng)終止拍賣”。這一規(guī)定明確了終止拍賣的兩種情況。競買人最高應(yīng)價(jià)低于底價(jià)即終止拍賣，實(shí)質(zhì)上是不得低于底價(jià)出讓國有土地，各地對(duì)此的認(rèn)識(shí)是相同的，問題主要集中在對(duì)“競買人不足三人”的理解上。一些地方認(rèn)為，“競買人不足三人”是指一宗地的競買人不能少于三人。其實(shí)，11號(hào)令規(guī)定的“競買人不足三人”是指一場拍賣會(huì)的競買人不足三人，而不是指一宗地的競買人不足三人。而且，《拍賣法》并沒有對(duì)競買人的人數(shù)進(jìn)行規(guī)定。更為重要的是，拍賣作為一種市場交易方式，其核心是充分公開競爭，就土地拍賣而言，競爭并不是在拍賣現(xiàn)場才開始,實(shí)際上從發(fā)布拍賣出讓公告起競爭就開始了,因此,關(guān)鍵是能否做到充分公開,即充分公開出讓計(jì)劃、充分公開出讓信息(公告)、充分公開出讓程序、充分公開競價(jià)、充分公開結(jié)果。信息充分公開了，該知道的人都知道了,結(jié)果即使一宗地只有一個(gè)或兩個(gè)競買人有意愿來參加競買，這種拍賣行為也是充分市場化、完全競爭的結(jié)果，反之，如果出讓信息不充分公開或人為設(shè)定了種種條件限制競買人參加招標(biāo)拍賣掛牌活動(dòng)，即使一宗地拍賣現(xiàn)場來了一萬個(gè)競買人參加競買，但場外還有很多有資格參加競買的人因?yàn)椴涣私獬鲎屝畔⒒蛞虺鲎屓嗽O(shè)置的人為限制條件限制而無法進(jìn)場參加競爭，這樣的拍賣也是非充分競爭、非市場化配置的。因此，39號(hào)令首先從六個(gè)方面強(qiáng)調(diào)出讓信息的充分公開，包括公開出讓計(jì)劃、公開發(fā)布出讓公告、公開出讓程序、集體確定出讓底價(jià)、公開競價(jià)、公開出讓結(jié)果；其次，嚴(yán)禁人為設(shè)定限制條件，明確規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)外的自然人、法人和其他組織，除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，均可申請(qǐng)參加國有建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓活動(dòng)。出讓人在招標(biāo)拍賣掛牌出讓公告中不得設(shè)定影響公平、公正競爭的限制條件�！痹趶�(qiáng)化上述充分公開措施的基礎(chǔ)上，39號(hào)令不再強(qiáng)調(diào)人數(shù)要求，刪除了11號(hào)令“競買人不足三人”的規(guī)定。
九、掛牌申請(qǐng)時(shí)間、公告時(shí)間和掛牌時(shí)間:要正確理解
11號(hào)令在掛牌公告時(shí)間、公告內(nèi)容、掛牌程序、掛牌結(jié)果等多處對(duì)掛牌出讓進(jìn)行了規(guī)定，確立了掛牌出讓制度，并在實(shí)踐中取得良好的效果。但由于相關(guān)規(guī)定過于原則，一些地方理解不一致。很多地方提出,11號(hào)令規(guī)定的掛牌時(shí)間不得少于10個(gè)工作日，太長了，認(rèn)為如果掛牌出讓只有一個(gè)競買申請(qǐng)人報(bào)價(jià)，掛牌10個(gè)工作日沒有意義。我們認(rèn)為，這主要是對(duì)掛牌出讓的申請(qǐng)時(shí)間認(rèn)識(shí)不全面造成的。如某地國土資源局掛牌出讓宗地A，2007年10月8日發(fā)布公告，明確掛牌時(shí)間為10月29日至11月9日，同時(shí)該局規(guī)定申請(qǐng)時(shí)間為10月10日至10月29日，即10月29日為掛牌申請(qǐng)截止時(shí)間。此后，即使有申請(qǐng)人符合其他所有條件，也被認(rèn)為超過了申請(qǐng)截止時(shí)間而被拒之門外。顯然，這種理解混淆了掛牌時(shí)間、公告發(fā)布時(shí)間與掛牌申請(qǐng)時(shí)間的不同含義。其實(shí)，11號(hào)令并沒有規(guī)定掛牌申請(qǐng)時(shí)間必須在掛牌開始日前截止。我們認(rèn)為，為保證充分公開和充分競爭，在具體掛牌出讓活動(dòng)中，出讓人完全可以在掛牌期間繼續(xù)接受掛牌申請(qǐng)，只要在掛牌截止前留有足夠的審查時(shí)間即可，這也正是規(guī)定掛牌時(shí)間不少于10個(gè)工作日的意義所在。