（一）文書制作基本知識(shí)
1．文書的含義及作用
同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是指上市公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東（包括絕對(duì)控股與相對(duì)控股，前者是指控股比例50％以上，后者是指控股比例30％以上50％以下，但因股權(quán)分散，該股東對(duì)上市公司有控制性影響）所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，因此雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。各國(guó)立法例均規(guī)定了原則上要求上市公司禁止同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，以防止控股股東利用控股地位，在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中損害上市合同的利益。對(duì)于中國(guó)證監(jiān)會(huì)而言，要求是（原則上）禁止同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。這樣，如果一個(gè)擬上市公司與其發(fā)起人存在有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的事實(shí)，那么在證監(jiān)會(huì)便很難獲得通過。所以發(fā)起人與擬上市公司一定要做好對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的處理。在實(shí)踐中，特別是在國(guó)有企業(yè)改制上市中，對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的處理主要有以下幾種方式：
（1）將發(fā)起人所有與擬上市公司有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的資產(chǎn)全部重組到擬上市公司。這是采取的較多，效果最好的一種。
（2）將發(fā)起人所擁有的與擬上市公司有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，但又不準(zhǔn)備投人擬上市公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，變賣給其他公司、企業(yè)，這主要是適用于這部分資產(chǎn)并不優(yōu)良，不適合投入擬上市公司的情況。在實(shí)踐中采用的較少。
（3）將發(fā)起人所擁有的與擬上市公司有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，但又不準(zhǔn)備投入擬上市公司的資產(chǎn)托管給其他公司、企業(yè)，或者在擬上市公司成功上市后將這部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或托管給上市公司。在實(shí)踐中也不少采用，但證監(jiān)會(huì)對(duì)此的審查往往較嚴(yán)。
在采取以上方式后，為了保證公司上市申請(qǐng)能夠順利地得到通過，證券商與律師往往幫助企業(yè)制訂避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議或以承諾函的形式來(lái)要求發(fā)起人保證其與上市公司不構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。對(duì)于承諾函，由于比較簡(jiǎn)單，便只作一范例，而不在文書制作要點(diǎn)和格式中介紹。
2．文書制作要點(diǎn)
避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議一般包括以下要點(diǎn)：
（1）雙方當(dāng)事人。要注意對(duì)雙方當(dāng)事人作一明確的界定。
（2）雙方保證現(xiàn)在（即擬上市時(shí)）不發(fā)生同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。
（3）雙方保證以后（即上市以后）也不發(fā)生同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。
（4）違約責(zé)任。
（5）爭(zhēng)議處理。
（6）合同變更。主要指一方要從事另一方已從事的業(yè)務(wù)時(shí)，雙方應(yīng)協(xié)商變更本協(xié)議，但也要保證不存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。
（7）附則。即生效的確定。
（二）格式
避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議可以參考以下格式：
避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議
Copyright © 1999-2024 法律圖書館
.
.
