莊丹丹*
一、當事人和辯護人基本情況及案由
當事人：李某，男，2014年9月6日被刑事拘留，2015年10月23日一審判決犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑2年3個月。2016年11月3日某中級人民法院改判無罪。
辯護人：莊丹丹，廣東國智律師事務(wù)所律師。
案由：假冒注冊商標罪。
二、案情簡介
2014年李某涉嫌假冒注冊商標罪被抓獲（其雇傭的兩名工人已被判構(gòu)成假冒注冊商標罪，判處有期徒刑一年多），并于2014年9月6日被拘留，隨后被起訴。公訴機關(guān)指控李某于2013年3月到2014年2月期間，雇傭陳某、王某華對三星打印機進行改裝，并修改、覆蓋三星牌打印機、惠普打印機商標標識，將上述打印機改裝成為可在中國大陸銷售的打印機型號。2014年2月陳某、王某被抓獲，并當場繳獲三星牌打印機293臺、惠普打印機100臺，非法經(jīng)營數(shù)額共計人民幣56萬余元。
一審法院經(jīng)審理查明，2013年3月開始，李某雇傭陳某、王某，未經(jīng)注冊商標所有人許可，將未在大陸銷售的“SAMSUNG”注冊商標的打印機等多個型號打印機的軟件進行升級改裝，貼上假冒注冊商標標識后予以銷售。
一審法院認定李某作為老板雇傭同案人，未經(jīng)商標所有人許可，將未授權(quán)在中國大陸境內(nèi)銷售的50臺“SAMSUNG”3401型號打印機、25臺“SAMSUNG”340IFH型號打印機，通過軟件更新方式對打印機進行改裝，同時還有50臺準備改裝的“SAMSUNG”3405型號打印機，共計125臺打印機，非法經(jīng)營數(shù)額共計人民幣155550元。其情節(jié)嚴重，構(gòu)成假冒注冊商標罪，系主犯，封處存期徒刑兩年三個月。
李某不服，認為其非老板，所有改裝均是陳某、王某所為，因而提出上訴。
三、鳴郴瞧點
對打印機的軟件進行更新，將英文商標改為中文商標，商標仍然是原品牌商標，是否構(gòu)成假冒注冊商標罪。
四、雙方意見
（一）控方意見
公訴機關(guān)認為李某無視國家法律，未經(jīng)商標權(quán)利人許可，在同一種商品上使用與商標權(quán)利人注冊商標相同的商標，其行為構(gòu)成假冒注冊商標罪，應(yīng)追究其刑事責任。
（二）辯方意見
鑒于同案兩名工人已經(jīng)被判決有罪并刑滿釋放，辯護人采取罪輕辯護策略，對50臺尚未改裝的打印機提出不應(yīng)認定為犯罪計人犯罪金額，同時，’提出其更改打印機的方式是對軟件進行更新，將英文商標改為中文商標，商標仍然是三星商標，不改變商標所有人的商標，僅對軟件進行改裝，通過軟件“越獄”，達到降低后續(xù)使用成本的目的，此類行為與其他假冒注冊商標的行為有著本質(zhì)區(qū)別。
1．本案所涉的假冒行為，是對原裝打印機本身進行改裝，改變的是產(chǎn)品型號，但是打印機本身仍是三星打印機。馮某只是通過換外包裝紙箱、改機身的櫟簽、面板和條形碼、更改打印機所使用的軟件（俗稱“越獄”）等改裝成可以在內(nèi)地銷售的型號，與其他假冒注冊商標的手段有本質(zhì)區(qū)別。
2．涉案的50臺3401、25臺340IFH打印機應(yīng)按照銷售單據(jù)確定的銷售價格計算。辯護人提交的客戶公司的銷售單顯示，三星3401型號打印機銷售價為每臺620元，340IFH型號打印機銷售價為每臺900元。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條，侵權(quán)產(chǎn)品的價值按照實際銷售平均價格計算。
3．涉案的50臺3405型號打印機，現(xiàn)無確實充分的證據(jù)證實上述50臺打印機將假冒他人注冊商標，對該部分的打印機價值不應(yīng)計入非法經(jīng)營數(shù)額。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條規(guī)定，-在計算制造、儲存、運輸和未銷售的假冒注冊商標侵權(quán)產(chǎn)品價值時，對于已經(jīng)制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊商標標識的產(chǎn)品，如果有確實、充分證據(jù)證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊商標，其價值計人非法經(jīng)營數(shù)額。但綜合全案證據(jù)，涉案的50臺3405型號打印機并不屬于已經(jīng)制作完成的產(chǎn)品。此外，雖然公安機關(guān)現(xiàn)場繳獲部分3401打印機標貼，但并無證據(jù)證實是用于3405型號的改裝。且公安機關(guān)在情況說明中表示現(xiàn)場僅僅查獲幾個標識，并無明確的數(shù)量和型號的指向。陳某、王某也并未供述準備對上述3405型號的50臺打印機準備進行貼標。同時，三星公司出具的證明中明確說明上述50臺3405型號打印機為韓國三星公司生產(chǎn)的產(chǎn)品，未授權(quán)在中國大陸銷售。上述證據(jù)足以證明該50臺3405型打印機并未進行改動，不應(yīng)計入非法經(jīng)營的數(shù)額。