因此，39號(hào)令對(duì)掛牌申請(qǐng)截止時(shí)間作了進(jìn)一步明確，在第十一條規(guī)定：掛牌出讓的，出讓公告中規(guī)定的申請(qǐng)截止時(shí)間，應(yīng)當(dāng)為掛牌出讓結(jié)束日前2天,即留下一定的審查時(shí)間即可。仍以某地宗地A的掛牌出讓為例，2007年10月8日發(fā)布公告，明確掛牌時(shí)間為10月29日至11月7日(節(jié)假日照常掛牌)，則掛牌申請(qǐng)時(shí)間至少為10月10日至11月5日，即10個(gè)掛牌日中的前8日，仍可以繼續(xù)接受申請(qǐng)。這樣，就為潛在競買人隨時(shí)提出競買申請(qǐng)?zhí)峁┝吮M可能多的時(shí)間，出讓方在掛牌期間仍可以接受新的申請(qǐng)人申請(qǐng)，使?jié)撛诟傎I人可以隨時(shí)加入競買。
另外，11號(hào)令第十八條規(guī)定“掛牌時(shí)間不得少于10個(gè)工作日”。各地在操作中，為保持掛牌出讓的連續(xù)性，往往是采用連續(xù)掛牌10日,即連續(xù)10日中的休息日照常掛牌,照常接受掛牌報(bào)價(jià)。為此,39號(hào)令修改了第十八條，明確：掛牌時(shí)間不得少于10日。因此,今后各地在確定掛牌時(shí)間時(shí)，應(yīng)為不少于連續(xù)的10日，其中遇到節(jié)假日應(yīng)當(dāng)照常掛牌、照常接受掛牌報(bào)價(jià),或節(jié)假日照常休息但要相應(yīng)順延掛牌時(shí)間。例如，可以規(guī)定某宗地掛牌出讓時(shí)間為2007年10月30日至11月8日，其中節(jié)假日照常受理競買申請(qǐng)和掛牌報(bào)價(jià)；也可以規(guī)定某宗地的掛牌出讓時(shí)間為2007年10月30日至11月12日，其中，節(jié)假日照常休息。
十、掛牌出讓期限截止:掛牌主持人主持確定
11號(hào)令第19條對(duì)“掛牌出讓期限截止”時(shí)可能發(fā)生的情況作了具體規(guī)定：“在掛牌期限截止時(shí)仍有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的競買人要求報(bào)價(jià)的，出讓人應(yīng)當(dāng)對(duì)掛牌宗地進(jìn)行現(xiàn)場競價(jià)，出價(jià)最高者為競得人”。該條款是為了保證充分競爭，防止競買申請(qǐng)人利用時(shí)間差規(guī)避他人競爭而提出的。各地在具體的掛牌出讓活動(dòng)中，對(duì)該條款的理解不一致，一些地方在出讓公告中將掛牌出讓截止時(shí)間規(guī)定為“X日X點(diǎn)X分”或“X日X點(diǎn)整”，結(jié)果出現(xiàn)了接近掛牌時(shí)點(diǎn)時(shí)競買人要求報(bào)價(jià)但沒有時(shí)間填寫報(bào)價(jià)單的情況，并因此產(chǎn)生了一些糾紛。此外，一些地方將11號(hào)令19條“在掛牌期限截止時(shí)仍有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的競買人要求報(bào)價(jià)的”情形，理解為在掛牌期限截止時(shí)除了已被確認(rèn)為最高報(bào)價(jià)的競買人外，還必須有兩個(gè)以上的競買人提出報(bào)價(jià)要求，這種理解也是不對(duì)的。從最簡單的道理上講，在存在多個(gè)競買人報(bào)價(jià)的情況下，掛牌期限截止時(shí)，已經(jīng)有了最高報(bào)價(jià)人，這時(shí)，只要再有一個(gè)人有報(bào)價(jià)要求的，連同最高報(bào)價(jià)者，就屬于有兩個(gè)以上競買人要求報(bào)價(jià)的情形。
為避免糾紛和理解混亂，39號(hào)令十九條第五款對(duì)掛牌截止重新進(jìn)行了明確，規(guī)定：“掛牌截止應(yīng)當(dāng)由掛牌主持人主持確定。掛牌期限屆滿，掛牌主持人現(xiàn)場宣布最高報(bào)價(jià)及其報(bào)價(jià)者，并詢問競買人是否愿意繼續(xù)競價(jià)。有競買人表示愿意繼續(xù)競價(jià)的，掛牌出讓轉(zhuǎn)入現(xiàn)場競價(jià)，通過現(xiàn)場競價(jià)確定競得人；掛牌主持人連續(xù)三次報(bào)出最高掛牌價(jià)格，沒有競買人表示愿意繼續(xù)競價(jià)的，按照下列規(guī)定確定是否成交：（一）在掛牌期限內(nèi)只有一個(gè)競買人報(bào)價(jià)，且報(bào)價(jià)不低于底價(jià)，并符合其他條件的，掛牌成交；（二）在掛牌期限內(nèi)有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的競買人報(bào)價(jià)的，出價(jià)最高者為競得人；報(bào)價(jià)相同的，先提交報(bào)價(jià)單者為競得人，但報(bào)價(jià)低于底價(jià)者除外；（三）在掛牌期限內(nèi)無應(yīng)價(jià)者或者競買人的報(bào)價(jià)均低于底價(jià)或者均不符合其他條件的，掛牌不成交”。按照這一規(guī)定，在掛牌截止時(shí)，由土地招標(biāo)拍賣掛牌主持人掌握掛牌現(xiàn)場，可以根據(jù)掛牌報(bào)價(jià)情況確定掛牌成交、掛牌終止或掛牌轉(zhuǎn)為現(xiàn)場競價(jià)，有效地避免了競買人與掛牌人、競買人與競買人之間對(duì)掛牌結(jié)果產(chǎn)生的理解不一致甚至產(chǎn)生糾紛，有利于掛牌活動(dòng)的順利開展。
此外，鑒于進(jìn)入掛牌出讓程序后，對(duì)競買人報(bào)價(jià)進(jìn)行確認(rèn)、更新顯示掛牌價(jià)格、以及在掛牌截止時(shí)間確定競得人等工作，需要由具體人員主持進(jìn)行，因此，39號(hào)令第十七條對(duì)掛牌程序中不準(zhǔn)確的表述進(jìn)行了完善，規(guī)定：競買人填寫報(bào)價(jià)單報(bào)價(jià)；掛牌主持人確認(rèn)該報(bào)價(jià)后，更新顯示掛牌價(jià)格；掛牌主持人在掛牌公告規(guī)定的掛牌截止時(shí)間確定競得人。
十一、投標(biāo)、競買保證金:階段不同性質(zhì)不同
保證金制度是保障市場安全的基礎(chǔ)之一。為防范交易風(fēng)險(xiǎn)，防止違約并確保合約的完整性，許多交易活動(dòng)均設(shè)立保證金制度。從一般意義上講，保證金是一項(xiàng)履約擔(dān)保金，證明買方或賣方的誠意，所有的買方或賣方均須交存保證金方能進(jìn)入市場。2002年發(fā)布的11號(hào)令，確立了國有土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓中的投標(biāo)、競買保證金制度。在招標(biāo)拍賣掛牌出讓活動(dòng)中，對(duì)保證金的性質(zhì)一直存在不同的認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，投標(biāo)、競買保證金是定金，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是出讓金。這兩種觀點(diǎn)都是片面的。
實(shí)際上，由于招標(biāo)拍賣掛牌出讓工作由不同階段組成，招標(biāo)拍賣掛牌活動(dòng)持續(xù)過程較長，因此，投標(biāo)、競買保證金的性質(zhì)不是恒定的，在招標(biāo)拍賣掛牌出讓的不同階段，性質(zhì)不同。在拍賣（掛牌）成交或中標(biāo)前，投標(biāo)、競買保證金是意向用地者參加招拍掛活動(dòng)的資格條件，是門檻,并不是定金；在拍賣（掛牌）成交或中標(biāo)后，中標(biāo)人、競得人支付的投標(biāo)、競買保證金，在中標(biāo)或競得后轉(zhuǎn)作受讓地塊的定金。其他投標(biāo)人、競買人交納的投標(biāo)、競買保證金，出讓人應(yīng)在招拍掛活動(dòng)結(jié)束后 5 個(gè)工作日內(nèi)予以退還；國有土地出讓合同簽訂后，競得人最初繳納的投標(biāo)、競買保證金轉(zhuǎn)為土地出讓價(jià)款。因此，39號(hào)令對(duì)投標(biāo)、競買保證金的性質(zhì)進(jìn)一步作了明確。在第二十條規(guī)定：“以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式確定中標(biāo)人、競得人后，中標(biāo)人、競得人支付的投標(biāo)、競買保證金，轉(zhuǎn)作受讓地塊的定金”。第二十一條規(guī)定：“中標(biāo)人、競得人應(yīng)當(dāng)按照中標(biāo)通知書或者成交確認(rèn)書約定的時(shí)間，與出讓人簽訂國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。中標(biāo)人、競得人支付的投標(biāo)、競買保證金抵作土地出讓價(jià)款；其他投標(biāo)人、競買人支付的投標(biāo)、競買保證金，出讓人必須在招標(biāo)拍賣掛牌活動(dòng)結(jié)束后5 個(gè)工作日內(nèi)予以退還，不計(jì)利息”。也就是說，在中標(biāo)或競得前，投標(biāo)、競買保證金只是競買人參加招標(biāo)拍賣掛牌活動(dòng)的資格條件，中標(biāo)或競得后，投標(biāo)、競買保證金轉(zhuǎn)變性質(zhì)成為定金，簽訂出讓合同后，再轉(zhuǎn)變性質(zhì)成為出讓價(jià)款的一部分。