五、法院判決
二審法院審理后認為，馮某未經(jīng)權(quán)利人許可，通過更換標貼、包裝盒、破解系統(tǒng)軟件的方式，擅自將三星原裝打印機改裝成為三星其他型號打印機，確實存在擅自使用三星注冊商標的行為，但改裝后的打印機與原裝打印機在功能、外觀方面并無實質(zhì)性差異，不屬于刑法上未經(jīng)注冊商標人許可在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標且情節(jié)嚴重的行為，不構(gòu)成假冒注冊商標罪，判決撤銷一審判決，李某無罪。也就是說，對打印機軟件更新，但商標仍然是該品牌注冊商標，改裝前后的打印機不存在實質(zhì)差異，不足以影響消費者對該品牌打印機商標的認同，不屬于假冒注冊商標罪的構(gòu)成要件。李某于2017年2月8日獲得國家賠償。
六、案例評析
這起“假冒注冊商標案”涉案金額并不高，情節(jié)并不復(fù)雜，但過程卻十分有趣和曲折。有趣的是，當事人認為無罪，但無罪的理由是否認從事改裝行為，辯護人作罪輕辯護，但理由是該種改裝行為僅僅是軟件的越獄，并未改變原有商標。二審法院采納了辯護人的部分理由，但最終認定為無罪。曲折的是，如何界定改裝行為？是否侵犯注冊商標專用權(quán)？司法實踐中，存在很大爭議，判決也并不一致。
以往筆者接觸的此類案件都是認定為有罪，例如，該案中另外兩名先行判決的陳某、王某均被判處有期徒刑一年多。甚至在該案判決后，一些法院對此類行為也仍然是認定為有罪。但實際上此類假冒注冊商標又不同于一般的注冊商標行為，因為它是在原有商品的基礎(chǔ)上進行改裝，主要是通過軟件更新，更改打印機硒鼓的軟件，將其硒鼓變?yōu)榭梢愿鼡Q使用的硒鼓，達到降低后續(xù)使用成本的目的，也就是類似于蘋果手機的“越獄”。但是它的核心仍然使用的是商標品牌的打印機。此類行為可以在民法上探討是否侵權(quán)，但如果上升到刑罰的高度，還是值得商榷。
《刑法》第213條規(guī)定的假冒注冊商標罪，指的是未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的行為。本罪侵害的法益是他人的注冊商標專用權(quán)，條件是在同一種商品上使用相同的商標。而相同的商標是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標。而本案改裝行為的對象仍然是商標權(quán)利人的商品，而且改裝并未涉及對商標的改動，而僅僅是在軟件上進行了更新，并未改變商品的商標屬性，僅僅改動的是商品的品質(zhì)屬性，也沒有以非三星品牌的打印機冒充三星打印機。因此，改裝行為在功能、外觀上與原打印機并不存在實質(zhì)性差異，雖然對硒鼓軟件進行了更新，但不足以影響消費者對該品牌打印機商標的認同。
不改變商標所有人的商標，僅對軟件進行改裝，通過軟件“越獄”，達到降低后續(xù)使用成本的目的，此類行為與其他假冒注冊商標的行為有著本質(zhì)區(qū)別，社會危害性不大�？陀^而言，這類改裝行為對商品權(quán)利人來說，的確是一種侵權(quán)。但在刑法的范圍內(nèi)，并未構(gòu)成對商標權(quán)的侵犯，這類行為可以通過民事途徑來解決，而不應(yīng)上升到刑罰的高度。
本案中級人民法院作出的二審判決對本地區(qū)的判決無疑起到了指引作用，但目前各地實踐做法不一，對這一新情況，還亟須相關(guān)司法解釋予以明確。
摘自：《刑辯實戰(zhàn)采擷：廣州律師案例精選》p25-28頁，中國法制出版社，2018年10月出版。內(nèi)容簡介：《刑事實務(wù)論道——廣州律師論文精選》《刑辯實戰(zhàn)采擷——廣州律師案例精選》是廣州市律師協(xié)會系列律師業(yè)務(wù)叢書之中的兩本，書中的論文、案例，是經(jīng)過第九屆廣州市律師協(xié)會業(yè)務(wù)研發(fā)與繼續(xù)教育工作委員會精心組織協(xié)會的五個刑事業(yè)務(wù)專業(yè)委員會的全體委員參與寫作、供稿，并經(jīng)過全體編委會成員多次交叉審稿、校對編輯、匿名評審等方式揀選出來的，歷經(jīng)兩個年頭而最終成書。
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