十二、繳納出讓金和發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證書:按宗地出讓、按宗地簽訂出讓合同、按宗地繳清出讓價(jià)款、按宗地發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證
11號(hào)令第二十三條明確規(guī)定：受讓人依照國有土地使用權(quán)出讓合同約定繳清全部出讓金后，依法申請(qǐng)辦理土地登記，領(lǐng)取土地使用權(quán)證書，取得土地使用權(quán)。這一規(guī)定已明確受讓方必須在繳清全部出讓金后才能領(lǐng)取土地使用證。但近年來，一些地方存在受讓人只繳了部分出讓金就分割取得了土地使用權(quán)證，再用該土地使用權(quán)證申請(qǐng)土地抵押貸款。這給及時(shí)交清全部出讓金埋下了隱患，同時(shí)為開發(fā)商以少量資金囤積土地留下余地，而一旦形勢(shì)不利于開發(fā)建設(shè)，就造成土地閑置和工程爛尾。土地不能及時(shí)開發(fā)利用，不能形成有效的住房供應(yīng)，也增加了金融風(fēng)險(xiǎn)，也不利于節(jié)約集約用地。為此，39號(hào)令對(duì)土地出讓金繳納和建設(shè)用地使用權(quán)證書發(fā)放進(jìn)行了重新明確，第二十三條規(guī)定：“受讓人依照國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的約定付清全部國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓金后，應(yīng)當(dāng)依法申請(qǐng)辦理土地登記，領(lǐng)取國有建設(shè)用地使用權(quán)證書。未按合同約定繳清全部出讓金的，不得發(fā)放國有建設(shè)用地使用權(quán)證書，也不得按出讓金繳納比例分割發(fā)放國有建設(shè)用地使用權(quán)證書。
39號(hào)令發(fā)布后，一些媒體報(bào)道，39號(hào)令實(shí)施后，開發(fā)商拿地必須一次繳清全部出讓金，而不能進(jìn)行土地“分期付款”。這個(gè)說法其實(shí)是誤讀了該條款的內(nèi)容�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第十五條明確規(guī)定：土地使用者應(yīng)當(dāng)按照出讓合同約定支付出讓金。2000年國土資源部和國家工商行政管理總局聯(lián)合發(fā)布的《國有土地使用權(quán)出讓合同》（示范文本）明確規(guī)定，出讓金支付方式由出讓人與受讓人雙方約定，既可以約定一次性付清，也可以約定分期支付。如果出讓合同約定分期支付，受讓方就分期付款，約定一次支付的，就一次性付清。但是，不管是一次性支付還是分期支付，都必須在繳清該宗地的全部出讓金后，才可以拿到土地使用權(quán)證，未繳清就不能拿證，也不能按繳納出讓金繳納的比例分割發(fā)證。也就是說，開發(fā)商拿地可以按合同約定分期付款，但不可以分期拿證。另外，必須明確的是，根據(jù)土地管理相關(guān)法律，凡是土地出讓，必須以宗地為單位，即按宗地?cái)M定出讓方案，按宗地組織出讓，按宗地簽訂出讓合同，按宗地發(fā)放土地使用證�，F(xiàn)行法律不允許在未繳清出讓金前將整宗地再分割為若干宗地，分割發(fā)放土地使用證。因此，無論是11號(hào)令還是39號(hào)令，在出讓金繳納和發(fā)證上，都是對(duì)現(xiàn)行土地管理法律政策的再次明確，而非對(duì)法律的突破。
39號(hào)令盡管只是按照《物權(quán)法》和相關(guān)法規(guī)規(guī)定對(duì)11號(hào)令進(jìn)行了發(fā)展和完善，并不是針對(duì)市場調(diào)控出臺(tái)的新政策，但從客觀上講，39號(hào)令強(qiáng)調(diào)公開、公平、公正的市場配置機(jī)制，包括重申按宗地出讓、按宗地簽訂合同、繳清宗地出讓價(jià)款才能發(fā)證、不得分割發(fā)證等規(guī)定，有利于市場機(jī)制的發(fā)揮,防止開發(fā)商囤地等，有助于宏觀調(diào)控政策的落實(shí)。
